[摘 要]被害人承諾是違法阻卻事由之一，在霍菲爾德提出的權(quán)利分析體系中，宜將其權(quán)利性質(zhì)認(rèn)定為特權(quán)。被害人承諾阻卻違法性的根源在于被害人享有處分自我法益的特權(quán)，否認(rèn)干涉被害人依照自我意志處分其權(quán)限內(nèi)法益的約束力，與被害人天然具有的自由支配權(quán)和自己決定權(quán)相協(xié)調(diào)。

[關(guān)鍵詞]霍菲爾德；權(quán)利體系；被害人承諾；法律概念

被害人承諾的實(shí)質(zhì)是有承諾能力的承諾人自愿作出的放棄可處分的某法益的行為。羅馬法諺有云：“得承諾的行為不違法”。被害人請(qǐng)求或許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益的保護(hù)，行為人實(shí)施的法益侵害行為得以因承諾人的許可使行為人失去擔(dān)責(zé)的法律基礎(chǔ)[1]。從權(quán)利的視角上看，可得出承諾人為行為人設(shè)立了傷害自己，同時(shí)免于被刑事追究的權(quán)利的粗淺結(jié)論，正如美國(guó)法學(xué)家霍菲爾德所說(shuō)：“一切法律關(guān)系皆可化約為‘權(quán)利與‘義務(wù)……對(duì)任何嚴(yán)密的推理而言，含糊如變色龍一般的詞語(yǔ)在思維和表達(dá)上都極其有害”“術(shù)語(yǔ)的貧乏與含糊往往反映了相關(guān)概念的欠缺與混亂”[2]?；舴茽柕聦?duì)于權(quán)利與義務(wù)的概念的指摘對(duì)本文試圖論及的被害人承諾的概念一樣適用。在霍菲爾德提出的權(quán)利分析體系下，明確被害人承諾的權(quán)利性質(zhì)，并探明其阻卻行為違法性的機(jī)理是可行的。需要說(shuō)明的是，本文僅討論有效承諾的權(quán)利性質(zhì)，故不再討論被害人承諾的成立條件。

一、霍菲爾德權(quán)利分析體系

霍菲爾德為解決權(quán)利與義務(wù)本身具有的語(yǔ)焉不詳?shù)谋撞?，將基本法律關(guān)系細(xì)分為權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任、特權(quán)、無(wú)權(quán)利、豁免、無(wú)權(quán)利八個(gè)概念，并基于彼此之間的邏輯關(guān)系劃分為相反及相關(guān)兩組關(guān)系。按照霍菲爾德的說(shuō)明，相關(guān)關(guān)系是指在同處一個(gè)事實(shí)中，法律關(guān)系成對(duì)出現(xiàn)且彼此各居一方，包含權(quán)利與義務(wù)、特權(quán)與無(wú)權(quán)利、權(quán)利與責(zé)任、豁免與無(wú)權(quán)力四組法律關(guān)系。各組法律關(guān)系因同一事實(shí)產(chǎn)生，一方享有權(quán)利的同時(shí)，另一方必然承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，對(duì)兩方當(dāng)事人具有不同的行為要求，互不排斥，二者可同時(shí)存在。相反關(guān)系則是指同組法律關(guān)系之間在邏輯和概念上兩兩矛盾，相互沖突，無(wú)法在同一主體上共存，包含權(quán)利與無(wú)權(quán)利、特權(quán)與義務(wù)、權(quán)力與無(wú)權(quán)力、豁免與責(zé)任四組法律關(guān)系。霍菲爾德并未給上述八個(gè)概念下定義，但通過(guò)其為說(shuō)明各概念的內(nèi)容而列舉的例子，可就各概念的含義作如下闡釋：

（一）權(quán)利與義務(wù)

權(quán)利與義務(wù)相伴而生，在權(quán)利被胡亂引用致其內(nèi)涵混亂不清時(shí)，通過(guò)詞義較為明確的義務(wù)可推導(dǎo)出權(quán)利的本質(zhì)含義。在談及義務(wù)的場(chǎng)合，其通常含義為實(shí)現(xiàn)某一主體的利益，要求相對(duì)方為或不為一定行動(dòng)。對(duì)于權(quán)利，則可將其概念確定為要求相對(duì)方為或不為一定行動(dòng)的主張。“為權(quán)利這一術(shù)語(yǔ)在其狹義、本義上尋找一個(gè)同義詞的話，則請(qǐng)求權(quán)最為適宜”，霍菲爾德主張的請(qǐng)求權(quán)與權(quán)利的類似性較為合理。根據(jù)主張行為的主體的不同，可分為公權(quán)利與私權(quán)利，在刑法意義上，前者如司法機(jī)關(guān)的行刑權(quán)，后者如本文論及的承諾權(quán)或個(gè)人法益處分權(quán)。相對(duì)人未依從權(quán)利人的要求履行義務(wù)的，則因違背雙方的約定或法律規(guī)定而招致否定性評(píng)價(jià)。

（二）特權(quán)與無(wú)權(quán)利

霍菲爾德權(quán)利體系中的特權(quán)并非生活意義上的特權(quán)。二者雖然都有可自由支配自己行為，不因其他主體的要求或主張而限制自由行為的含義，但區(qū)別在于生活意義上的特權(quán)仍負(fù)有依規(guī)范行為的義務(wù)。霍菲爾德所稱的特權(quán)則是對(duì)義務(wù)的純粹否定，是一種法律關(guān)系，在該法律關(guān)系中，享有特權(quán)的一方就某特定行為而言對(duì)另一方不負(fù)有義務(wù)[3]。相對(duì)方無(wú)權(quán)要求特權(quán)行使人不為特定行為，與特權(quán)行使人無(wú)義務(wù)聽(tīng)從他人的要求，自由選擇為或不為在邏輯上自洽。因此，霍菲爾德將特權(quán)視作法律關(guān)系的“自由”。此外，許可與特權(quán)也存在一定的相似。許可意為允諾、準(zhǔn)許，相對(duì)人取得權(quán)利人的許可后，在被允諾的范圍內(nèi)具有為或不為特定行為的自由，且不受權(quán)利人干涉，無(wú)義務(wù)聽(tīng)從權(quán)利人的要求。在霍菲爾德看來(lái)，許可與特權(quán)的混淆使用并不恰當(dāng)，許可并非權(quán)利，而是創(chuàng)設(shè)特權(quán)所必需的既成事實(shí)，僅起到描述創(chuàng)設(shè)特權(quán)的事實(shí)的作用。許可使某一非法行為轉(zhuǎn)為合法行為，這一點(diǎn)在霍菲爾德所引用的克利福德訴奧尼爾一案的法官陳詞中得到了肯定，同時(shí)我國(guó)的《行政許可法》中規(guī)定的行政許可也體現(xiàn)了該“合法賦予”的作用。

（三）權(quán)力與責(zé)任

在一般人看來(lái)，權(quán)利與權(quán)力的概念相近，二者的作用并無(wú)差別，都可依賴于自己的意思為或不為一定行為，其他主體需以積極或消極的行為予以配合，唯一的區(qū)別在于權(quán)利對(duì)私、權(quán)力對(duì)公。在霍菲爾德的理解中，權(quán)力人可憑借意志改變法律關(guān)系，權(quán)利則無(wú)法改變法律關(guān)系，僅能在固定的法律關(guān)系中使義務(wù)人為或不為。責(zé)任與權(quán)力系相關(guān)關(guān)系，此處的責(zé)任并非完全指因違約或違法行為所招的不利后果，也包含有利后果。權(quán)力人行使權(quán)力創(chuàng)設(shè)、消滅或變更了某一法律關(guān)系，與該法律關(guān)系相關(guān)的人便應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（四）豁免與無(wú)權(quán)力

豁免是責(zé)任的相反概念，如前所述，責(zé)任產(chǎn)生于法律關(guān)系的改變中，豁免使豁免人免于受法律關(guān)系的影響，不因他人的行為而使涉及自身的法律關(guān)系有所變化，相對(duì)人對(duì)豁免人即無(wú)權(quán)力，正如霍菲爾德所說(shuō)，免除了他人對(duì)特定法律關(guān)系施加的影響。

二、被害人承諾的權(quán)利定性分析

需要說(shuō)明的是，上述八組概念僅具有邏輯分析意義，幫助確定某一法定權(quán)利或約定權(quán)利的內(nèi)涵和真實(shí)含義，并非法定概念。權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)與豁免之所以產(chǎn)生法律效果，在于法律法規(guī)的考量，而非概念本身。以本文論及的被害人承諾為例，其正當(dāng)性依據(jù)有不同觀點(diǎn)，如社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)、法律行為說(shuō)、利益衡量說(shuō)等，實(shí)質(zhì)上影響被害人承諾效力的因素是法律和社會(huì)對(duì)被害人處分自身法益這一行為的考量，但并非意味著概念的辨別對(duì)被害人承諾沒(méi)有作用。

（一）權(quán)利

權(quán)利是某人針對(duì)他人的強(qiáng)制性請(qǐng)求，相對(duì)人依據(jù)權(quán)利人請(qǐng)求承擔(dān)為或不為的強(qiáng)制性義務(wù)，違反義務(wù)則產(chǎn)生否定性后果。如前所述，被害人承諾的作用是經(jīng)被害人的承諾許可，使行為人對(duì)承諾人的法益實(shí)施的不法傷害免受刑法的否定性評(píng)價(jià)。在霍菲爾德的權(quán)利概念中，權(quán)利具有強(qiáng)制他人依權(quán)利人的請(qǐng)求完成一定事項(xiàng)的權(quán)能。如果將被害人承諾定性為權(quán)利，意味著被害人行使了準(zhǔn)許行為人傷害其法益的權(quán)利，行為人負(fù)有實(shí)施法益?zhèn)π袨榈牧x務(wù)。在權(quán)利語(yǔ)境下，行為人實(shí)施的傷害行為是因被害人行使自身法益的處分權(quán)利而強(qiáng)制作出的，這種解釋有違實(shí)際情況，行為人是否實(shí)施傷害行為是基于其自我意志作出的決斷，行為人與被害人二者地位平等，不存在因被害人行使承諾權(quán)而要求行為人必須實(shí)施傷害的可能。另外，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)關(guān)系，不按照權(quán)利人的要求為或不為，便違反了相對(duì)人所負(fù)有的義務(wù)，相對(duì)人需承擔(dān)否定性評(píng)價(jià)。若肯定行為人負(fù)有傷害承諾人的義務(wù)，行為人未實(shí)施或未完全實(shí)施傷害行為，避免危害結(jié)果的發(fā)生或惡化的，反而要遭受譴責(zé)，這一結(jié)論明顯與社會(huì)的一般認(rèn)知與道德要求相悖。

（二）特權(quán)

特權(quán)即無(wú)義務(wù)。依霍菲爾德所舉的進(jìn)入土地一例，特權(quán)的作用在于當(dāng)他人要求特權(quán)人不得進(jìn)入土地時(shí)，特權(quán)人不受他人約束而可以自由選擇進(jìn)入或不進(jìn)入，無(wú)義務(wù)依照他人的請(qǐng)求行動(dòng)。特權(quán)系否定他人請(qǐng)求的約束力，約束力可能源于個(gè)人約定或法律規(guī)定。對(duì)于被害人承諾的傷害行為，約束力主要源于刑法規(guī)定，刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪或不滿足犯罪構(gòu)成要件的，被害人作出的承諾才有意義，即被害人承諾中的傷害行為系法律所承認(rèn)的。被害人可自由選擇處分何種法益、允許行為人如何處分，他人無(wú)權(quán)利干涉被害人的自由意志。同時(shí)，被害人也無(wú)義務(wù)受他人的請(qǐng)求不處分自我法益。將被害人承諾定性為特權(quán)在邏輯和價(jià)值觀上比較妥當(dāng)。

在實(shí)踐意義上，特權(quán)與自由具有相似的含義?？隙ū缓θ顺兄Z的特權(quán)性質(zhì)，與被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)的通說(shuō)——利益衡量說(shuō)，在邏輯和價(jià)值取向上是一致的：被害人放棄自我法益，準(zhǔn)許他人實(shí)施傷害行為是被害人在權(quán)衡刑法所保護(hù)的法益和維護(hù)法益的公共利益與個(gè)體的自決權(quán)所代表的社會(huì)價(jià)值（即自由權(quán)利和社會(huì)秩序）的人格自由后作出的決定[4]。被害人允諾他人傷害自己，意味著被害人自身的人格自由利益優(yōu)先于其被傷害的身體利益。只要不違背刑法的強(qiáng)制要求，被害人的自由選擇、自由處分的權(quán)利不應(yīng)受到來(lái)自他人或社會(huì)的約束。承諾是行使自由權(quán)利的工具。

（三）權(quán)力

法律關(guān)系的改變來(lái)源于以下兩種情況：一種是不受人們意志控制的外在事實(shí)；另一種是受人們意志控制的事實(shí)[5]?；舴茽柕掠懻摰臋?quán)力基于第二種情況，是具有意志優(yōu)勢(shì)地位的人改變與自身相關(guān)的法律關(guān)系。如果認(rèn)為被害人承諾本質(zhì)上屬于權(quán)力，被害人則有權(quán)通過(guò)許諾傷害這一處分行為拋棄或減損自己的法益，改變以侵害法益為內(nèi)容的法律關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，被害人行使權(quán)力賦予了行為人實(shí)施傷害行為的正當(dāng)權(quán)利，使客觀上的不法侵害行為取得正當(dāng)性。

與權(quán)力相關(guān)的概念是責(zé)任。法律語(yǔ)境下，責(zé)任的含義大多為義務(wù)或負(fù)擔(dān)，偏向于消極和不利，如侵權(quán)責(zé)任、刑事責(zé)任、清償責(zé)任等。在霍菲爾德看來(lái)，責(zé)任具有更寬泛的含義，也可指積極、有利的影響，如“免于擔(dān)任陪審員之責(zé)任”，此處的責(zé)任具有免除承擔(dān)義務(wù)的積極含義。對(duì)于被害人承諾，被害人使行為人免于因其傷害行為遭受不法評(píng)價(jià)便可評(píng)價(jià)為責(zé)任。

以權(quán)力定性被害人承諾闡明了行為人的客觀不法行為正當(dāng)化的緣由，即被害人行使處分自身法益的權(quán)力賦予了行為人實(shí)施傷害行為的權(quán)利，但該結(jié)論僅是對(duì)被害人承諾的事實(shí)描述。被害人之所以具有權(quán)力，仍需歸因于被害人對(duì)自身法益的支配、處分的自由。將被害人承諾的性質(zhì)認(rèn)定為權(quán)力并不妥當(dāng)。

（四）豁免

在霍菲爾德權(quán)利概念方陣中，豁免與責(zé)任相反，與無(wú)權(quán)力相關(guān)，意味著豁免人不受法律關(guān)系改變的影響，具有在特定法律關(guān)系中不被法律或他人之權(quán)力約束、支配的自由。從被害人承諾的法律效果上看，將被害人承諾定性為豁免有一定的合理性。當(dāng)被害人允諾他人對(duì)自己作出傷害行為時(shí)，被害人即享有對(duì)抗他人的豁免，不必受刑法關(guān)于法益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定的約束，使被害人不因處分自己法益而被譴責(zé)，該傷害行為因此不具有違法性，行為人的傷害行為得以“無(wú)害化”。

如上，豁免僅能得出被害人的法益處分行為不違法的結(jié)論，但并不能肯定被害人承諾的正當(dāng)性。另外，本文討論的被害人承諾的性質(zhì)是建立在承諾有效的前提下，被害人承諾他人處分法益的行為已經(jīng)不受刑法的強(qiáng)制規(guī)范約束，因此，豁免不受法律、權(quán)力的約束的討論便失去了事實(shí)基礎(chǔ)。將被害人承諾認(rèn)定為豁免不足以解釋其正當(dāng)性。

《中華人民共和國(guó)刑法》第二條規(guī)定了我國(guó)刑法的任務(wù)，即用刑罰保護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)制度、公私財(cái)產(chǎn)安全、人民的人身和民主權(quán)利及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)秩序等法益。刑罰是由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的剝奪性行為，側(cè)重保護(hù)社會(huì)的整體秩序。被害人承諾實(shí)施的傷害行為本質(zhì)上也是對(duì)他人的利益剝奪行為，盡管該傷害行為出于自愿，但仍不可避免地會(huì)與社會(huì)觀念、善良風(fēng)俗相悖，在一定程度上會(huì)對(duì)社會(huì)整體秩序造成消極影響。社會(huì)秩序的維護(hù)與個(gè)人自由的行使存在天然的沖突。維持穩(wěn)定的社會(huì)秩序的最終目的在于給人民創(chuàng)造一個(gè)有利于充分行使自由權(quán)的環(huán)境，如果以維持社會(huì)秩序?yàn)橛蔁o(wú)限制干涉?zhèn)€人自由，無(wú)異于本末倒置。因此，對(duì)于被害人承諾一類的僅損害自我法益，不會(huì)侵害到他人或社會(huì)法益時(shí)，法律仍應(yīng)尊重權(quán)利主體的自我意志，并容忍由此帶來(lái)的自我危害后果，不隨意干涉。被害人承諾的定性也應(yīng)根植于自由價(jià)值。結(jié)合上文的分析，特權(quán)性質(zhì)的被害人承諾較能契合法律的自由價(jià)值，被害人有權(quán)基于自我意志，在法律允許的范圍內(nèi)自由處分自己的法益，即便處分方式與社會(huì)觀念不符，法律也不得隨意干涉。

結(jié)束語(yǔ)

總結(jié)上述，被害人承諾阻卻違法性的根源在于被害人享有處分自我法益的特權(quán)，否認(rèn)干涉被害人依照自我意志處分其權(quán)限內(nèi)的法益的約束力，與被害人天然具有的自由支配權(quán)和自己決定權(quán)相協(xié)調(diào)。權(quán)力、權(quán)利及豁免三個(gè)概念均不能闡明被害人承諾阻卻違法的內(nèi)在理由。

特權(quán)語(yǔ)境下的被害人承諾概念突出了尊重個(gè)人自由意志的觀念，與當(dāng)前學(xué)界主張的利益衡量理論相一致，都肯定了基于人格自由的法益拋棄行為的合理性。按照霍菲爾德論述的特權(quán)的排除他人干涉作用，被害人承諾對(duì)于生命、影響身體機(jī)能正常發(fā)揮等超個(gè)人法益也應(yīng)產(chǎn)生排除約束的作用，與實(shí)際的法律規(guī)定不相符，權(quán)利、權(quán)力和豁免也具有一樣的局限性。

需要說(shuō)明的是，被害人承諾的事項(xiàng)是否可以阻卻違法僅通過(guò)論證其權(quán)利性質(zhì)是無(wú)法回答的，還需結(jié)合刑事政策、國(guó)家的司法實(shí)踐需要及文化傳統(tǒng)等因素加以分析，才可得出有實(shí)際意義的結(jié)論；但這并不意味著霍菲爾德的權(quán)利概念沒(méi)有實(shí)踐作用。通過(guò)分析被害人承諾的權(quán)利性質(zhì)，可以得出佐證部分學(xué)說(shuō)理論正確性的結(jié)論，厘清被害人承諾阻卻違法的邏輯，正如霍菲爾德提出上述八個(gè)法律概念的初衷——厘清權(quán)利性質(zhì)、避免相關(guān)概念的混亂與欠缺。

參考文獻(xiàn)

[1]張明楷.刑法學(xué)（上）（第六版）[M].北京：法律出版社，2021：296.

[2]霍菲爾德.基本法律概念[M].張書(shū)友編譯.北京：中國(guó)法制出版社，2009：26-27.

[3]黃昀.關(guān)于霍菲爾德“特權(quán)”概念的研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2015.

[4]托馬斯·霍內(nèi)爾，黃河，徐婷婷.承諾作為行使自由權(quán)利之工具：論刑法中被害人承諾的基本理念和作用機(jī)理[J].刑事法前沿，2019，11（00）：130-141.

[5]沈宗靈.對(duì)霍菲爾德法律概念學(xué)說(shuō)的比較研究[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1990（1）：67-77.

作者簡(jiǎn)介：浦聃（1997— ），男，漢族，云南宣威人，暨南大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：刑法學(xué)。