付士成，趙 陽

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

近年來，企業(yè)違法排污屢禁不止的新聞和公路貨運(yùn)領(lǐng)域貨車車主“破財(cái)免災(zāi)”（繳納罰款換取車輛超限超載行駛）的行業(yè)慣例每每引發(fā)社會(huì)熱議。 上述事件背后大都指向行政執(zhí)法領(lǐng)域以罰代管的治理頑疾。 實(shí)踐中以罰代管存在兩種表現(xiàn)形式：一是行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰的同時(shí)，并未同時(shí)責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為；二是行政機(jī)關(guān)首先作出責(zé)令改正的執(zhí)法行為，繼而對(duì)不履行前述命令的行為進(jìn)行處罰，本文主要討論第二種行政執(zhí)法行為。 這種情況下，以罰代管的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)對(duì)于本該以行政強(qiáng)制執(zhí)行糾正的違法行為，采取了以行政處罰的方式督促當(dāng)事人自行改正。

既有研究將以罰代管機(jī)制歸結(jié)為制度實(shí)踐偏離法律規(guī)范的法外運(yùn)行機(jī)制，并將相關(guān)問題的出現(xiàn)歸咎于行政機(jī)關(guān)執(zhí)法不公、懶政、趨利動(dòng)機(jī)、執(zhí)法監(jiān)督不力等制度運(yùn)行層面的問題。 筆者認(rèn)為，將行政執(zhí)法領(lǐng)域以罰代管機(jī)制的形成單純歸咎于行政執(zhí)法者自身，不能完全解釋以罰代管的制度成因。 對(duì)其功能的解析，有必要回溯到制度層面，探究相應(yīng)的規(guī)范結(jié)構(gòu)。 從規(guī)范層面來看，以罰代管機(jī)制是行政處罰確保義務(wù)履行功能的制度外化。 對(duì)于行政處罰如何確保義務(wù)履行，相關(guān)研究付之闕如，實(shí)踐中也產(chǎn)生了不少爭議。 本文將以行政處罰為研究對(duì)象，從制度背景、制度實(shí)踐、理論基礎(chǔ)、法律控制等方面對(duì)行政執(zhí)法中“罰”與“管”的關(guān)系進(jìn)行討論，重新分析我國確保義務(wù)履行制度中行政處罰的功能定位。

一、行政處罰確保義務(wù)履行的實(shí)踐背景

行政處罰確保義務(wù)履行，是政府面對(duì)紛繁復(fù)雜的治理任務(wù)以及行政執(zhí)法手段匱乏的現(xiàn)實(shí)難題作出的制度嘗試。

（一）行政處罰確保義務(wù)履行的制度空間

改革開放以來，市場、社會(huì)逐漸從高度集中的政府管理中分化出來，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷使行政管理面臨諸多新挑戰(zhàn)。 如何確保當(dāng)事人及時(shí)履行義務(wù)，成為當(dāng)時(shí)我國行政法制建設(shè)急需解決的重要課題。 2011 年《行政強(qiáng)制法》通過之前，我國行政強(qiáng)制統(tǒng)一立法一直處于空白狀態(tài)。 同時(shí)，我國《行政強(qiáng)制法》進(jìn)一步壓縮了行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度空間，使得部分本屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的覆蓋場域出現(xiàn)了權(quán)力真空，使其難以承擔(dān)起立法機(jī)關(guān)制度設(shè)計(jì)之初預(yù)想的確保義務(wù)履行的任務(wù)。

對(duì)于不可替代的作為義務(wù)和不作為義務(wù)，我國缺乏間接強(qiáng)制的制度設(shè)計(jì)。 在域外，執(zhí)行罰一般被用來確保不可替代作為義務(wù)、不作為義務(wù)的履行。 根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第45 條第1 款的規(guī)定，作為執(zhí)行罰的加處罰款或者滯納金主要用來保障當(dāng)事人金錢給付義務(wù)的履行。 由此帶來的問題是，對(duì)于域外執(zhí)行罰制度所針對(duì)的不可替代作為義務(wù)、不作為義務(wù)，《行政強(qiáng)制法》并未給出一般化的制度安排。 同時(shí)，執(zhí)行罰的威懾功能有限，難以取得確保義務(wù)履行的實(shí)效。

對(duì)于可替代的作為義務(wù)，代履行一般作為基本的執(zhí)行方式。 我國《行政強(qiáng)制法》限制了代履行的適用：其一是義務(wù)類型，其針對(duì)的是“排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)”。 其二，適用的領(lǐng)域，主要是危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的領(lǐng)域。 從立法設(shè)置看，代履行制度在我國被定位為緊急狀態(tài)下的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，僅適用于有限范圍內(nèi)的可替代作為義務(wù)，難以承擔(dān)起行政強(qiáng)制執(zhí)行核心制度的任務(wù)。

此外，《行政強(qiáng)制法》將行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行作為兜底方式，同樣存在制度局限。 從應(yīng)然層面講，實(shí)踐中一些執(zhí)法事務(wù)并不適合直接強(qiáng)制執(zhí)行，譬如具有人身專屬性的事務(wù)、專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的事務(wù)、需要當(dāng)事人配合方能改正的事務(wù)。 從實(shí)然層面看，行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行也并非最佳選擇。直接強(qiáng)制執(zhí)行侵益性強(qiáng)容易引發(fā)官民對(duì)立。 并且，如果行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中每案必執(zhí)，將大大增加社會(huì)治理成本。

（二）行政處罰確保義務(wù)履行的現(xiàn)實(shí)需求

任何一項(xiàng)制度供給必須有相應(yīng)的社會(huì)需求。行政處罰確保義務(wù)履行功能的發(fā)揮與當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)需求有重要關(guān)系。

首先，行政處罰統(tǒng)一立法先于行政強(qiáng)制立法。一般而言，立法機(jī)關(guān)可以通過行政強(qiáng)制執(zhí)行或者行政處罰殊途同歸實(shí)現(xiàn)同一基礎(chǔ)義務(wù)。 我國《行政處罰法》出臺(tái)于1996 年，《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)于2011 年。 《行政處罰法》在為立法機(jī)關(guān)提供多元治理工具的同時(shí)，也容易將之納入法制規(guī)范渠道。在2011 年《行政強(qiáng)制法》尚未出臺(tái)之前，立法機(jī)關(guān)優(yōu)先采用行政處罰不失為一種穩(wěn)妥選擇，并且這種立法選擇在后續(xù)發(fā)展中基于路徑依賴的制度慣性實(shí)現(xiàn)了自我強(qiáng)化。

其次，行政處罰設(shè)定層級(jí)低，能夠滿足多層次立法的需求。 根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定實(shí)行嚴(yán)格的法律保留。 沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)只能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政處罰則不然，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，多層級(jí)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)可以設(shè)定權(quán)限不一的行政處罰方式。 行政機(jī)關(guān)通過行政處罰督促當(dāng)事人自行履行義務(wù)，同樣也是行政執(zhí)法成本和執(zhí)法效率綜合考量的結(jié)果。 因此，立法實(shí)踐中往往優(yōu)先選擇行政處罰方式實(shí)現(xiàn)行政目的。

最后，行政處罰同時(shí)兼具制裁與修復(fù)機(jī)能，迎合了當(dāng)下風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的治理需要。 現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使危險(xiǎn)和潛在威脅的釋放達(dá)到了—個(gè)我們前所未知的程度，一些風(fēng)險(xiǎn)往往經(jīng)過很多年才被物化轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的危害。 現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)逐漸體現(xiàn)出由局部轉(zhuǎn)變?yōu)槿?、潛在后果不可?jì)算、風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成及其后果趨于高度復(fù)合化和復(fù)雜化的特征［1］。 因此，對(duì)于政府或政策制定者而言，危害后果的發(fā)生是社會(huì)不可承受之重。 因此，定位于事后補(bǔ)救與秩序修復(fù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行顯然無法適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需要。 行政處罰統(tǒng)一了“預(yù)防性危害防止與壓制性危害防止”［2］的制度功能，是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)立法的優(yōu)先選擇。

二、行政處罰確保義務(wù)履行的規(guī)范樣態(tài)與作用機(jī)制

（一）行政處罰確保義務(wù)履行的規(guī)范樣態(tài)

本文以“基礎(chǔ)行為—保障性行為”為理論依據(jù)，以“拒不改正”和“逾期不改正”為關(guān)鍵詞，對(duì)法律規(guī)范中發(fā)揮確保義務(wù)履行功能的行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行整合，概括提煉出五種模式（見下頁表1）。

表1 現(xiàn)行立法中確保義務(wù)履行的五種常見模式

根據(jù)表1 可以看出，行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行是我國法律規(guī)范中確保義務(wù)履行并駕齊驅(qū)的兩種行政行為。 行政機(jī)關(guān)出于維護(hù)執(zhí)法實(shí)效，一般會(huì)實(shí)施從行政決定作出到執(zhí)行的全部行政行為。行政管理領(lǐng)域立法從維護(hù)法律實(shí)效出發(fā)，并非只規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行的單一模式，而是規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰并行的確保義務(wù)履行模式。從功能上講，上圖所列舉的五種規(guī)范結(jié)構(gòu)，均能夠達(dá)到確保義務(wù)履行的基本功能。 行政處罰是作為制裁措施對(duì)行政上的義務(wù)違反者所科處的制裁措施，其自身并不是為了確保行政上的義務(wù)履行，但其存在具有更好落實(shí)基礎(chǔ)義務(wù)的效果。 行政處罰確保義務(wù)履行是一種“迂回之道”，對(duì)于拒不改正義務(wù)的當(dāng)事人，行政處罰始終是“達(dá)摩克利斯之劍”之懸。 正是在此基礎(chǔ)上，行政處罰才具有確保義務(wù)履行的功能（具體結(jié)構(gòu)見圖1）。

圖1 確保義務(wù)履行的實(shí)現(xiàn)流程

根據(jù)上述法律梳理可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰確保義務(wù)履行，受到義務(wù)范圍的限制。

首先，行政處罰確保義務(wù)履行并非覆蓋所有的法定義務(wù)。 行政處罰確保義務(wù)履行，以當(dāng)事人行為違反法定義務(wù)并形成違法狀態(tài)為前提。 如果當(dāng)事人的行為并未導(dǎo)致違法狀態(tài)的生成或持續(xù)，當(dāng)事人也就不存在消除違法狀態(tài)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)也無須作出進(jìn)一步的處理行為。 當(dāng)然，不存在違法狀態(tài)，并不意味著不存在行政處罰的必要，但這種行政處罰，只是單純基于報(bào)應(yīng)或者預(yù)防的目的。

其次，當(dāng)事人行為形成違法狀態(tài)，則產(chǎn)生了消除違法狀態(tài)的行為義務(wù)。 這種義務(wù)，往往是經(jīng)由行政決定具體化后的義務(wù)。 如何確保當(dāng)事人履行這一義務(wù)，立法機(jī)關(guān)在行政行為方式選擇方面存在立法裁量空間。 立法機(jī)關(guān)既可以規(guī)定通過行政強(qiáng)制執(zhí)行直接消除違法狀態(tài)，也可以規(guī)定通過行政處罰督促當(dāng)事人履行義務(wù)。 這種情況下，行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰所針對(duì)的對(duì)象是重疊的。 如果立法機(jī)關(guān)將當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的行為上升為行政違法行為，并輔之以行政處罰的不利制裁，即產(chǎn)生了本文所討論的以罰代管機(jī)制。

最后，違法狀態(tài)的不同，直接影響當(dāng)事人行為義務(wù)的性質(zhì)。 如果當(dāng)事人負(fù)有不作為義務(wù)，法律規(guī)范一般表述為責(zé)令停止（違法行為）。 對(duì)于可替代作為義務(wù)而言，立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的授權(quán)規(guī)定代履行或者直接強(qiáng)制執(zhí)行的方式抑或采取行政處罰的方式，行政處罰只是立法中的一個(gè)可選項(xiàng)。 對(duì)于不作為義務(wù)和不可替代的作為義務(wù)而言，前文提及《行政強(qiáng)制法》出現(xiàn)了覆蓋的真空，因此除了創(chuàng)設(shè)新的確保義務(wù)履行方式外，立法機(jī)關(guān)往往只能采取行政處罰的方式，行政處罰成為一個(gè)立法必選項(xiàng)。

（二）行政處罰確保義務(wù)履行的作用機(jī)制

1.以罰代管存在于特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)

對(duì)于拒不履行行政決定的當(dāng)事人而言，行政機(jī)關(guān)可以選擇行政處罰確保義務(wù)履行的規(guī)范路徑。 通常情況下，當(dāng)事人基于行政處罰的威懾作用，往往自行履行前述行政決定創(chuàng)設(shè)的義務(wù)。 但是，假如當(dāng)事人無懼行政處罰，則有可能拒絕履行前述行政決定創(chuàng)設(shè)的義務(wù)。 以《環(huán)境保護(hù)法》第59 條第1 款為例，對(duì)于企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物的行政違法行為，受到罰款處罰的，行政機(jī)關(guān)可以按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰，直至企業(yè)改正違法行為。 如果企業(yè)擺爛到底，行政機(jī)關(guān)具有兩個(gè)義務(wù)：其一是行政機(jī)關(guān)對(duì)罰款進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行；其二，行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人尚未改正違法行為的，應(yīng)當(dāng)行政強(qiáng)制執(zhí)行。

此時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該就當(dāng)事人的兩個(gè)基礎(chǔ)義務(wù)申請(qǐng)執(zhí)行：其一是當(dāng)事人改正違法行為的義務(wù)，其二是當(dāng)事人繳納罰款的義務(wù)。 兩項(xiàng)義務(wù)的履行分別與恢復(fù)需求和威懾需求［3］相對(duì)應(yīng)。 實(shí)踐中問題的癥結(jié)是行政機(jī)關(guān)往往只對(duì)處于行政程序末端的行政處罰行為的強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)于責(zé)令改正的行政命令則很少提及，滿足了威懾需求忽略了恢復(fù)需求，導(dǎo)致了最終行政處罰得到執(zhí)行違法行為卻未糾正的局面。

2.以罰代管與行政處罰的間接強(qiáng)制機(jī)能

行政處罰對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行起到補(bǔ)充作用。從形式上看，行政處罰是對(duì)當(dāng)事人過去違反行政法義務(wù)而施加的制裁，行政強(qiáng)制執(zhí)行是督促當(dāng)事人履行原有行政法義務(wù)的強(qiáng)制手段，這一差別構(gòu)成行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行的分水嶺。 實(shí)質(zhì)上，行政處罰間接強(qiáng)制行政上的義務(wù)實(shí)現(xiàn)，同樣可以成為確保義務(wù)履行的重要方式，因此可以有效補(bǔ)充行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度不足［4］。

行政處罰以其制裁的不利益為威懾實(shí)現(xiàn)間接強(qiáng)制功能。 對(duì)于罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、行政拘留等具有可執(zhí)行內(nèi)容的行政處罰種類而言，其在確?；A(chǔ)行政決定確定的義務(wù)履行的同時(shí)，其自身仍面臨由行政機(jī)關(guān)的處罰意思表示落實(shí)為具體的不利決定。 即使是對(duì)于不具有可執(zhí)行內(nèi)容的行政處罰種類，如警告、吊銷許可證件，其確?；A(chǔ)決定確定的義務(wù)履行功能止于行政處罰決定作出前一刻。 如果是作為行政處罰的按日連續(xù)處罰著眼于連續(xù)處罰濃重的逼迫性，與加處罰款功能接近之外，那么對(duì)于拒不改正或逾期不改正的行政違法行為適用其他的行政處罰種類，則完全是“一錘子買賣”。 行政處罰決定作出之后，當(dāng)事人必須接受行政處罰帶來的不利益。 行政處罰并不因嗣后當(dāng)事人改正違法行為與否而有所影響，如果當(dāng)事人仍然不履行義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序。

3.以罰代管涉及懲戒性制裁與補(bǔ)償性制裁的關(guān)系

行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行均是對(duì)當(dāng)事人違法行為進(jìn)行制裁的侵益性行政行為，是對(duì)違法行為的反作用。 有所區(qū)別的是，行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種亡羊補(bǔ)牢式的制度設(shè)計(jì)，關(guān)心的是義務(wù)的履行或達(dá)到履行的相同狀態(tài)，屬于補(bǔ)償性制裁的范疇；行政處罰則是“若不行立法者所欲之舉，則惡害將加諸其身”［5］制度設(shè)計(jì)，通過罰則的設(shè)置矯正當(dāng)事人違法狀態(tài)，屬于懲戒性制裁的范疇。

三、行政處罰確保義務(wù)履行的理論基點(diǎn)

（一）行政處罰的功能

1.懲罰既往違法的功能

懲罰是行政處罰的基礎(chǔ)功能，其理論基礎(chǔ)是報(bào)應(yīng)論。 《行政處罰法》第2 條將行政處罰界定為“減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”，懲罰目的也成為《行政處罰法》立法的底層邏輯。 相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)存在三個(gè)特點(diǎn)：第一，著眼于過去的違法行為。 行政處罰的制裁力度，在行政違法行為結(jié)束時(shí)已經(jīng)基本確定。 第二，基本遵循過罰相當(dāng)原則。 行政處罰是一種“以暴制暴”的制裁方式，意在給當(dāng)事人產(chǎn)生與違法行為大致相同的痛苦，矯正當(dāng)事人破壞的社會(huì)秩序。 第三，制裁對(duì)象局限于違法行為人。 如果社會(huì)危害行為的產(chǎn)生，與行為人的主觀意志相違背，則行為人不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。 因此，基于懲罰目的的行政處罰關(guān)系到行為人和特定損害的受害者之間的雙邊關(guān)系結(jié)構(gòu)，是恢復(fù)性正義的體現(xiàn)。

2.預(yù)防未來違法的功能

行政處罰預(yù)防功能可以分為特別預(yù)防和一般預(yù)防。 特別預(yù)防從個(gè)案正義出發(fā)，旨在通過制裁嚇阻違法主體的未來違法行為。 特別預(yù)防是分配正義的體現(xiàn)，意在降低行為人嗣后再犯的可能性，督促其改過自新。 一般預(yù)防從宏觀法律正義出發(fā)，通過個(gè)案制裁，對(duì)潛在違法者以儆效尤。 一般預(yù)防中，行政處罰對(duì)于相關(guān)主體起到“提醒”和“保證”的作用：一方面提醒他們檢視自身避免違法，另一方面向他們保證競爭對(duì)手的違法行為會(huì)遭遇制裁而無獲利可能，不會(huì)損害公平競爭的市場環(huán)境。 特別預(yù)防和一般預(yù)防的共同點(diǎn)在于，都是通過特定的行政處罰預(yù)防未來違法行為的發(fā)生，本文將之概括為事前預(yù)防功能。 我國《行政處罰法》處罰與教育相結(jié)合的基本原則正是預(yù)防功能的規(guī)范表達(dá)。

3.既有學(xué)說的適用困境

上述行政處罰功能在解釋行政處罰確保義務(wù)履行規(guī)范中遇到了困難，難以實(shí)現(xiàn)邏輯自洽。 其一，基于懲罰功能的行政處罰，其適用對(duì)象是過去的違法行為，適用主體是產(chǎn)生違法行為的人；行政處罰確保義務(wù)履行的適用對(duì)象同時(shí)包括過去的違法行為以及修正違法狀態(tài)的程度，適用主體包括產(chǎn)生違法行為的人和對(duì)修正違法狀態(tài)負(fù)有義務(wù)的人。 其二，特殊預(yù)防是促使當(dāng)事人避免再犯的可能性，著眼于當(dāng)事人的下一次違法行為；行政處罰確保義務(wù)履行是糾正當(dāng)事人當(dāng)下的違法狀態(tài)，意在徹底糾正本次違法行為的危害后果。 其三，一般預(yù)防的制度設(shè)計(jì)指向于未來的違法者與違法行為，制度面向是朝后的；行政處罰確保義務(wù)履行的制度設(shè)計(jì)指向于當(dāng)下的違法者與違法行為，制度面向是朝前的。 因此，行政處罰功能的既有學(xué)說，難以為行政處罰確保義務(wù)履行提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，亟待新的理論解釋。

（二）行政處罰的功能擴(kuò)充與適用要件

1.行政處罰性質(zhì)與功能的理解進(jìn)路

如何從學(xué)理上理解行政處罰確保義務(wù)履行的制度實(shí)踐，重新認(rèn)識(shí)行政處罰的性質(zhì)與功能可能是一個(gè)理解進(jìn)路。 “性質(zhì)”是指一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性，性質(zhì)主要通過特征表現(xiàn)出來。 行政處罰具有兩個(gè)關(guān)鍵特征：一是制裁性。制裁性是行政處罰的本質(zhì)屬性。 二是針對(duì)的對(duì)象是過去的違法行為。 “功能”是指事物或方法所發(fā)揮的有利的作用、效能。 一般認(rèn)為，行政處罰是通過制裁的方式達(dá)成懲戒違法當(dāng)事人和預(yù)防其他人違法的目的。 如果行政處罰通過適用實(shí)現(xiàn)了制度原本的目的，則認(rèn)為行政處罰性質(zhì)與功能是相符的。

但是，行政處罰的功能卻并不總是與其性質(zhì)相符，可能發(fā)生功能擴(kuò)張的情況。 在評(píng)判制度性質(zhì)與功能時(shí)，應(yīng)該區(qū)別“以制裁為目的的制度與具有制裁效果的抑制性制度”［6］。 行政處罰在發(fā)揮確保義務(wù)履行功能時(shí)，即屬于“具有制裁效果的抑制性制度”。 德國學(xué)界觀點(diǎn)和司法實(shí)務(wù)均認(rèn)為罰款具有義務(wù)督促的功能和效果。 法國相關(guān)立法則希望“指望當(dāng)事人由于對(duì)于制裁的恐懼而自動(dòng)地履行行政法上的義務(wù)”。 正是認(rèn)識(shí)到行政處罰“具有震懾當(dāng)事人以促使其積極履行義務(wù)的面向未來的強(qiáng)制效果”［7］，大陸法系一些國家立法中采納了罰款方式確保行政義務(wù)能夠及時(shí)履行。

2.行政處罰確保義務(wù)履行功能新解

行政處罰確保義務(wù)履行是行政處罰事前預(yù)防功能的體現(xiàn)。 事前預(yù)防功能之所以成立，在于行政違法行為雖然可能已經(jīng)結(jié)束，但是其造成的危害后果或者違法狀態(tài)繼續(xù)存在，仍然有預(yù)防的必要。 上文表1 中以行政處罰為確保義務(wù)履行的立法模式旨在以行政處罰的制裁性為預(yù)先威懾，督促當(dāng)事人糾正違法狀態(tài)、消除危害后果。 此種事后預(yù)防的對(duì)象是現(xiàn)實(shí)緊迫的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，目的在于制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大。 行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令改正的行政命令后，當(dāng)事人即存在一項(xiàng)改正違法行為的義務(wù)。 如果當(dāng)事人不履行這一義務(wù)，當(dāng)事人的違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，產(chǎn)生新的危害后果。 因此，行政機(jī)關(guān)通過行政處罰，給當(dāng)事人施加心理強(qiáng)制，預(yù)防違法行為不利后果繼續(xù)存在甚至擴(kuò)大，意圖實(shí)現(xiàn)消滅違法行為的目的。

行政處罰事前預(yù)防功能具有三個(gè)特質(zhì)：一是行政處罰適用的節(jié)制性。 在行政執(zhí)法過程中，并非所有企業(yè)和公民都以“良好公民”的身份出現(xiàn)，因此有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)激勵(lì)當(dāng)事人履行義務(wù)、主動(dòng)糾正錯(cuò)誤的執(zhí)法環(huán)境。 二是行政處罰關(guān)注的目標(biāo)是修復(fù)與結(jié)果而非報(bào)復(fù)。 在這一點(diǎn)上，行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行的目標(biāo)是一致的，二者互相補(bǔ)充互為替代。 三是協(xié)商與談判是其重要特征。 執(zhí)法者與當(dāng)事人可以就義務(wù)如何履行、違法狀態(tài)如何修復(fù)進(jìn)行磋商。 行政處罰的設(shè)置“主要是一種戰(zhàn)術(shù)策略，一種虛張聲勢的威嚇”［8］，意在督促當(dāng)事人盡早履行義務(wù)。

3.行政處罰確保義務(wù)履行的適用要件

行政處罰發(fā)揮確保義務(wù)履行的功能，必須滿足以下兩個(gè)要件：

第一個(gè)要件是行政處罰可以產(chǎn)生額外不利。如果行政處罰并未產(chǎn)生額外不利，自然不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生心理威懾，從而使行政處罰確保義務(wù)履行的目的落空。 是否產(chǎn)生額外不利的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是看行政機(jī)關(guān)是否剝奪當(dāng)事人合法利益?！锻恋毓芾矸ā返?3 條將責(zé)令限期拆除的界定為行政處罰的一種形式，但遵從結(jié)果取向的法解釋方法，責(zé)令限期拆除針對(duì)的是違法建筑，當(dāng)事人雖然客觀上受到損失但并非合法利益。 此外，一些特別法對(duì)于拒不履行義務(wù)的行為作出沒收違法所得的規(guī)定，只是對(duì)上位規(guī)范的重述，并未創(chuàng)設(shè)新的不利益，從而也難以達(dá)成確保義務(wù)履行的目的。

第二個(gè)要件是行政處罰將違法者置于比違法行為前更為不利的狀態(tài)。 行政處罰能夠發(fā)揮威懾功能，必然應(yīng)該使當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到，如果其不履行義務(wù)，將遭受更為嚴(yán)重的后果，當(dāng)事人才有及時(shí)履行義務(wù)的動(dòng)力。 如果當(dāng)事人通過接受行政處罰而免除履行義務(wù)，就會(huì)使當(dāng)事人產(chǎn)生“花錢買平安”的錯(cuò)覺。 以罰款為例，我國法律和行政法規(guī)中關(guān)于行政罰款的設(shè)定方式主要有概括式、數(shù)值式、倍率式等三種［9］。 相比較而言，倍率式一般以違法所得、違法經(jīng)營額、貨值金額等作為罰款基數(shù)，一方面可以有效剝奪當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)美?，另一方面又可以通過多倍率罰款，督促當(dāng)事人履行義務(wù)。 因此，倍率式罰款的立法規(guī)范可以成為行政處罰確保義務(wù)履行的優(yōu)先選擇。

四、行政處罰確保義務(wù)履行的法律控制

行政處罰確保義務(wù)履行是以對(duì)當(dāng)事人增加額外不利為前提的。 在法律規(guī)范設(shè)定和實(shí)施過程中，如果僅關(guān)注行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法效能而欠缺對(duì)當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的考量，則有可能動(dòng)搖行政處罰確保義務(wù)履行的正當(dāng)性根基。

（一）設(shè)定和實(shí)施中的實(shí)體條件限制

1.基礎(chǔ)義務(wù)范圍限制

從上文行政處罰立法模式可以看到，立法機(jī)關(guān)擴(kuò)張了行政處罰的適用前提，使之成為行政命令的一般性保障措施。 然而，一些基礎(chǔ)義務(wù)并不適宜通過行政處罰來確保義務(wù)履行。

第一是金錢給付義務(wù)。 以稅收征收為例，對(duì)于逾期仍未繳納應(yīng)解繳稅款的當(dāng)事人，稅務(wù)機(jī)關(guān)一方面可以根據(jù)《稅收征收管理法》第68 條處以罰款，另一方面可以根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第45 條的規(guī)定，對(duì)逾期仍未繳納應(yīng)解繳稅款的當(dāng)事人加處滯納金。 對(duì)于罰款與滯納金能否并科，德國《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第十三條第六項(xiàng)規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行手段與刑罰或罰款的并科，學(xué)理上亦有學(xué)者持肯定態(tài)度［10］。 筆者認(rèn)為，罰款與滯納金能否并科應(yīng)分情況討論。 如果罰款與滯納金功能相異，自然可以并科。 但在罰款與滯納金功能同一時(shí)，并科則有違背一事不二罰原則的隱憂。從功能上看，上述罰款和滯納金目的都是督促當(dāng)事人履行金錢給付義務(wù)，滯納金由于其可以反復(fù)適用，應(yīng)當(dāng)成為行政執(zhí)法的優(yōu)先選擇。 其次，金錢給付義務(wù)屬于行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的公法債務(wù)。 與《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的劃撥存款、匯款等直接強(qiáng)制執(zhí)行方式相比，適用行政處罰實(shí)現(xiàn)公法債權(quán)顯然增加了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，違背了比例原則的要求。 因此，對(duì)于金錢給付義務(wù)應(yīng)該優(yōu)先選擇行政強(qiáng)制執(zhí)行程序。

第二是欠缺違法性的基礎(chǔ)義務(wù)。 這種“生理現(xiàn)象之行政強(qiáng)制”應(yīng)當(dāng)有別于以當(dāng)事人違法為前提的“病理現(xiàn)象之行政強(qiáng)制”［11］。 譬如傳染病疫情中符合法定條件的病人、密切接觸者等接受隔離的義務(wù)。 這種情況下，當(dāng)事人履行義務(wù)是出于整體秩序維護(hù)的需要，并不存在可以苛責(zé)的主觀要件和客觀違法行為。 因而，對(duì)于當(dāng)事人不主動(dòng)履行隔離義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制當(dāng)事人接受隔離義務(wù)。 只有當(dāng)事人行為造成社會(huì)危害后果的，行政機(jī)關(guān)才有適用行政處罰的可能。

雁蕩山完整地記錄了火山爆發(fā)、塌陷、復(fù)活隆起的完整地質(zhì)演化過程，不僅是亞洲大陸邊緣巨型火山帶中白堊紀(jì)火山的典型代表，還是研究流紋質(zhì)火山巖的天然博物館，為中生代晚期亞歐大陸邊緣復(fù)活型破火山模式的典型范例，對(duì)研究全球白堊紀(jì)時(shí)期破火山演變規(guī)律和地貌演化特征具有重要的科學(xué)意義。雁蕩山融山水美學(xué)、自然科學(xué)、歷史文化于一身，被譽(yù)為“海上名山、寰中絕勝”，史稱“東南第一山”，是中國大地上的一顆“東方明珠”。2004年11月8-10日，聯(lián)合國教科文組織地學(xué)部主任伊登博士，在考察雁蕩山后題詞，稱贊雁蕩山是“一首由巖石、水和生命組成的交響樂。”

2.有責(zé)性要件為前提

行政處罰確保義務(wù)履行須以違法行為滿足有責(zé)性要件為前提。 首先，當(dāng)事人需要存在拒不履行的故意責(zé)任條件。 按照過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則分析，行為人具有義務(wù)不履行的主觀故意，同時(shí)還有義務(wù)不履行的客觀行為，才有行政處罰適用可能。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)確保義務(wù)履行應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人存在拒不履行的主觀故意為前提。 這是因?yàn)?，在確保義務(wù)履行的過程中行政處罰起到的是威懾作用，威懾表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人的心理強(qiáng)制。 如果行政處罰尚未能對(duì)當(dāng)事人起到作用，則行政處罰也將失去其間接強(qiáng)制的作用。 這種情況下進(jìn)行行政處罰，將使行政處罰蛻變?yōu)閱渭兊闹撇?，背離制度初衷。

其次，當(dāng)事人必須具有責(zé)任能力。 《行政處罰法》第30 條、第31 條規(guī)定了未成年人、精神病人、智力殘疾人有違法行為的，不予處罰或從輕、減輕處罰。 如果當(dāng)事人不存在責(zé)任能力，一方面行政機(jī)關(guān)則無法對(duì)之適用行政處罰；另一方面，即使行政機(jī)關(guān)以行政處罰為威懾，當(dāng)事人也難以自行履行義務(wù)，行政處罰確保義務(wù)履行的制度設(shè)計(jì)因而也將落空。 在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)徑行采取行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式。

3.以比例原則為評(píng)判核心

適當(dāng)性原則要求所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成。 在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)評(píng)判行政處罰給當(dāng)事人帶來的負(fù)向激勵(lì)作用。 如果行政處罰畸輕畸重，當(dāng)事人出于理性經(jīng)濟(jì)考量可能無懼制裁放任違法行為的持續(xù)發(fā)生。

必要性原則要求在達(dá)成法律目的諸方式中選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最小的方式。 在存在多種確保義務(wù)履行方式的前提下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該評(píng)估哪種方式對(duì)當(dāng)事人的侵益性弱，而非徑行根據(jù)特別法的規(guī)定一律采取行政處罰的方式。

狹義比例原則要求行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱，行政處罰的實(shí)施對(duì)違法狀態(tài)的修正不應(yīng)超過消除特定風(fēng)險(xiǎn)所需的范圍。 以按日連續(xù)處罰為例，如果行政機(jī)關(guān)的罰款遠(yuǎn)超當(dāng)事人自行履行義務(wù)或行政機(jī)關(guān)代履行所需成本，那么行政機(jī)關(guān)應(yīng)該選擇代履行或直接強(qiáng)制執(zhí)行的方式，當(dāng)事人不應(yīng)承受不成比例的罰款負(fù)擔(dān)。

（二）設(shè)定和實(shí)施中的程序控制機(jī)制

1.建立多階段的執(zhí)行程序機(jī)制

行政效率的提升并不以犧牲當(dāng)事人權(quán)益為代價(jià)，制裁越嚴(yán)厲，程序就越必須保護(hù)無辜者不受制裁。

其一是在責(zé)令改正的決定文書中載明不履行義務(wù)的不利法律后果。 行政處罰的威懾功能只有在當(dāng)事人知情的情況下才可以發(fā)揮作用。 行政機(jī)關(guān)在基礎(chǔ)決定作出的同時(shí)，提醒當(dāng)事人注意逾期不履行可能的不利后果，應(yīng)當(dāng)理解為不利后果風(fēng)險(xiǎn)警示，意在提示當(dāng)事人在選擇行為時(shí)可能的有利或不利因素。

其二是建立書面催告程序。 現(xiàn)行行政處罰制度中缺乏催告的程序設(shè)計(jì)，在行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正的行政命令作出以后，行政處罰決定作出之前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該書面催告當(dāng)事人及時(shí)履行義務(wù)。 與執(zhí)行罰類似，行政處罰確保義務(wù)履行的功能與其說是通過行政處罰決定來實(shí)現(xiàn)，倒不如說是通過告誡來實(shí)現(xiàn)。

其三，行政執(zhí)法過程中落實(shí)當(dāng)事人在行政處罰決定之前的陳述、申辯權(quán)。 陳述申辯程序?yàn)楫?dāng)事人和行政機(jī)關(guān)就責(zé)令履行義務(wù)的行政決定本身協(xié)商與談判提供了一個(gè)重要平臺(tái)，有利于提升行政決定的可接受性，并催告當(dāng)事人及時(shí)履行義務(wù)。

2.完備間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制的程序選擇

第一，建立間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制的程序轉(zhuǎn)換制度。 行政處罰確保義務(wù)履行并非始終有效，在一些情況下行政機(jī)關(guān)應(yīng)該直接轉(zhuǎn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行程序：當(dāng)事人顯然無能力履行義務(wù)的；無法找到適合當(dāng)事人的；行政處罰對(duì)當(dāng)事人顯著不利的；情勢緊迫需要立即執(zhí)行的。 行政處罰是通過個(gè)人責(zé)任認(rèn)定實(shí)現(xiàn)威懾功能的。 在上述情況下，無論行政處罰決定是否作出，對(duì)于當(dāng)事人都無法起到督促功能。

第二，行政處罰升級(jí)的程序優(yōu)化。 現(xiàn)行規(guī)范中存在對(duì)于基礎(chǔ)義務(wù)拒不改正后行政處罰升級(jí)的規(guī)定。 首先，對(duì)于前述行政違法行為經(jīng)過行政處罰后，已經(jīng)達(dá)到了對(duì)其制裁的目的；至于如何恢復(fù)合法狀態(tài)，一般應(yīng)該由行政強(qiáng)制執(zhí)行制度來解決。其次，如果當(dāng)事人拒不改正，即使行政機(jī)關(guān)升級(jí)行政處罰也無濟(jì)于事。 在當(dāng)事人拒不改正的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以行政處罰為威懾，同時(shí)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 升級(jí)行政處罰應(yīng)該增加是否存在新危害后果的判斷要素。 只有在違法行為造成新危害后果形成法益侵害的情況下，升級(jí)行政處罰才具有正當(dāng)性。

3.完善行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人的和解程序

行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人和解的法律依據(jù)是《行政處罰法》第32 條“當(dāng)事人有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”的規(guī)定。 行政處罰只是手段，督促當(dāng)事人及時(shí)履行義務(wù)才是目的。 在解釋這一條款時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為如果當(dāng)事人消除或者減輕違法后果的行為是經(jīng)行政機(jī)關(guān)責(zé)令采取的，就不能依照本條規(guī)定從輕或者減輕處罰［13］，其主要考慮到基于報(bào)應(yīng)主義的行政處罰直接制裁當(dāng)事人的情況。

在行政處罰確保義務(wù)履行的制度設(shè)計(jì)中，行政機(jī)關(guān)在行政處罰裁量環(huán)節(jié)，應(yīng)該考慮的因素不僅包括之前的拒不改正行為，還應(yīng)當(dāng)包括后續(xù)當(dāng)事人履行義務(wù)的行為。 如果當(dāng)事人在行政處罰決定作出尚未執(zhí)行的期間內(nèi)履行義務(wù)消除違法狀態(tài)，行政處罰決定所針對(duì)的處罰對(duì)象就只能是事前的短暫違法狀態(tài)。 在這種情況下，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

結(jié) 語

本文主要討論了行政處罰確保義務(wù)履行的可能與界限。 實(shí)踐中以罰代管機(jī)制的形成并非行政執(zhí)法的“潛規(guī)則”而是行政處罰替代行政強(qiáng)制執(zhí)行立法選擇的必然結(jié)果。 行政處罰確保義務(wù)履行，應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰事前預(yù)防功能的制度體現(xiàn)。 行政處罰確保義務(wù)履行并非毫無限度。 從實(shí)體上看受到基礎(chǔ)義務(wù)范圍、責(zé)任能力、比例原則等的約束；從程序上應(yīng)該借鑒行政強(qiáng)制執(zhí)行的有益經(jīng)驗(yàn)，建立多階段程序、程序轉(zhuǎn)換、行政和解等制度。 確保義務(wù)履行制度中行政行為選擇不僅具有多樣性，也具有開放性。 立法或行政機(jī)關(guān)存在多種方式可供選擇時(shí)，應(yīng)該進(jìn)行衡量比較，遵循比例原則的要求作出最優(yōu)解。