曲新久

關(guān)鍵詞：暴力襲擊;直接暴力;突然性暴力;阻礙依法執(zhí)行職務(wù)

引言

襲警罪“暴力襲擊”之“暴力”是否與妨害公務(wù)罪相同？刑法理論和實務(wù)上有兩種對立的意見。一種意見主張，襲警罪與妨害公務(wù)罪一樣，“暴力”是廣義的暴力，是指對人、物使用有形的物理強制力。暴力不僅包括直接針對人身的暴力，也包括對物體施加的暴力。相反的意見則主張，襲警罪之“暴力”限于對警察人身的直接暴力，不包括對物的間接暴力。此外，輔警是否屬于襲警罪的行為對象？也即針對輔警人身的暴力行為是否屬于暴力襲警？也成為爭議較大的問題。

人們很容易基于直覺判斷贊成或者反對上述意見，但基于相互理解而真正關(guān)心對方意見的理由和論證，并做好自己的分析論證以讓對方理解，是一件不容易的事情。筆者贊同后一種意見，即襲警罪之“暴力襲擊”，是直接針對警察人身實施的較高強度的物理打擊，是強有力的直接暴力。對于襲警罪和妨害公務(wù)罪來說，“直接暴力”的概念是一致的。只不過，襲警罪之“暴力襲擊”，不包括針對輔警人身所實施的直接暴力。筆者努力在本文中做好分析論證，期待讀者能提出批評、反對意見，以期解決刑事司法實踐中存在的襲警罪之“暴力襲擊”認定標準嚴重不統(tǒng)一的問題。

此外，筆者不贊成暴力襲警以突然性為必要的觀點，襲警罪之“暴力”要素常常表現(xiàn)為但并不限于突發(fā)性、突襲性暴力。“暴力”襲擊是內(nèi)含“阻礙”“妨害”警察依法執(zhí)行職務(wù)之損害結(jié)果的暴力行為。因此，襲警罪是內(nèi)含損害結(jié)果的行為犯，而非足以造成“阻止”警察依法執(zhí)行職務(wù)之結(jié)果的具體危險犯，更非阻礙、妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)的抽象危險犯。

一、暴力襲擊限于直接暴力的前提與實質(zhì)根據(jù)

（一）法益的實質(zhì)意義

根據(jù)《刑法》第277條第1款、第5款的罪狀表述形式，以及從《刑法修正案（九）》到《刑法修正案（十一）》的修改變化情況，第1款與第5款是一般與特別的關(guān)系。這是襲警罪較之于妨害公務(wù)罪具有的特殊性，襲警罪中“暴力襲擊”的“暴力”要素，可以不同于妨害公務(wù)罪的必要前提，但還不能據(jù)此直接得出結(jié)論。

刑法的目的是為了保護法益，這是指引我們解釋構(gòu)成要件及要素的關(guān)鍵。如果《刑法》第277條第5款的保護法益是人民警察的人身權(quán)利，那么，襲警罪之暴力襲擊限于直接暴力便能直接獲得實質(zhì)性根據(jù)。

不少學者和司法實務(wù)人員主張，襲警罪的保護法益是人民警察的公務(wù)活動和人身安全（或人身權(quán)利）。①“暴力襲警行為侵害了雙重法益，一是公安機關(guān)的正常管理秩序，二是執(zhí)法者的人身權(quán)利?！雹凇耙詧?zhí)行公務(wù)（形成的秩序）為主要法益，人民警察的人身安全為次要法益的復合法益說?！雹邸霸鲈O(shè)襲警罪的目的在于保護人民警察的人身安全和執(zhí)法權(quán)威，二者均不可偏廢。”④以上意見均將警察人身權(quán)納入《刑法》第277條第5款的保護范圍。不同的是，有的學者還將警察“執(zhí)法權(quán)”“警察權(quán)威”“執(zhí)法權(quán)威”等一并納入保護范圍。

盡管全國人大代表建議增設(shè)襲警罪多是出于對保護警察人身權(quán)和人身安全觀念的支持，但是，立法者未必有這一想法，尤其重要的是，特別保護警察的“人身權(quán)”及更加不貼切的“人身安全”詞語，不是本款之刑法目的。襲警罪“在刑法所處的章節(jié)體系位置能夠大致判斷該罪的法益保護內(nèi)涵”⑤。《刑法》第277條規(guī)定在《刑法》分則第六章第一節(jié)之中，根據(jù)第六章“妨害社會管理秩序罪”及其第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”之章節(jié)名稱，并結(jié)合《刑法》第277條第1款、第5款的具體規(guī)定，襲警罪所侵犯而為刑法所保護的利益應當是人民警察“依法執(zhí)行職務(wù)以維護公共秩序”，警察人身權(quán)、人身安全不在其中?！皬男袨榈膶ο髞碚f，不能認為受到特殊訓練的警察的身體反而更加需要刑法的保護。”①“執(zhí)法權(quán)”“警察權(quán)威”“執(zhí)法權(quán)威”明顯超出了刑法規(guī)定的法益“清單”②范圍。

筆者認為，主張《刑法》第277條第5款的立法目的是保護警察人身的觀點，實質(zhì)上是從暴力襲警之社會現(xiàn)象（事實）出發(fā)進行的主觀判斷，而不是根據(jù)刑法實際規(guī)定所作的客觀判斷。例如，有學者認為：“警察職責的特定性決定了有些襲警行為指向的人身特定性而非職務(wù)特定性，即基于報復心理專門針對警察進行的襲擊行為，如上海的楊佳襲警案即是?！雹圻@便是從現(xiàn)象（事實）出發(fā)建議立法者增設(shè)襲警罪以保護警察人身權(quán)。但是，即使建議增設(shè)襲警罪的全國人大代表確有這樣的想法，也不是立法者的想法，更不是立法者的原意。更重要的是，《刑法》第277條第5款客觀上并沒有這樣的目的。所以，我們不能以《刑法》第277條第5款保護法益是警察人身權(quán)、人身安全為根據(jù)，得出襲警罪之暴力襲擊限于直接暴力而不包括間接暴力的解釋結(jié)論。

警察職務(wù)的內(nèi)容較多，人們一般會認為警察職務(wù)的大部分內(nèi)容比其他國家機關(guān)工作人員的職務(wù)重要。對此，張明楷教授指出：“從法益保護的角度來說，由于我國警察職務(wù)的內(nèi)容較多，故難以一概認為警察職務(wù)比其他國家機關(guān)工作人員的職務(wù)行為更為重要;而且在警察處理有關(guān)犯罪的事務(wù)時，第三者的妨害行為，即使沒有使用暴力、威脅手段，通常也可能成立更嚴重的犯罪。”④筆者認為，《人民警察法》第6條具體列舉的13項（另一項為概括性規(guī)定）警察職責，難以從法律規(guī)范層面上評價為比其他國家機關(guān)工作人員的職務(wù)重要。以第6條第1項警察職責“預防、制止和偵查違法犯罪活動”為例，根據(jù)憲法精神和刑事訴訟法的規(guī)定，不能說這比檢察機關(guān)的刑事檢察、法院的刑事審判更重要，也不應該說公安偵查工作比律師辯護工作更重要。《刑法》分則第六章第二節(jié)“妨害司法罪”，采用“大司法”概念———包括偵查、起訴、審判及刑事執(zhí)行———而不限于審判的觀念，這恰恰是同等看待公安與檢察、審判及刑事執(zhí)行工作的表現(xiàn)。無論是警察還是檢察官、法官，在處理有關(guān)犯罪的事務(wù)時，第三者的妨害行為，即使沒有使用暴力、威脅手段，通常也可能成立更嚴重的窩藏、包庇罪、偽證罪等。

凡是合理的，都是現(xiàn)實的。刑法的適用與解釋必須面對現(xiàn)實。警察因受特殊訓練而體能強、技能強，并配備有相當?shù)难b備乃至于武器，其人身無須特別保護，但是，因此而主張警察依法執(zhí)行職務(wù)也不必特別保護，未必可靠。顯而易見，警察尤其是刑警、交警、治安警察等，特別是在受命執(zhí)行協(xié)助拆遷、處理群體事件、制止騷亂、動亂、暴亂等特殊任務(wù)時，遭受“暴力襲擊”的風險是明顯高于其他國家機關(guān)工作人員的。否則，警界就不會如此大聲呼吁：“警察職業(yè)是和平時期最具風險的職業(yè)，有必要對警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為予以特別的保護?！雹?/p>

綜上可知，《刑法》第277條第5款“人民警察”之特別規(guī)定與“國家機關(guān)工作人員”沒有實質(zhì)性區(qū)別，僅僅是形式上一般與特別的差異。雖然“警察職務(wù)”與一般公務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，但能夠形成一定的實質(zhì)性差異。這主要不是因為警察職務(wù)在法律規(guī)范層面比其他國家機關(guān)工作人員的公務(wù)重要，而是因為警察執(zhí)行職務(wù)時更容易遭受暴力行為阻礙的現(xiàn)實情況，而比其他公務(wù)活動重要一點———一點點而已。①正是為了突出警察職務(wù)的這一點點特殊性，《刑法修正案（九）》增設(shè)了暴力襲警從重處罰的規(guī)定，《刑法修正案（十一）》進一步將暴力襲警規(guī)定為一個獨立的罪名，作特別宣示，與妨害公務(wù)罪構(gòu)成一般與特別的關(guān)系。立法增設(shè)襲警罪并非是刑法體系內(nèi)的邏輯展開，而是來自于刑法體系外部的經(jīng)驗性要求。

總而言之，不論妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)的具體性質(zhì)和實際情況怎樣，妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)都屬于妨害公務(wù)的特殊情形。其特殊性既不是由行為對象“人民警察”身份特殊性所決定的，也不是警察人身需要特別保護所決定的，而是由人民警察“依法執(zhí)行職務(wù)”決定的。這是《刑法》第277條第1款與第5款構(gòu)成一般與特別關(guān)系的邏輯基礎(chǔ)。換言之，對于警察“依法執(zhí)行職務(wù)”，而不是警察人身（權(quán)）、人身安全予以特別保護和宣示，是構(gòu)成襲警罪特殊性的實質(zhì)根基。這對于指引我們解釋襲警罪構(gòu)成要件及其具體要素具有重要意義，也決定了襲警罪與妨害公務(wù)罪特殊與一般的競合關(guān)系，其雖然不能為襲警罪之暴力襲擊限于直接暴力的解釋結(jié)論提供直接根據(jù)，卻是該結(jié)論之前提（條件）的實質(zhì)根據(jù)。

（二）法定刑較重的補充意義

《刑法》第277條第5款為襲警罪配置了較重的法定刑，是“暴力襲擊”特殊性（限于直接暴力）的直接根據(jù)嗎？對此，李翔教授主張：“由于襲警罪的法定刑較妨害公務(wù)罪要更高，因此要達到襲警罪中‘暴力’的門檻也相應要高于妨害公務(wù)罪，這樣就體現(xiàn)了二者在劃定犯罪圈上的層次性?！雹诘珕栴}是，第1款和第5款的基本法定刑（第一檔法定刑）大致相當：妨害公務(wù)罪的法定刑是“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”，襲警罪的第一檔法定刑是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，只是沒有罰金。

需要注意的是，由于沒有罰金，襲警罪確實會比妨害公務(wù)罪的處罰稍重，實際執(zhí)行效果可能會更重一點。但是，《刑法修正案（十一）》刪除了暴力襲警“從重處罰”的規(guī)定———相當程度上又降低了處罰力度，襲警罪第二檔法定刑（處3年以上7年以下有期徒刑）以兩種具體嚴重情節(jié)為適用條件，是襲警罪的加重構(gòu)成，與定罪標準無關(guān)。由此可見，襲警罪基本法定刑重這么一點點（法定最高刑因無罰金刑而提高至管制），并不是襲警罪暴力門檻應該高的直接而強有力的根據(jù)。

（三）罪狀的決定性意義

本文主張，妨害公務(wù)罪與襲警罪之間是一般與特別的關(guān)系，主要是由《刑法》第277條第1款、第5款罪狀描述的內(nèi)容與特點所決定的，這是襲警罪暴力襲擊限于直接暴力的直接根據(jù);而法定刑較重則是次要的、補充性的理由，而非直接的決定性的根據(jù)。

在《刑法》第277條第5款的描述中，暴力“襲擊”（動詞）、“正在”①（時態(tài)）和“人民警察”（對象）均屬于不同于第1款的特別特征———特殊描述的要點。這些特征———具體的特殊的點，有的重要，有的并不重要。重要的是，它們結(jié)合在一起所形成的“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”整體性規(guī)定，具體的特點應當置于罪狀的整體性描述中分析討論。

《刑法》第277條第5款將襲警罪構(gòu)成描述為暴力“襲擊”正在依法執(zhí)行職務(wù)的“人民警察”，明顯不同于第1款“以暴力”方法“阻礙”國家機關(guān)工作人員“依法執(zhí)行職務(wù)”的規(guī)定。在妨害公務(wù)罪的罪狀中，“暴力”存在于介詞結(jié)構(gòu)詞組“以暴力”之中，“以暴力”是阻礙國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)的手段。在“以暴力”這一介詞詞組中，“暴力”行為指向的對象并無限制，可以是任何人或者物。因此，“暴力”的文義既包括直接暴力———以物理強力強制他人人身，也包括間接暴力———以物理強力攻擊物。

對于妨害公務(wù)罪來說，暴力指向的對象可以是包括警察在內(nèi)的國家機關(guān)工作人員，以及人大代表、紅十字會工作人員等（直接暴力），也可以是這些人員之外的其他人（直接暴力②）或者物（間接暴力）。亦即，間接暴力屬于妨害公務(wù)的手段行為。但是，“襲警罪的罪狀是‘暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察’，從語法上分析，暴力襲擊是動詞，‘正在依法執(zhí)行職務(wù)的’是定語，‘人民警察’是賓語?！雹鄹叛灾?，襲警罪行為對象限于人民警察，不包括警察之外的人或者物。如果暴力襲警之“暴力”還包括間接暴力，則與動賓結(jié)構(gòu)的罪狀描述形成明顯矛盾而違反漢語語法規(guī)則。④換言之，如果需要將間接暴力納入襲警罪“暴力”行為范圍內(nèi)，那么，《刑法》第277條第5款應當采取第1款的描述方式，或者單設(shè)第6款“不合邏輯”地擬制規(guī)定間接暴力以暴力襲警論。

綜上所述，筆者再強調(diào)以下兩點：第一，襲警罪之暴力襲擊之所以限于直接暴力，是由《刑法》第277條第5款的規(guī)定（罪狀描述）收縮“暴力”概念外延造成的，而非襲警罪法定刑相對較重直接導致其“門檻”提高的結(jié)果。第二，直接對物使用暴力，間接打擊警察人身，妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)的，屬于直接暴力。有關(guān)司法解釋將暴力歸納為兩種：一種是實施撕咬、踢打、抱摔、投擲等，對民警人身進行攻擊的;另一種是實施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車輛、警械等警用裝備，對民警人身進行攻擊的。⑤后一種暴力，形式上看好像是間接暴力，但實質(zhì)上同時針對警察人身，仍然是暴力襲警行為。舉例來說，向警察駕駛、乘坐的警車尤其是警用摩托車投擲磚塊的，可以構(gòu)成襲警罪，但用石塊砸壞路邊停用之警車的，一定不構(gòu)成襲警罪。再如，在警察持盾牌擠壓、迫使非法聚集的人群離開廣場的情境中，持棍攻擊、擊打警察盾牌的暴力行為，可以根據(jù)具體打擊強度認定為直接暴力，定性為暴力襲警。

二、暴力襲擊限于阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的強力打擊

（一）三點主要根據(jù)

暴力襲擊是直接對警察人身（身體）實施強有力的暴力打擊?！皬娪辛Α钡降住皬姟痹谀?？“強有力”是相對可裁量的程度概念，是指較高強度的暴力行為達到阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的程度、效果。

首先，無論是妨害公務(wù)罪還是襲警罪，都需要基于刑事政策從嚴掌握“暴力”的認定范圍，這應該可以成為理論與實務(wù)上的共識。所以，籠統(tǒng)地講襲警罪之暴力程度（門檻）高于妨害公務(wù)罪，是不妥當?shù)?。相對妥當?shù)恼f法是，襲警罪之暴力（即直接暴力）強度一般高于妨害公務(wù)罪的間接暴力，這主要是人身權(quán)位階高的緣故。其次，從邏輯上講，在襲警之暴力程度輕微但伴隨有“威脅”及間接暴力的情況下，雖然不認為是襲警罪，但綜合考慮“暴力”與“威脅”可以追究刑事責任時，可以認定構(gòu)成妨害公務(wù)罪。這是由妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件包含“暴力”“威脅”兩個選擇性構(gòu)成要素，而襲警罪只有“暴力襲擊”一個構(gòu)成要件所決定的。最后，也是最容易為人們所忽視的一點是，襲警罪暴力要素的認定，受刑法增設(shè)襲警罪罪名背后之立法動機的影響。

增設(shè)“襲警罪”罪名是警界10余年來不懈努力，全國人大代表多次提案的成果。“早在2003年，即有35位全國人大代表提出了議案，建議在刑法中增加對襲警犯罪的專門處罰條款?！雹賹Υ?，理論和實務(wù)上不乏反對意見。②之后，“每年全國兩會均有不少人大代表和政協(xié)委員提出設(shè)立襲警罪的意見、建議和提案。今年也不例外?！雹邸笆欠駟为氁?guī)定襲警罪，是一個在刑法修改過程中多次提出并反復研究的問題，有意見認為應當慎重。”④2015年《刑法修正案（九）》在《刑法》第277條中增設(shè)第5款規(guī)定，內(nèi)含為擬制“襲警罪”罪名所需要的所有字眼。但是，由于本款沒有獨立的法定刑，按照罪名擬制習慣不能創(chuàng)設(shè)獨立的罪名。于是，2020年《刑法修正案（十一）》再次修改之前增設(shè)的第277條第5款，規(guī)定了獨立的法定刑，而且設(shè)置了兩檔法定刑，比第1款還多了一檔重的法定刑，基本法定刑也具有一定的特殊性———無罰金。于是，司法解釋應當而且必須為本款設(shè)置獨立的罪名“襲警罪”。⑤如此一來，2020年《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第277條第5款的直接結(jié)果是增加了“襲警罪”罪名，與“人民警察節(jié)”的設(shè)立相呼應，明顯會有效彰顯人民警察的尊嚴與崇高。⑥立法動機與立法目的，二者不可混淆。如果將立法動機混同為刑法目的，很容易導致不當之概念、術(shù)語混入刑法體系內(nèi)，這是一種背離罪刑法定原則的思維方式。立法動機只能在刑法體系外透過刑法目的影響構(gòu)成要件及其要素的解釋。具體而言，增設(shè)襲警罪的立法動機，透過刑法目的構(gòu)成限縮解釋“暴力襲擊”的外在因素和力量。

由此出發(fā)，以下兩點需要特別強調(diào)：第一，襲警罪的行為對象僅僅限于正式在編的“人民警察”，不包括輔警;第二，“襲警罪”罪名宣示暴力襲警限于直接暴力不包括間接暴力。

（二）“人民警察”不包括輔警

輔警是公安機關(guān)等國家機關(guān)臨時或者合同聘任的沒有正式編制的警務(wù)輔助人員。輔警是否屬于襲警罪的對象？學界有3種觀點：“其一，輔警應當在執(zhí)行職務(wù)時被擬制為人民警察，襲擊輔警的同樣可構(gòu)成襲警罪;其二，輔警不具備人民警察身份，襲擊輔警的構(gòu)成妨害公務(wù)罪;其三，輔警在與人民警察共同執(zhí)行職務(wù)時，可被擬制為人民警察，在單獨執(zhí)行職務(wù)時，則不具備人民警察的身份?！雹?/p>

第一種意見，是將輔警視為警察，將輔警“擴張解釋”為人民警察。“對于襲擊輔警的行為，應納入襲警罪的評價，由此便可在司法實踐中對輔警予以人民警察同等程度的保護。”“將輔警解釋為警察屬于擴大解釋，是刑法所允許的?！雹?/p>

第二種意見，主要是以輔警沒有“人民警察”身份為由反對將輔警擴張解釋為人民警察，被稱為“身份論”?！皩τ诒┝σu擊正在輔助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的輔警人員，不應該作為襲警罪處理，理由在于輔警不具有‘人民警察’身份，只能在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作?！雹?/p>

第三種意見，與第一種意見大致相同，但作了一定的限縮，是相對折中的意見：“輔警與人民警察依法共同執(zhí)行職務(wù)時，行為人對輔警實施暴力襲擊的，也可能構(gòu)成本罪?！雹堋爱斴o警與人民警察一起執(zhí)法并且輔警執(zhí)法內(nèi)容符合法律規(guī)定時，暴力襲擊輔警的行為成立襲警罪?！雹荨肮餐保ü餐缸镏肮餐保耙黄稹保ㄐ谭w系內(nèi)沒有的概念），明顯離開了“協(xié)助”“輔助”的含義，應當予以批評?！氨┝σu擊正在配合人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的輔警，應構(gòu)成襲警罪而非妨害公務(wù)罪?！雹蕖芭浜稀贝笾屡c“輔助”相當，這里不做批評。還有學者不使用“共同”“一起”“配合”等作限定詞，而是使用“一體”“一體化”作為限制性術(shù)語?！霸趫?zhí)行公務(wù)時，協(xié)警聽從人民警察指揮，和正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察成為一體?！雹摺敖缍ㄒu警罪中‘人民警察’的范疇，必須強調(diào)執(zhí)法一體化的概念，在認定中要注意以職務(wù)論為基礎(chǔ)，淡化身份論。”“如果此時對兩種不同身份的執(zhí)法人員進行出入罪上的區(qū)別對待，將會導致罪刑的不平衡，這不僅不符合法律的正義觀，亦會直接違背民眾的一般法感情?！雹噍o警能因為輔助警察執(zhí)行職務(wù)而變成（解釋為）警察嗎？輔警能與警察共同、一起執(zhí)法嗎？輔警與警察一起、共同執(zhí)法就成為“一體”了嗎？這是第三種意見存在的主要問題。

筆者認為，考慮到《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第277條第5款的立法動機，是通過增設(shè)“襲警罪”罪名以提高人民警察形象和權(quán)威性，襲警罪的對象“人民警察”應當基于身份確認。生活經(jīng)驗告訴人們，輔警的著裝及形象不是“人民警察”的樣子，不能代表人民警察的形象。遵循罪刑法定原則解釋“人民警察”概念，必須堅守《人民警察法》所確立的“人民警察”之法定概念，不能將不是“人民警察”的輔警、協(xié)警及其他協(xié)助警察執(zhí)法的現(xiàn)場群眾解釋為“人民警察”。

就身份而言，輔警并不是“人民警察”①。輔警因不具有“人民警察”身份，而沒有（不能履行）警察職務(wù)，不能執(zhí)行公務(wù)，尤其是因不具有執(zhí)法主體資格，而不能代表、代理、代替警察執(zhí)法，這與“正在依法執(zhí)行職務(wù)”罪狀限制性描述聯(lián)系起來，結(jié)論應當是清晰而明確的，輔警不是“暴力襲擊”行為的對象，更不是構(gòu)成要件意義上的行為對象。不僅如此，無論是輔警，還是更低一級的協(xié)助警務(wù)活動的“協(xié)警”②，代表、代理、代替人民警察從事任何執(zhí)法活動，都是不合法的。即使輔警在警察指揮、監(jiān)督下參與到相關(guān)執(zhí)法、管理、技術(shù)支持及其他服務(wù)和勞務(wù)活動之中，也不是依法執(zhí)行警察職務(wù)，而是從事輔助性的沒有獨立之法律意義的勤務(wù)工作。

“輔警從事的不是公務(wù)，不能被視為國家機關(guān)工作人員?！雹圻@里再次特別強調(diào)，就構(gòu)成要件意義而言，輔警———更不必說協(xié)警，既不是襲警罪也不是妨害公務(wù)罪的行為對象。④

所以，暴力襲擊正在輔助人民警察執(zhí)行職務(wù)的輔警、協(xié)警及其他任何人員，對警察依法執(zhí)行職務(wù)構(gòu)成妨害、阻礙的，雖然不能構(gòu)成襲警罪，但可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。但是，這并不是將妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件之行為對象從國家機關(guān)工作人員擴張解釋到包括輔警、協(xié)警在內(nèi)，而是因為任何人與物均是妨害公務(wù)罪構(gòu)成要素“暴力行為”的對象，也是當然解釋的結(jié)果。

暴力襲擊警車、警犬等行為，沒有對警察人身構(gòu)成強制、打擊，但妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)的，構(gòu)成妨害公務(wù)罪。同理，暴力襲擊正在輔助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的輔警、協(xié)警等人員，妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)的，當然可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。從一般人的視角看，道理在于：暴力襲擊警用裝備、警犬的“砸物”“襲犬”行為可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪，暴力攻擊輔助、協(xié)助警察執(zhí)行職務(wù)的輔警、協(xié)警的，卻不能構(gòu)成妨害公務(wù)罪，無論如何，是說不過去的。而解釋與適用刑法裁判規(guī)范的邏輯在于，無論是警用裝備、警犬，還是輔警、協(xié)警，都是附隨于、從屬于警察依法執(zhí)行職務(wù)活動的，是妨害公務(wù)罪之構(gòu)成要件“以暴力阻礙”（手段行為）內(nèi)涵之行為對象，而不是妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件之行為對象。

本文主張，只有像1997年《刑法》將妨害公務(wù)罪的行為對象擴張到人大代表、紅十字會工作人員那樣，《刑法》第277條第5款必須在現(xiàn)有規(guī)定“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”后面增加“或者正在協(xié)助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的人”的內(nèi)容，輔警、協(xié)警及其他協(xié)助警察執(zhí)行職務(wù)的人，才能因為立法擬制而成為襲警罪的行為對象。否則，至少是在形式上背離了罪刑法定原則。而更為嚴重的問題是，適用《刑法》第277條第5款第二檔法定刑，會真正地與罪刑相當原則沖突，并真正地與平等原則相悖。

以強調(diào)“職責”、淡化警察“身份”為由擴張解釋輔警為警察，看起來有說服力，卻屬于似是而非的主張。人民警察身份是“人民警察”概念的本質(zhì)所在，是襲警罪構(gòu)成要素“人民警察”的實質(zhì)內(nèi)容，這與平等原則無關(guān)。輔警不屬于人民警察的解釋結(jié)論及推論過程，并不屬于輔警的人身權(quán)（如前所述，《刑法》第277條第5款并不以人身權(quán)為保護法益）、人格尊嚴及就業(yè)、性別等應當被平等對待的解釋事項。

破除身份論，看似重視輔警工作、維護平等原則，實則是突破“人民警察”之法定概念，這在日常語言層面可以視為“擴張解釋”人民警察，即以“人民警察”法定概念為中心向外拓展“警察”一詞的外延，甚至可以將不是“人民警察”而與警察有某種聯(lián)系的任何人都納入到“警察”一詞的范圍。但是，在刑法規(guī)范層面，這已經(jīng)不單單是在類推適用“人民警察”概念，而是突破了類推適用的極限。

（三）罪名的宣示意義

基于立法動機，需要強調(diào)的是，“襲警罪”的罪名進一步表明，襲警罪之暴力要素限于直接暴力，不包括間接暴力。如果襲警罪的“暴力”要素還包括間接暴力，那么，從“襲警罪”罪名看，難免會得出荒誕不經(jīng)的結(jié)論。設(shè)想一個執(zhí)法情境：警察攜警犬，并指揮輔警輔助執(zhí)法活動，不法之徒將警犬和輔警打傷。在此類案件中，打傷警犬屬于間接暴力，打傷輔警是直接暴力。對于暴力打傷輔警來說，無論是認定為“襲警罪”還是“妨害公務(wù)罪”，單從罪名名稱上看，都沒有什么問題。但是，若將打傷警犬的情形定性為“襲警罪”，罪名使用則會明顯違和。還可以進一步聯(lián)想：“騎警”（好像目前在一些地級市已經(jīng)消失）街頭執(zhí)行巡邏任務(wù)，坐騎突然遭受暴力攻擊。由于警察與警用馬匹是真正“一體”的（事實而非規(guī)范判斷），以微波、聲電等方式攻擊警察坐騎，使警用馬匹受驚而阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的，是直接攻擊警察，認定該行為構(gòu)成襲警罪并無問題。警犬是警察的忠實朋友，警察事實上不會騎著警犬“一體化”地執(zhí)行職務(wù)，現(xiàn)實中一般不會出現(xiàn)尷尬。類比此種情形，若是將輔警與警察視為“一體”，難免會出現(xiàn)語言和言語上的荒誕結(jié)論。

三、暴力襲擊是內(nèi)含損害結(jié)果的暴力行為

（一）具體危險犯的觀點

關(guān)于襲警罪的犯罪行為類型，有具體危險犯與抽象危險犯的分歧。張明楷教授主張：“妨害公務(wù)罪與襲警罪都是具體危險犯，而不是抽象危險犯，所以，行為人雖然暴力襲擊警察但并沒有阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的，既不成立襲警罪，也不成立妨害公務(wù)罪。”理由主要是：“在我國刑法沒有規(guī)定暴行罪、脅迫罪的情形下，如果將妨害公務(wù)罪理解為抽象危險犯，無異于對國家機關(guān)工作人員的人身實行明顯高于一般人的特殊保護，似有不當。只有將妨害公務(wù)罪理解為具體危險犯，才能為妨害公務(wù)罪提供妥當合理根據(jù)?！雹倬唧w危險犯，意味著以具體危險之結(jié)果作為構(gòu)成要件。但是，仔細觀察《刑法》第277條第1款和第5款（前一段）的罪狀描述，似乎不能得出這一結(jié)論。

《刑法》第277條第1款“以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的”罪狀描述，明確妨害公務(wù)罪以“阻礙依法執(zhí)行職務(wù)”為必要，這決定了襲警罪也是如此。“阻礙依法執(zhí)行職務(wù)”或者說“妨害依法履行公務(wù)”，不就是襲警罪和妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件之損害結(jié)果嗎？

“阻礙”是《刑法》第277條第1款的用語，“妨害”是妨害公務(wù)罪罪名的用詞，二者屬于同義術(shù)語?！白璧K”類似于與運動相伴相生的“摩擦”，是與妨害公務(wù)、暴力襲警相伴隨的不可分割的性質(zhì)與狀態(tài)、程度與效果，是具體的損害結(jié)果本身?！白璧K”不是“阻止”，不是造成警察某次具體職務(wù)行為完全、根本不能正常進行而導致警察依法執(zhí)行職務(wù)完全停止（失?。?，而是指暴力行為明顯地遲滯依法執(zhí)行職務(wù)，構(gòu)成依法執(zhí)行職務(wù)的嚴重阻礙，使得依法執(zhí)行職務(wù)的成本明顯不合理地大幅上升。

從反面講，微不足道的“妨礙”（阻礙、妨害的近義詞、程度相對較輕），沒有明顯造成警察依法執(zhí)行職務(wù)嚴重困難的，不是阻礙，不是妨害。無論是依據(jù)刑事政策從嚴掌握，還是依據(jù)刑法進行規(guī)范判斷，所謂“暴力襲警”，是指暴力程度較為嚴重，對警察依法執(zhí)行職務(wù)構(gòu)成強有力阻礙、妨害，而非完全阻止。

有觀點主張：“應以對警察公務(wù)的執(zhí)行造成具體、現(xiàn)實的危險為主要標準，以對警察的人身安全造成嚴重、緊迫的危險為加重犯的實質(zhì)限制條件嚴格劃定襲警罪‘暴力’限度的標準。”①“執(zhí)行”是動詞，不好在“結(jié)果意義”上使用，對“執(zhí)行”造成“具體、現(xiàn)實的危險”無從判斷，這明顯不妥當。此種具體危險犯說，已經(jīng)十分接近抽象危險犯的觀點。襲警罪加重構(gòu)成不要求基本犯之具體危險結(jié)果的意見，更成問題。

“嚴重危及其人身安全”，形式上看是認定襲警罪適用加重法定刑的必要條件，但本質(zhì)上是認定暴力襲擊行為嚴重阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的限制性條件，其意義不僅在于表明發(fā)生重傷、輕傷結(jié)果之具體危險，更重要的是用以表明“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段”行為，已經(jīng)嚴重地阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)，進而表明警察依法執(zhí)行職務(wù)的保護必要性（職務(wù)行為的重要性）明顯提高，因此，需要適用3年以上7年以下有期徒刑之法定刑。②

“具體危險犯與抽象危險犯一樣不要求必然出現(xiàn)實害結(jié)果，只需結(jié)合案情判斷妨害行為有導致公務(wù)無法執(zhí)行的高度可能性和緊迫性即可?！雹邸盁o法執(zhí)行”的表述不夠明確，如果是“阻止”的意思，并無大礙;如果是指“阻礙”和“妨害”，則背離了《刑法》第277條第1款的實際規(guī)定，大大降低了妨害公務(wù)罪和襲警罪的入罪門檻，是不能接受的。

應當承認，如果以發(fā)生“阻止警察依法執(zhí)行職務(wù)”的具體危險，作為襲警罪和妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，在方法論上是有積極意義的，理論上是有助于限制襲警罪成立范圍的。對此，有檢察官清醒地認識到：“應當堅持具體危險的程度要求，這樣既可以更好地實現(xiàn)國家的社會管理功能，維護公務(wù)活動順利進行;也可以基于刑法立法目的及《刑法》第13條但書規(guī)定排除輕微妨害公務(wù)行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪，避免公民人身權(quán)益受損?！雹懿煌桩?shù)南喾吹囊庖妱t認為：“如果將本罪看成具體危險犯或?qū)嵑Ψ?，則不利于法益之保護，也會輕縱犯罪?！币虼?，不必過于擔心抽象危險犯會導致大量輕微違法行為入刑，只要善用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定合理出罪，便可以妥善解決。①

（二）抽象危險犯之主張

抽象危險犯的主要主張者錢葉六教授認為：“暴力指的是狹義的暴力，但只要該暴力具有妨害人民警察執(zhí)行職務(wù)的抽象危險即可，而不要求達到壓制執(zhí)法警察反抗的程度，更不要求客觀上阻礙了其執(zhí)行職務(wù)?！雹谌缜八?，凡暴力襲警，都是有強制力的，也就是說，是有壓制力的。雖然暴力襲警“不要求達到壓制執(zhí)法警察反抗的程度”，但客觀上必須是以強力阻礙（妨害）警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為。錢葉六教授“更不要求客觀上阻礙了其執(zhí)行職務(wù)”的意見，是不妥當?shù)摹?/p>

“從妨害公務(wù)罪的性質(zhì)看，暴力、威脅行為只要達到足以妨害公務(wù)的執(zhí)行即可，也就是說，本罪屬于抽象危險犯，不需要發(fā)生具體的妨害公務(wù)執(zhí)行的結(jié)果?！雹弁恚耙u警罪屬于抽象危險犯，要嚴格區(qū)分暴力的程度與后果，即以對警察的襲擊只要可能對依法執(zhí)行的職務(wù)造成妨害即可。”④這是給刑法“結(jié)果意義”的用語“阻礙”附著上“可能”，并將“可能”定位于“抽象危險”。如此這般，《刑法》第277條第1款和第5款規(guī)定的“阻礙”國家機關(guān)工作人員、警察“依法執(zhí)行職務(wù)”，便被置換為“只要可能”妨害（阻礙）即可。在這里，與上述具體危險犯說相比較，便可發(fā)現(xiàn)：具體危險犯說是將法定之“阻礙”提高門檻至“阻止”，然后，再將足以發(fā)生“阻止”警察依法執(zhí)行職務(wù)結(jié)果的具體危險定位為襲警罪的構(gòu)成要件，從方法論上看，尚可接受。但是，抽象危險犯說以“妨害”依法執(zhí)行職務(wù)的“抽象危險”作為襲警罪和妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，無疑是將“阻礙”解釋為不再是“阻礙”，“妨害”不再是“妨害”。

抽象危險犯的主張，高度契合懲治襲警犯罪以維護警察形象和權(quán)威的立法動機，有助于擴張保護警察執(zhí)行職務(wù)活動。但是，抽象危險犯的主張，一方面，不符合《刑法》第277條第1款“阻礙”依法執(zhí)行職務(wù)的明文規(guī)定;另一方面，也完全不符合《刑法》第277條第5款的立法目的，司法實踐中很容易偏向維護警察的“警威”“官威”，從而導致襲警罪的認定與處理過度擴張。

（三）本文的觀點

關(guān)于行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分，我國刑法學界的理論觀點并不完全一致。筆者認為：“刑法分則條文不以客觀的危害結(jié)果為獨立的構(gòu)成要件，只要是行為人實行了法定的內(nèi)涵損害的實行行為，就可以認定為犯罪的，是行為犯?！雹荼疚闹鲝垼u警罪與妨害公務(wù)罪一樣，是伴生阻礙（妨害）警察依法執(zhí)行職務(wù)之損害結(jié)果（語言上表述為效果、程度以及性質(zhì)、狀態(tài)等詞語）的行為犯，而非危險犯。襲警罪的構(gòu)成要素暴力概念是強有力的直接暴力，并伴隨著“阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)”的損害結(jié)果。換言之，“暴力襲擊”伴隨著（內(nèi)含）阻礙（法條用詞）、妨害（罪名用語）警察依法執(zhí)行職務(wù)，既不是徹底“阻止”警察依法執(zhí)行職務(wù)之終局性的獨立的損害結(jié)果，也不是以足以發(fā)生“阻止警察依法執(zhí)行職務(wù)”損害結(jié)果之具體危險為構(gòu)成要件。

如此一來，“暴力”與“阻礙”之間是相互證成的關(guān)系：“暴力襲擊”必是“阻礙”警察依法執(zhí)行職務(wù)的暴力行為。同理，強有力地阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的暴力打擊行為，才是“暴力襲擊”，才屬于暴力襲警的范疇。客觀形式上看似“暴力”，但沒有內(nèi)含阻礙（妨害）警察依法執(zhí)行職務(wù)之損害結(jié)果的，不能評價為“暴力”“暴力襲擊”，反之亦然。這意味著損害結(jié)果是“暴力襲擊”行為不可分割的一部分，若無該結(jié)果，則“損害行為”之概括名稱不復存在。換言之，無論是從語言學意義還是構(gòu)成要件意義上看，若無損害結(jié)果存在于其中，阻礙、妨害便無從理解。

原則上，強度輕微的“暴力”不能認定為“暴力襲擊”。這也意味著，無論是襲警罪，還是妨害公務(wù)罪，均不能以未遂犯的名義“入罪”。否則，無疑會過于擴張襲警罪的認定范圍，不僅會背離《刑法》第277條第5款的立法目的，更會與增設(shè)“襲警罪”罪名的初衷———宣傳、強化人民警察形象與威嚴的立法動機嚴重相悖。

四、暴力襲擊不能添加突然性、突襲性等限制要素

（一）文義解釋的兩種不同意見

文義解釋是刑法解釋的基本方法。一般來說，文義解釋是根據(jù)刑法條文文字的通常文義明確刑法規(guī)范含義的解釋方法，如果文義解釋能夠解決刑法規(guī)范的適用問題，則無須作更為復雜的論理解釋。當然，必要時需要論理解釋主要是體系解釋作驗證。文義解釋的基本方法是借助于權(quán)威字典、詞典等工具書明確刑法條文用詞（甚至于概念）的規(guī)范含義，普通用語采用其通常含義，專門術(shù)語采用其專門含義，并聯(lián)系上下文作從部分（詞義或者詞句）到整體（規(guī)定刑法裁判規(guī)范的一個或者多個法條），然后再回到部分的循環(huán)解釋，從而消解刑法規(guī)范適用上的疑惑。

張明楷教授主要基于“襲擊”一詞的通常文義，主張暴力襲警以“突然性”為必要?！案鶕?jù)通行的漢語詞典的解釋，襲擊是指突然打擊，不具有突然性的對人暴力不能評價為‘暴力襲擊’，所謂突然性對人暴力，是指警察對人沒有防備的情形下，行為人直接對警察的人身實施暴力。”①“襲擊”一詞還是軍事領(lǐng)域的專業(yè)術(shù)語：乘敵不備出其不意的突然攻擊。據(jù)此，劉艷紅教授主張，襲警罪的暴力僅限于“突襲性暴力”而不包括“非突襲性暴力”：“暴力的發(fā)生僅限于突襲性而不包括緩和及具有預見可能性的非突襲性暴力，暴力突襲性的具體特點包括突發(fā)性、瞬時性和意外性”。②顯然，“突發(fā)性”“瞬時性”“意外性”均是“突襲性”的引申。

相反的意見則主張，暴力襲擊不要求暴力行為令人不備、出人意料。具體理由和分析路徑有兩種：一種意見認為，“襲擊”包含有出其不意的打擊之意，但是，應當采用擴張解釋的方法擴張解釋襲擊，“襲擊”不僅指出其不意的打擊、突然打擊，還應涵蓋所有有意識的攻擊行為。③另一種意見認為，暴力襲擊即暴力行為，并給出理由和很好的分析：“襲擊”有寬泛意義上打擊的內(nèi)涵，不限定于突發(fā)性的打擊，“突發(fā)性”與“人民警察職務(wù)執(zhí)行的秩序”法益沒有直接關(guān)聯(lián)。即使暴力襲擊并非突發(fā)，依舊可能對人民警察職務(wù)執(zhí)行的秩序造成阻礙。例如，如果行為人事先以語言和行動來表明自身即將開始使用暴力，當然也就不具有“突發(fā)性”。①

（二）文義選擇及體系解釋驗證

筆者認為，無論是張明楷教授采用的普通文義解釋，還是劉艷紅教授所作的專門文義解釋，以及進一步的引申，均是直接采用突然性打擊作為“襲擊”一詞的通常語義，沒有借助于體系解釋作可靠性驗證，這是不妥當?shù)摹?/p>

本文主張，無論是突然性，還是更具體的瞬時性和意外性，都不是襲警罪之暴力的消極限制要素。相反，倒是可以積極表征襲警之暴力強度（非緩和）的術(shù)語（而非概念）。

“突然打擊”“突襲性暴力”意味著短促而有力的打擊。但是，短促的暴力，即瞬時性，對于認定襲警罪來說，是不重要的。這是因為，如果瞬時性暴力可以構(gòu)成襲警罪，那么，長時間、長期的持續(xù)性暴力②，自然也構(gòu)成襲警罪。至于“意外性”，對于軍事行動“襲擊”來說是十分重要的。但是，襲警罪只是擾亂公共秩序的普通犯罪，而非戰(zhàn)爭（法）領(lǐng)域的專門術(shù)語。③

筆者認為，將“突然性”及更具體一些的“瞬時性”“意外性”作為襲警罪之“暴力”的構(gòu)成要素，過于突出了“襲擊”一詞中“襲”字的地位與作用，不是在第5款上下文中確定“暴力襲擊”的正確含義，尤其是嚴重忽視了刑法目的指導意義。盡管突然打擊是襲擊的文義，但并不是其惟一文義，甚至未必就是其通常含義。在“襲擊”一詞中，“襲”修飾“擊”字，“襲擊”的中心、重心在“擊”字上，而不是在“襲”字上。在日常言語中，“襲擊”常常不能有效地表明突然性，而需要附著以“突然”加以修飾，才能比較可靠地表達“突然襲擊”的意義。在《刑法》第277條的文字表述中，“襲擊”不僅相當于而且實際上等于“打擊”。④“暴力”與“襲擊”結(jié)合在一起用以表示襲警罪的實行行為之最核心的“裸”概念“暴力打擊”。

文義解釋結(jié)論必須合理地確定刑法用語的通常含義，并聯(lián)系上下文作文理解釋和體系解釋的驗證。一般而言，解釋刑法時需要注意刑法用語的全部文義和可能含義，不僅要看到其通常含義，還要注意到那些不怎么流行的文字意義，必要時還要關(guān)注文字的古義對于當代語義的影響（不少現(xiàn)代漢語的詞的基本義是古漢語詞的本義的派生義）。然后，在罪狀描述的上下文中確定其可靠的含義;之后，以刑法目的為指引，遵循刑法基本原則以及刑法解釋規(guī)則，在刑法乃至于整個法律體系范圍內(nèi)驗證其可靠性。

對于“襲”字來說，衣尸曰襲，故“襲”字有重疊、重復之意?！耙u”與“擊”組合成詞，便是重復、重疊打擊的意思。“襲擊”是“打擊”的同義詞。總之，“襲擊”具有兩個主要含義：一是暴力打擊，是全稱判斷;二是突然打擊，非全稱判斷。

“襲擊”及“襲”字第一次出現(xiàn)在刑法分則中，“襲”字孤獨地存在于刑法字詞群（系）的邊緣，感染力很弱，沒有能力對“擊”作必須是“突然”“瞬時”“意外”的限制?！皳簟笔侵盖么?，引申為攻擊、觸及、接觸的意思。①因此，“襲”與“擊”結(jié)合在一起構(gòu)成“襲擊”，包含但不限于“突然的打擊”或者“突襲性暴力”，暴力襲警包括能為警察所預料到的不那么令人意外的暴力行為。②所以，襲擊更可能的含義是暴力打擊，而不是突然襲擊。

基于《刑法》第277條第5款的立法目的，“暴力”與“襲擊”組合在一起，相互感染、相互制約，“暴力”的感染作用是顯著大于“襲擊”之“襲”字的。“襲擊”的重點、中心在“擊”字上，而“暴力襲擊”的中心、重點在“暴力”，而不是“襲擊”上，更加不是在“襲”字上。因此，與刑法目的相矛盾、相沖突的限制“暴力”概念的“突然性”要素，不應當被釋放出來成為襲警罪“暴力”要素的限制性概念。否則，是過多且不必要地添加襲警罪之構(gòu)成要素，過分地限制襲警罪的成立范圍，這是不合理的。

基于以上分析可知，選擇“突然襲擊”作為“襲擊”的通常含義，然后通過擴張解釋的方法，將襲擊擴張解釋為全稱判斷的分析路徑，雖然結(jié)論是正確的，但屬于一種“繞路”的“不經(jīng)濟”的思考方式，具體判斷亦缺乏充分的論證，實不足取。

應當看到，“襲”字本身確有出其不意進行打擊（攻擊）的意思，具有意外性，不具有預見可能性，意味著是較強而非和緩的暴力，能夠表征暴力行為之強度。在“襲警”這一漢語新詞中，有“襲”無“擊”，突襲的意味明顯。因此，“襲警罪”罪名倒是具有如下的指引意義：突然的乘人不備、令人意外的暴力打擊行為，原則上構(gòu)成襲警罪?？傊耙u”字對于“暴力”之打“擊”所形成的感染效果，是而且應當是突然、意外地對警察人身進行打擊，是“暴力”具有較高強度并因此而成立襲警罪的重要表征，而不是限制暴力范圍的構(gòu)成要素。

此外，“突然性”明顯是一個含義不太明確的印象術(shù)語，以此限制“暴力襲擊”的范圍，將導致“暴力襲擊”要件的內(nèi)涵與外延同時出現(xiàn)明確性缺失問題。所謂“突然”，是警察感到突然、意外，還是行為人主觀追求？抑或是第三方置身于當時或者事后評論說出人意料？如果是指警察感到突然和意外，那么，是警察依法執(zhí)行職務(wù)之前？還是過程中？抑或是行動后？是具體判斷還是一般經(jīng)驗判斷？都會成為問題。

（三）個案分析驗證

劉艷紅教授分析了一個因缺乏突襲性而不構(gòu)成襲警罪的具體案件：“女子梁某在與鄰居周某（女）發(fā)生糾紛并吵架后仍不解氣，為泄心中不滿，于2021年3月2日10時許持刀闖入鄰居家中，將其家中電冰箱、電視機等財物砸壞，并揚言要砍殺其孩子，后周某向警方報警。接警后，分宜縣公安局城東派出所民警、特巡警大隊、輔警立即趕往現(xiàn)場處置。此時，梁某得知民警趕到現(xiàn)場后躲進屋內(nèi)將房門反鎖，現(xiàn)場民警表明身份并對其進行口頭傳喚，梁某拒不開門并對民警進行辱罵、威脅，考慮到梁某手持菜刀且情緒激動，如果不妥善處置，那么很有可能發(fā)生意外，為保障其他人的人身安全，民警立即找來鎖匠將其家門打開，梁某見民警進入家中，頓時情緒激動，手持菜刀對著民警就是一頓劈砍，民警手持盾牌進行防御將梁某按倒在地，在制服過程中，一民警左肋部被菜刀劃傷，一輔警身體多處被抓傷。警察在處置這類事件時，已預見行為人會使用暴力，故該暴力已與襲警罪中的暴力無關(guān)。因為此時的執(zhí)行公務(wù)本身就是在對抗和制止暴力，所以暴力的實施并不具有意外性。在該案中，就行為人的行為而言，完全可以考慮其行為是否構(gòu)成故意毀壞財物罪以及非法侵入住宅罪，而不應考慮是否構(gòu)成襲警罪?！雹?/p>

就上述案例而言，根據(jù)案件進程可分階段分析如下：其一，梁某非法侵入他人住宅、故意毀壞他人財物，并對鄰居進行恐嚇（揚言要砍殺鄰居的孩子），符合非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，并具有恐嚇他人的情節(jié)，這屬于本案的起因，確實并不直接影響襲警罪的定性，不能因為判斷梁某是否構(gòu)成非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪，以及因此而承擔刑事責任，而影響判斷梁某后面的行為是否構(gòu)成襲警罪。

其二，警察接警到達現(xiàn)場，對梁某口頭傳喚，梁某“躲進屋內(nèi)將房門反鎖”“對民警進行辱罵、威脅”，未對警察實施暴力行為，不構(gòu)成襲警罪。

其三，梁某見民警進入，情緒激動之下，“手持菜刀對著民警就是一頓劈砍，民警手持盾牌進行防御將梁某按倒在地，在制服過程中，一民警左肋部被菜刀劃傷，一輔警身體多處被抓傷”。這是本案是否能夠定性為襲警的關(guān)鍵事實。②筆者認為，就梁某“手持菜刀”“一頓劈砍”而言，警察現(xiàn)場執(zhí)行職務(wù)決定開門進入時也許能夠預見，也許不能預見，僅就案件事實描述而言，不能得出現(xiàn)場警察能夠預見或者不能預見的結(jié)論。

若是不作具體的、個別的判斷，而是作類型處理，即凡是對抗和制止暴力的警察職務(wù)活動，警察均已經(jīng)預料到針對自身的暴力行為的發(fā)生，暴力襲擊便不具有突襲性，不具有襲警性質(zhì)，會嚴重擾亂襲警罪與妨害公務(wù)罪之間的競合關(guān)系。難道警察的此類執(zhí)法活動實際上不重要？與一般公務(wù)行為相比沒有特殊性而無須《刑法》第277條第5款的特別保護？

事實上，認定本案的真正難點，是梁某的行為在客觀形式上具有消極性、抵抗性，相對于警察持盾牌逼迫、擠壓來說，具有被動性，這是否影響暴力襲警的定性？

（四）幾對相關(guān)術(shù)語

“突然性”與積極、主動密切相關(guān)。因此，積極與消極、攻擊與抵抗、主動與被動等對稱概念，是影響“暴力”行為認定的重要術(shù)語，需要予以關(guān)注。

“暴力襲擊只能表現(xiàn)為積極地攻擊警察的人身，而不包括消極地抵抗。例如，多名警察為了拘留行為人，分別抓住行為人手腳將行為人抬上警車時，行為人為了掙脫而甩手蹬腳。即使對警察的身體形成了直接暴力，也不能將這種單純的消極‘抵抗’認定為襲警罪?！雹郾疚耐耆澩瑥埫骺淌谖闹兴e案例不構(gòu)成襲警罪的意見。對于所舉案例，張明楷教授以“消極”一詞描述，是妥當?shù)?。但“抵抗”一詞，卻未必妥當。當然，使用雙引號，應當是別有他意。如果其內(nèi)涵意思是指暴力行為客觀沒有襲警的意義（效果）、主觀上沒有襲警的故意，那再好不過了。

筆者認為，暴力襲擊不限于主動、積極地攻擊，還包括客觀上具有襲警意義、主觀上具有襲警意思的抵抗、抵擋行為。顯而易見，“襲擊”既包括主動、積極地攻擊，也包括以防守的方式打擊。懂武術(shù)和會打架的人都知道，抵擋是進攻的后撤動作，是為了更好的攻擊，而攻擊可能是為了后撤，如此循環(huán)，完成一個（一次）短促而有力的整體性暴力打擊行為。

對于前述案例，在案件存在“民警手持盾牌進行防御將梁某按倒在地”評價性事實的情況下，梁某的行為有可能具有主動性、進攻性的客觀效果與意義，梁某“手持菜刀”“一頓劈砍”似乎可以評價為暴力行為，其行為并非從根本上不可以評價為襲擊警察的暴力行為。

就梁某手持菜刀“對著民警”就是一頓劈砍而言，筆者能夠想見的是，梁某與警察之間有間隔、警察手持盾牌護身，警察持盾牌向前推進、擠壓制服梁某時，梁某的那“一頓劈砍”，其客觀意義更像是對警察發(fā)出威脅，而不屬于直接暴力。即使梁某用菜刀砍到盾牌上，還應當根據(jù)打擊力道進一步地確定是否可以評價為打擊警察人身的直接暴力。尤其是從后果是“劃傷”（而非砍傷）和“抓傷”的具體情節(jié)上看，本文傾向于梁某是通過手持菜刀“一頓劈砍”發(fā)出威脅，這與她前面的辱罵、威脅以及案件起因等，一脈相承。

總之，如果本案不構(gòu)成襲警罪，并不是因為現(xiàn)場警察、輔警預見到梁某會實施暴力“攻擊”“抵擋”行為，而是因為梁某的行為形式上看似暴力襲警，實際上卻很可能是一種特殊的“威脅”行為。

對此，法官需要判斷的應當是這樣的問題：梁某的行為是否符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，以及是否需要承擔刑事責任？構(gòu)成要件及其要素，首先是封閉的，其次才是開放的，封閉性確保犯罪構(gòu)成作為一個系統(tǒng)而獨立存在，開放性維持其活力與靈活性。但是，無論如何，解釋暴力襲警不可以引進普通詞語“軟暴力”，甚至于日常言語“網(wǎng)絡(luò)暴力”①，這會破壞襲警罪之構(gòu)成要件及其要素的獨立性和法定性。暴力就是暴力，積極與消極也好，主動與被動也罷，都必須根據(jù)是否構(gòu)成人身強制及實際強度作判斷?！氨┝Τ潭鹊南孪逓檩p微暴力”②的觀點，雖然說不準確、不貼切，但指向問題的本質(zhì)?！皩τ诿窬瘓?zhí)法過程中，行為人所實施的擺脫、掙脫等行為，一般的推搡、抓撓等行為，以及與民警發(fā)生的輕微的肢體沖突行為，不宜解釋為暴力襲警行為?！雹酆喍灾u警罪之暴力襲擊本質(zhì)上是一種強制警察身體的物理力量———強有力地打擊警察身體。這一點看似簡單，卻是把握政策和適用法律的重大風險點。

五、結(jié)論

妨害公務(wù)罪與襲警罪之間一般與特別的關(guān)系決定了構(gòu)成襲警罪的行為必定構(gòu)成妨害公務(wù)罪，但最終應以襲警罪論處。襲警罪的構(gòu)成要素之“暴力”，是指直接針對警察人身實施的較高強度的阻礙（妨害）警察依法執(zhí)行職務(wù)的暴力打擊行為。以威脅、對物使用暴力的方法，以及對輔警、協(xié)警或者其他人員實施直接暴力進而妨害警察依法執(zhí)行職務(wù)的，或者實施輕微暴力但伴隨威脅行為阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)，單獨（單純）評價暴力行為不成立暴力襲警的，才可按妨害公務(wù)罪論處。襲警罪構(gòu)成要件中的“暴力”要素，應當被嚴格解釋，既不能過于擴張，也不能不合理地限制其范圍。襲警罪之“暴力襲擊”限于針對警察人身實施的阻礙（妨害）其依法執(zhí)行職務(wù)的物理打擊，不能將諸如“突然性”“意外性”甚至“瞬時性”等添加成襲警罪構(gòu)成要素“暴力”的下一級構(gòu)成要素。否則，不僅會過于限制暴力襲警的成立范圍，還會造成暴力概念內(nèi)涵與外延的不確定，不利于合理實現(xiàn)保護警察依法執(zhí)行職務(wù)進而維護公共秩序的刑法目的。ML