《民法典》背景下我國探望權制度的現(xiàn)狀與完善

卓韋娣

浙江杭天信律師事務所，浙江 杭州 310017

民政部發(fā)布的《2021 年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)顯示，2021 年我國合計辦理離婚283.9萬對，較上年下降34.6%，離婚率雖有所下降，但由離婚引起的一系列社會家庭問題也成為人們關注的重點。探望權糾紛是夫妻離婚后產(chǎn)生的主要糾紛之一，如果不能妥善進行處理，可能會進一步激化離婚雙方當事人之間的沖突與矛盾，也不利于保護離異家庭的未成年子女的身心健康與社會的穩(wěn)定和諧。因此，本文將以探望權制度的肇始、發(fā)展與展望為主線進行研究，解答以下三個問題：第一，什么是探望權制度；第二，當前的探望權制度存在哪些問題；第三，探望權制度完善的具體路徑是什么。

一、探望權制度概述

（一）探望權的概念

探望權制度作為舶來品，起源于英美法系，是從屬于親權的下位權利。學術上的主流觀點認為探望權指的是離婚等原因?qū)е挛闯赡甑淖优荒芡赣H或母親一方生活時，不與未成年子女共同生活的另一方，基于血緣及親情，有權對非共同生活的未成年子女進行短時間探望或稍長時間照顧的權利。

（二）探望權的主體

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零八十六條第一款的規(guī)定，探望權的主體為離婚后的不與子女共同生活，即不承擔直接撫養(yǎng)責任的夫妻一方。根據(jù)該條規(guī)定，可以從三方面對探望權的主體進行理解：第一，探望權主體需要已經(jīng)離婚，即夫妻之間的婚姻關系處于解除的狀態(tài)，排除了婚姻關系內(nèi)夫妻未共同生活的其他狀態(tài)；第二，探望權主體為夫妻一方，即未成年子女的父親或母親一方，而祖父母或外祖父母等其他親屬則不在探望權主體的范圍之內(nèi)；第三，探望權主體需不與未成年子女共同生活，如果當事人直接承擔子女的撫養(yǎng)責任，與子女共同在一起，則無設立探望權制度的必要。

（三）探望權的客體

在早期的探望權理論中，有學者認為探望權的客體是被父親或母親探望的子女，但這種觀點忽視了未成年子女自身的合法權益，在制度中只能被動地接受探望。隨著理論的發(fā)展，當前的主流觀點，認為親權等身份權的客體不應為特殊的身份關系所對應的當事人，而是背后所蘊含的身份利益，探望權也不例外，其客體應為離婚后父親或母親通過探望不與自己生活在一起的子女獲得的精神或情感上的滿足感等人權權益，未成年子女應為探望權的對象，而不是權利的客體。

（四）探望權的內(nèi)容

民事法律關系的內(nèi)容的核心是當事人的權利與義務。《民法典》第一千零八十六條對探望權主體的權利與義務，即探望權的內(nèi)容進行了規(guī)定。第一，離婚后的夫妻一方，有探望不與其共同生活的子女的權利，另一方負有協(xié)助探望權主體行權的義務；第二，探望權的行權方式及行權時間，由當事人協(xié)商決定，在無法達成共識時，可以由法院進行判決；第三，探望權的行使不得對子女的身心健康造成侵害，如果發(fā)生不利于子女的情形時，法院應依法中止權利人的探望權，只有在中止的事由被完全排除后，原權利人才能恢復行使探望權。

（五）探望權的特點

第一，探望權是由監(jiān)護權衍生出的以人身權利為基礎的一種身份權。探望權的主體與被探望人之間存在著特殊的血緣及親情身份關系，呈現(xiàn)出明顯的非財產(chǎn)性，探望權無法通過金錢等物質(zhì)財產(chǎn)來實現(xiàn)，也不能通過金錢等物質(zhì)財產(chǎn)來衡量；第二，探望權是離異父母一方具有的行為請求權，必須請求義務主體為一定的配合行為，如對方不配合，權利主體的權利則無法實現(xiàn)；第三，探望權為法定權利，離婚的雙方當事人不能隨意處分，即不能通過協(xié)議排除權利人的相應權利［1］。

二、探望權制度的歷史沿革與現(xiàn)狀

現(xiàn)代意義上的探望權制度首次出現(xiàn)在美國，樹立了保障兒童利益最大化的原則，但由于判例法自身的特點，美國的探望權制度較為籠統(tǒng)。德國的探望權制度汲取了美國的“原則”精神，但在制度具體的規(guī)定上更為詳細。我國探望權制度的立法構(gòu)建源自2001 年，當年修正的《中華人民共和國婚姻法》（已廢止，以下簡稱原《婚姻法》）在第三十八條中增加了關于對離婚后的子女進行探望的規(guī)定，拉開了探望權制度構(gòu)建的序幕。同年發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（已廢止）將原《婚姻法》中關于探望權的規(guī)定予以了進一步細化，明確了關于探望權的強制執(zhí)行規(guī)定并包含對被探望子女人身的強制執(zhí)行、探望權中止及探望權訴訟等相關問題?！睹穹ǖ洹返谝磺Я惆耸鶙l，繼承了原《婚姻法》中有關探望權制度的規(guī)定，僅僅在表述上進行了輕微修改，并未改變制度的內(nèi)涵、實施方式等核心的內(nèi)容?！睹穹ǖ洹奉C布的當年，最高法又通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋（一）》）。新解釋與舊解釋相較，實質(zhì)內(nèi)容也沒有發(fā)生改變，但在一些具體的表述差異中還是可以看出關于探望權制度觀念的發(fā)展與變革。例如，更多地使用“探望”替代“探望權”的表述，體現(xiàn)了立法機關對探望對象——未成年子女予以了更多的關注，而不是再簡單地將制度看做離異父母的權利。

在裁判文書網(wǎng)以“探望權”為關鍵詞進行搜索，截至2023 年3 月中旬，共有裁判文書35596 份，其中2013 年之前的文書由于歷史等原因，每年的文書數(shù)量較少，但從2013 年起，每年的文書數(shù)量都龐大，2015 年甚至達到了5579 份，2022 年較前幾年數(shù)量略有減少，但也仍達到了1445 份。

三、目前探望權制度存在的問題與缺陷

雖然我國目前已構(gòu)建起了探望權制度的基本體系，但不容忽視的是，由于規(guī)定的寬泛與籠統(tǒng)，導致了目前制度體系構(gòu)建與司法實踐中仍存在著許多問題。

（一）探望權主體范圍過窄

1.未規(guī)定祖父母或外祖父母的隔代探望權

探望權是基于親權產(chǎn)生的專屬性權利，近年來，由于經(jīng)濟及社會壓力的增加，未成年子女由祖父母或外祖父母照顧的情形越來越普遍。在一些家庭中，祖父母或外祖父母甚至承擔了未成年子女的主要撫養(yǎng)義務，與未成年子女之間形成了密切的關系。然而，《民法典》中并未對隔代探望權制度進行規(guī)定，也未將祖父母與外祖父母納入到探望權主體范圍之中。導致了夫妻離婚后，曾與未成年子女共同生活或盡了大量撫養(yǎng)義務的祖父母或外祖父母無法申請?zhí)酵?，既不符合未成年人利益最大化的基本原則，也不利于對老年人的合法權益進行保護。

2.未規(guī)定未成年子女的探望權

目前我國《民法典》中規(guī)定的探望權制度的主體只有未與未成年子女共同生活的父親或母親，但并未對未成年子女的探望權進行規(guī)定。父母有探望子女的權利，同樣子女也應有探望父母的權利，如果不將未成年子女納入探望權的主體范圍之中，會導致在夫妻離異后，當子女希望與其不共同生活的父母進行探望時，權益無法得到有效的保護。忽視了探望與被探望的雙向性，本質(zhì)上是對未成年子女權益的忽視，未對未成年子女予以充分的尊重，明顯不符合探望權制度的核心原則［2］。

3.未規(guī)定尚未離婚的父母的探望權

《民法典》第一千零八十六條第一款設置了父母行使探望權的前提是夫妻雙方解除了婚姻關系。然而實踐當中有必要設定探望權的情形多種多樣，如果對父母的探望權加以離婚的限制，不利于對父親或母親的探望權予以充分的保護。例如，長期分居，但婚姻關系仍存續(xù)的夫妻之間，一方不配合另一方探望未成年子女時，不與子女共同生活的一方是否可以起訴申請?zhí)酵?？未與未成年非婚生子女共同生活的父親或母親能否依據(jù)《民法典》第一千零八十六條請求探望子女？前述問題當前的立法均未進行明確回應，容易導致由于實踐中不同法官對法條的理解不同出現(xiàn)同案不同判的情況。

（二）探望權的相關規(guī)定較為籠統(tǒng)

1.探望權的具體內(nèi)容未進行明確規(guī)定

《民法典》第一千零八十條雖然規(guī)定了探望權的主體有探望子女的權利，另一方有配合的義務，但探望的形式、探望的頻次與每次的時間等，法律均未明確規(guī)定，僅僅規(guī)定了探望權的行使由雙方當事人協(xié)商，協(xié)商不成的可以由法院判決。誠然，不同個案之間存在著明顯的差異，由雙方當事人協(xié)商達成的協(xié)議必然會最為合適，實際操作更為容易，但不容忽視的是雙方當事人解除婚姻關系往往是由于具有難以調(diào)和的矛盾，往往難以順利地就探視問題進行協(xié)商。如果缺少必要的標準，完全由法官本人進行自由裁量，難免會存在著裁判不合理的狀況。

2.探望權的中止事由規(guī)定尚不完善

我國《民法典》規(guī)定了探望權的中止事由為“不利于子女身心健康”，但什么情形屬于不利于子女的身心健康，法律并未進行明文規(guī)定，在實踐中，很大程度上也要依據(jù)法官的自由裁量，當事人自己卻很難以判斷，這無疑弱化了法律在探望權制度構(gòu)建中的引導作用，也不利于當事人的合法權益的保護。

3.強制執(zhí)行規(guī)定過于簡單

由于探望權具有極強的倫理及感情色彩，故探望權的執(zhí)行標的并不同于普通的財產(chǎn)標的，非財產(chǎn)性導致了探望權的強制執(zhí)行天然上就面臨著諸多困難?！痘橐黾彝ゾ幩痉ń忉專ㄒ唬返诹藯l規(guī)定了法院可以采取罰款或拘留等強制措施，排除履行探望權時當事人對子女人身進行強制“搶奪”的可能性。由于當前立法的過于簡單，進一步增加了探望權強制執(zhí)行的難度。一方面，權利內(nèi)容本身的不明確，使強制執(zhí)行的可操作性不強；另一方面，探望權的強制執(zhí)行無法解決其背后真正的矛盾，甚至可能進一步激化當事人之間的矛盾。

四、我國探望權制度的完善路徑

（一）適當拓寬探望權主體的范圍

1.增設隔代探望權

目前，部分地域已出臺了區(qū)域性的司法指導性文件，肯定了隔代探望權。例如，江蘇省高院在2019 年發(fā)布的《家事糾紛案件審理指南》中規(guī)定了當祖父母或外祖父母對被探望人盡到了撫養(yǎng)義務時，可以主張行使探望權。司法實踐中，肯定隔代探望權的判例也屢見不鮮。當前的家庭結(jié)構(gòu)與未成年人的成長環(huán)境等與原《婚姻法》修正時已發(fā)生了顯著的改變，故當前的立法也應對探望權制度進行一定的修改與變革，將祖父母及外祖父母納入探望權的主體范圍之中，增設隔代探望權［3］。

2.賦予未成年子女探望權主體地位

探望權制度構(gòu)建的核心為保護未成年人的身心健康，但不賦予其權利主體地位無疑與制度的核心價值理念相違背。故立法機關應對當前的探望權主體范圍進行修改，賦予未成年子女相同的探望權主體。當不與未成年子女共同生活的父親或母親不對其進行探望而未成年人有探望父親或母親的需求時，可以主張行使權利。

3.擴張?zhí)酵麢嘀黧w“父母”的范圍

在夫妻關系存續(xù)期間，或不存在婚姻關系時，也有可能會發(fā)生父母一方無法對子女進行探望的情形，故應進一步擴張?zhí)酵麢嘀黧w中“父母”的范圍，具體而言，可以將《民法典》第一千零八十六條中的“離婚后”的要件進行刪除，從而促進探望權制度充分發(fā)揮出其應有的功能。

（二）細化探望權的相關規(guī)定

第一，應通過統(tǒng)一的立法進一步對探望權的實施方式、實施時間等具體內(nèi)容進行明確，從而提升司法的效力，增加制度的可操作性，保證同案同判，增強司法的公正性。同時，也有利于當事人雙方進行協(xié)商，充分發(fā)揮法律的指引作用；第二，應完善探望權的中止事由。具體來說，可以將實踐當中常見的不利于子女身心健康的情形進行列舉，通過概括加列舉的立法模式增加制度的周延性，便于探望權糾紛的裁判與化解；第三，應優(yōu)化強制執(zhí)行規(guī)定。一方面，可以依托當前網(wǎng)絡科技等，增加探望權的強制實施方式。另一方面，也可以適當?shù)財U大探望權的義務主體范圍，增加社區(qū)、學校等配合探望權履行的詳細規(guī)定。

（三）構(gòu)建跨區(qū)域探望權互助機制

除了立法上的缺陷之外，當前實踐中跨區(qū)域探望權執(zhí)行難等司法問題也是我國探望權制度完善不可回避的難點與痛點。針對這一問題，一方面應拓寬法律援助渠道，為當事人行使探望權提供更多的支持，另一方面，還應增強跨區(qū)裁判文書的認可與執(zhí)行，構(gòu)建起跨區(qū)域探望權互助機制。特別是針對涉外案件，要堅持保護未成年人子女的最大利益的核心原則，通過司法互助全面提升當事人的訴訟能力，降低案件的取證難度，減少地方保護主義及缺席判決等因素對涉外探望權訴訟案件帶來的負面影響。