原媛

（上海師范大學(xué) 上海 200234）

選擇之債是指，在一個(gè)債中存在多種標(biāo)的，擇一履行的債。在《民法典》確立了選擇之債后，實(shí)務(wù)界對(duì)于其展開了一定的探討，但在學(xué)理上對(duì)選擇之債的系統(tǒng)性深入性研究較少。第一是因?yàn)椤睹穹ǖ洹?15 條是一個(gè)較為嶄新全面的規(guī)定，填補(bǔ)了之前立法的空白，賦予了選擇之債獨(dú)立性，通過明確的規(guī)定確定了選擇之債中標(biāo)的物的確定規(guī)則，打通了選擇之債到特定之債的轉(zhuǎn)化。第二民法典同時(shí)對(duì)于選擇權(quán)的行使主體也進(jìn)行了確定——一般由債務(wù)人享有選擇權(quán)，充分體現(xiàn)了《民法典》合同編中尊重當(dāng)事人意思自治，同時(shí)給出了但書規(guī)則，暢通了選擇權(quán)主體的轉(zhuǎn)換之途徑。第三是516 條給出了選擇之債選擇權(quán)的行使規(guī)則，指引了實(shí)踐中如何行使選擇之債選擇權(quán)。盡管如此，我們對(duì)選擇之債的研究并非盡善盡美，在《民法典》515 條規(guī)定的選擇之債和516 條的選擇之債的行使下仍有很多未盡的細(xì)節(jié)需要完善。本文將主要探討選擇之債中選擇權(quán)的撤銷與撤回問題，并且立足《民法典》的整體規(guī)范，利用體系解釋從516 條中推導(dǎo)出立法者對(duì)于選擇之債撤銷與撤回的規(guī)定本意，并給出實(shí)踐中的適用依據(jù)。

一、選擇之債的概念

（一）“標(biāo)的”與“給付”的區(qū)分

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，選擇之債是指存在多種標(biāo)的，一般由債務(wù)人擇一履行的債。也有學(xué)者直接將其定義為于數(shù)宗給付之中擇一履行的債。[1]概念的實(shí)際理解上存在的爭議較小，但仍需要注意的是在《民法典》特別區(qū)分了標(biāo)的與標(biāo)的物，標(biāo)的即為權(quán)利與義務(wù)共同指向的對(duì)象，通說認(rèn)為“給付”即“債之標(biāo)的”。[2]標(biāo)的（給付）的復(fù)數(shù)性表現(xiàn)在選擇之債的履行中存在兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的標(biāo)的，需要選擇一項(xiàng)履行。舉例說明，甲和乙簽訂了一個(gè)借款合同，約定甲借給乙人民幣10000 元，到期后乙要么歸還連同利息人民幣11000 元，要么就把自己珍藏的名酒一瓶給甲代物清償。上面的例子是比較典型的標(biāo)的不同，在這種情況下一般不存在爭議，但當(dāng)標(biāo)的差別較小，例如交付時(shí)間，交付方式的不同時(shí)就存在爭議。仍舉上面甲乙之間借款合同的例子，但甲乙之間約定到期后乙可以歸還甲現(xiàn)金本金及利息人民幣11000 元或者線上轉(zhuǎn)賬。此時(shí)根據(jù)廣義說認(rèn)為對(duì)于同一標(biāo)的履行方式的不同也屬于選擇之債，他們認(rèn)為根據(jù)選擇之債的學(xué)理定義是存在數(shù)宗給付，因此履行（給付）方式的不同也成立選擇之債。很明顯這種觀點(diǎn)是沒有理清法律條文中和學(xué)理中給付概念的不同。我國《民法典》中的給付同履行、清償?shù)仍~匯一致，是動(dòng)詞，例如第520 條第四款“債權(quán)人對(duì)部分連帶債務(wù)人的給付受領(lǐng)遲延的，對(duì)其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力”；而學(xué)理上所討論的給付，是名詞，與標(biāo)的相同，是債權(quán)債務(wù)所共同指向的對(duì)象，這主要源于德國民法典的規(guī)定“根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有向債務(wù)人請(qǐng)求給付(Leistung)的權(quán)利。給付也可以是不作為”[3]，德國學(xué)界實(shí)際上是將給付和債之標(biāo)的劃了等號(hào)。此外，如果采取廣義說的觀點(diǎn)，就會(huì)產(chǎn)生解釋與立法相矛盾的問題，即如果認(rèn)為選擇之債定義中的“給付”（法律規(guī)定為“標(biāo)的”）包括了履行方式，就無法解釋《民法典》470 條中為何要區(qū)別第二項(xiàng)“標(biāo)的”和第六項(xiàng)“履行期限、地點(diǎn)和方式”了。因此狹義說的觀點(diǎn)更為準(zhǔn)確，堅(jiān)持選擇之債的選擇權(quán)在于標(biāo)的的不同，不包括履行的方式，第二個(gè)例子屬于履行方式的選擇，不屬于債之標(biāo)的的復(fù)數(shù)。

（二）“擇一履行”的明確

擇一履行是選擇之債中選擇權(quán)的行使方式，于數(shù)項(xiàng)標(biāo)的之間選擇一項(xiàng)，將選擇之債轉(zhuǎn)化為特定之債再履行。我國臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為選擇指摘并不一定局限于特定一宗，只要進(jìn)行了選擇即可。[4]但類似的這種觀點(diǎn)明顯于我國法定的選擇之債不同，不能認(rèn)為只要行使了選擇權(quán)進(jìn)行了選擇，無論數(shù)量多少都可以被稱為選擇之債。選擇之債的目的就是將存在的數(shù)項(xiàng)標(biāo)的特定化，如果只是行使了選擇權(quán)，仍舊存在多種標(biāo)的，就需要繼續(xù)不斷的行使選擇權(quán)使得最終履行的標(biāo)的確定，這不僅造成了選擇權(quán)行使成本的冗余，也實(shí)際上是一種選擇權(quán)的濫用。

在履行的擇一性問題上還有一個(gè)問題需要討論，即選擇的先后順序。有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)選擇之債的給付履行有先后順序時(shí)，已經(jīng)不能算傳統(tǒng)意義上的“選擇之債”了，將其稱之為“有順序的數(shù)宗給付”更加妥當(dāng)。[1]產(chǎn)生這種思考的原因在于司法實(shí)踐中對(duì)原《合同法》第111 條的處理。由于立法中沒有規(guī)定“修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任”的履行先后順序，此時(shí)就存在立法與司法實(shí)踐的沖突。立法沒有規(guī)定履行的先后順序，是將其定性為了“選擇之債”，將選擇權(quán)交由守約方，在列舉的違約責(zé)任中選擇最有利于合同目的達(dá)成的一種。但有法院則認(rèn)為買受人只有在兩次甚至兩次以上修理后仍無法消除瑕疵的，才能主張更換或者退貨。[5]實(shí)際這種做法背離了立法原意，將其原本確定的自由選擇規(guī)則變成了有順序的履行選擇，只有先履行發(fā)生了給付不能時(shí)才能履行其他，守約方行使的并非選擇之債的選擇權(quán)，而是一種補(bǔ)正履行的方案，是前《民法典》時(shí)代下沒有在立法中明確選擇之債概念的無奈之舉。

二、選擇之債的中選擇權(quán)撤銷與選擇意思表示撤回辨析

（一）選擇權(quán)的撤銷

選擇之債中選擇權(quán)的撤銷問題是指當(dāng)選擇的意思表示到達(dá)相對(duì)人生效后，能否使得已發(fā)生的效力歸于消滅并能夠更改選擇。在討論這個(gè)問題之前，首先需要討論的就是選擇權(quán)的性質(zhì)，通說認(rèn)為選擇權(quán)是形成權(quán)，一方可以通過己方意志，不需要對(duì)方意思表示就可以單方面形成法律關(guān)系。拉倫茨也認(rèn)可形成權(quán)說：“確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)?！盵6]

在選擇權(quán)是形成權(quán)的視野下，選擇權(quán)依單方意思表示就能發(fā)生、變更或消滅民事法律關(guān)系，一般情況下不能對(duì)選擇權(quán)加以限制或條件，也不可隨意撤銷。具體而言，選擇之債不可撤銷的原因主要有三點(diǎn)：一是平衡權(quán)利人和相對(duì)人之間的利益，避免出現(xiàn)對(duì)于相對(duì)人的不利益。二是使得權(quán)利雙方都受到意思表示的拘束，維護(hù)權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定性。三是撤銷權(quán)也屬于形成權(quán)，其部分權(quán)利特征與選擇權(quán)發(fā)生沖突：其一是選擇權(quán)任意性與撤銷權(quán)法定性的矛盾。撤銷權(quán)使得業(yè)已生效的法律行為失去效力，對(duì)交易安全影響頗大，所以撤銷原因必須法定化，由立法對(duì)當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行分配，不得由當(dāng)事人之間約定。其二是選擇權(quán)溯及力和撤銷權(quán)溯及力的矛盾。選擇之債的選擇權(quán)可以溯及至債的發(fā)生之時(shí)，即，在債成立之初就是標(biāo)的特定的債。然而同樣的是，撤銷權(quán)的行使也需要回溯到債的發(fā)生之時(shí)，既往已發(fā)生的效力消失，并履行損害填補(bǔ)原則。此時(shí)選擇權(quán)和撤銷權(quán)的溯及區(qū)間競合，但實(shí)踐中選擇權(quán)人行使撤銷權(quán)是為了回到還未選擇的狀態(tài)之時(shí)，并非是希望選擇之債被撤銷。

（二）選擇意思表示的撤回

學(xué)界將目光通常放在了選擇之債能否撤銷的問題上，對(duì)于選擇之債中的撤回問題很少研究，有觀點(diǎn)認(rèn)為選擇之債不存在撤回問題，只存在撤銷問題[7]。民法上的撤銷與撤回是兩個(gè)不同的概念，撤回指的是：對(duì)于尚未生效的法律行為，阻止其發(fā)生效力的單獨(dú)行為。選擇之債中選擇權(quán)是形成權(quán)，選擇意思表示到達(dá)相對(duì)人時(shí)選擇之債立即生效，因此不存在選擇權(quán)的撤回。但這并非代表選擇之債中不存在撤回的問題，在選擇之債中選擇意思表示問題仍然屬于被我們忽略的問題。

選擇之債中選擇意思表示撤回問題的核心在于如何理解《民法典》516 條所規(guī)定的“通知”。516 條的主要內(nèi)容是規(guī)定了選擇權(quán)的行使，其中對(duì)于行使方式要求要以通知方式為之。對(duì)于選擇權(quán)行使的“通知”的性質(zhì)也存在爭議，梁慧星教授將選擇權(quán)行使通知確定為準(zhǔn)民事法律行為中的“意思通知”，通知到達(dá)相對(duì)人時(shí)標(biāo)的確定[8]。與此相對(duì)的，通說認(rèn)為這里的通知屬于民事法律行為中的“意思表示”，史尚寬認(rèn)為選擇之債中履行并不是使選擇之債特定的方法，只有履行含有選擇的意思表示時(shí)，依其選擇之意思表示而生特定[9]。法律行為與準(zhǔn)法律行為的主要區(qū)別就體現(xiàn)在是否具有法效意思。民事法律行為中的意思表示包括了表示行為和效果意思，通過表示行為將效果意思予以展示，并產(chǎn)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的效果。[10]不同的是，準(zhǔn)法律行為只包括表示行為，不包括效果意思，其發(fā)生法律效力不是直接由表示行為引起的，而是由法律直接規(guī)定的。將視角轉(zhuǎn)回《民法典》516 條：“當(dāng)事人行使選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)，標(biāo)的確定”。梁慧星學(xué)者認(rèn)為其屬于準(zhǔn)法律行為的“意思通知”的主要理由在于他認(rèn)為在選擇權(quán)人“通知”之后選擇之債的標(biāo)的確定是由立法規(guī)定的，“通知”本身只是一個(gè)表示行為。但意思通知是為了給發(fā)生法律效果創(chuàng)造條件，表達(dá)了某種欲望或意思，但其最終法律效果的落實(shí)不能由行為人意思直接落實(shí)，而完全憑法律之規(guī)定。[11]比較典型的就是催告，催告針對(duì)的是已經(jīng)形成的民事法律關(guān)系，但不需要表示出會(huì)出現(xiàn)某種法律后果，比如《民法典》563 條規(guī)定的債務(wù)遲延履行的催告，當(dāng)債務(wù)遲延的條件成就時(shí)，直接由法律規(guī)定催告會(huì)給債務(wù)人帶來遲延后果。此外比較典型的就是515 條規(guī)定的選擇權(quán)行使之催告，相對(duì)人為了使自身的法律關(guān)系早點(diǎn)處于穩(wěn)定狀態(tài)而催告選擇權(quán)人，催告本身只是一種“意思通知”，不能認(rèn)為相對(duì)人行使了催告即發(fā)生選擇權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，而“屆期”條件成就后仍未履行選擇權(quán)使選擇權(quán)歸催告的當(dāng)事人的法律后果由法律直接規(guī)定的。將上述這些例子對(duì)比選擇權(quán)行使的“通知”不難看出區(qū)別，此處的“通知”并非為了發(fā)生法律規(guī)定的某種結(jié)果而創(chuàng)造條件，通知本身就發(fā)生了選擇標(biāo)的確定的法律效果，比較類似于行使合同解除權(quán)的通知，解除權(quán)人通知到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止的法律效果，此時(shí)的通知屬于民事法律行為中的意思表示。同理，當(dāng)選擇權(quán)人將選擇通知相對(duì)人時(shí)，不是將自己希望該選擇被確定的意愿表示于外并希望法律確定這個(gè)選擇效果，而是直接產(chǎn)生標(biāo)的確定，特定之債債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成的法律效果。這也與選擇權(quán)屬于形成權(quán)的通說呼應(yīng)，即一般的形成權(quán)（非法律規(guī)定必須以訴訟的方式行使的形成權(quán)）直接依一方的意思表示，于到達(dá)相對(duì)人后發(fā)生變動(dòng)法律關(guān)系的效果。

綜上，當(dāng)我們明確了選擇權(quán)行使需要意思表示到達(dá)相對(duì)人的條件后，選擇之債的撤回問題也就迎刃而解，適用總則編中意思表示的相應(yīng)規(guī)定即可。

三、選擇之債的行使規(guī)則解讀與完善

（一）解讀選擇之債的行使規(guī)則

針對(duì)選擇權(quán)行使的第一款，主要是對(duì)于選擇之債標(biāo)的的確定以及為選擇的撤回、撤銷預(yù)留出解釋空間。關(guān)于選擇權(quán)行使方式“通知”的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于民事法律行為“意思表示”而非準(zhǔn)法律行為中的“意思通知”的說理前文已備，此處不再贅述。在此將重點(diǎn)解釋對(duì)象放在“變更”一詞上，與域外立法不同，我國在選擇之債的但書中沒有采用“撤銷”一詞，而是使用了“變更”。這樣的立法用語正是考慮且承認(rèn)了選擇權(quán)的形成權(quán)屬性，選擇權(quán)作為形成權(quán)，權(quán)利人無需相對(duì)人的同意即可單方形成、變更或終止民事法律關(guān)系，相對(duì)人此時(shí)負(fù)有容忍或接納此種法效的義務(wù)。誠然，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，也必須對(duì)權(quán)利人的行使權(quán)利予以一定限制，對(duì)外表現(xiàn)為相對(duì)人的催告，對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為形成權(quán)的不可任意撤銷。如果在但書規(guī)則中承認(rèn)了形成權(quán)的可任意撤銷，一方面加劇了雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的不平衡，使得相對(duì)人既已確定的權(quán)利狀態(tài)仍將處于不確定狀態(tài)；另一方面也難以解釋撤銷權(quán)與選擇權(quán)溯及力沖突的問題，立法反而產(chǎn)生了邏輯漏洞。但是選擇之債本質(zhì)上屬于債權(quán)法律關(guān)系，尊重當(dāng)事人之間的意思自治，如果當(dāng)事人雙方卻有必要重新選擇標(biāo)的，那么也應(yīng)當(dāng)予以肯定。所以，適用“變更”一詞既不與形成權(quán)的對(duì)內(nèi)限制相矛盾，又充分體現(xiàn)了《民法典》合同編尊重當(dāng)事人意思自治的立法理念，實(shí)際上又達(dá)成了撤銷選擇并能重新選擇履行標(biāo)的的效果，更為合適。

（二）完善選擇意思表示撤回與選擇權(quán)撤銷的行使規(guī)則

在分析了《民法典》的規(guī)定以及選擇權(quán)的基本理論后我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然原則上選擇權(quán)不可撤銷也不可撤回，但立法考慮到了現(xiàn)實(shí)中可能存在的情況，留出了解釋的空間。

首先是選擇之債中是撤回的行使規(guī)則，選擇權(quán)不可撤回但在選擇權(quán)的單方意思表示到達(dá)相對(duì)人發(fā)生效力之前，該選擇“通知”可以撤回。撤回選擇權(quán)的意思表示，應(yīng)當(dāng)遵守《民法典》141 條確定的意思表示的撤回規(guī)則：撤回意思表示在選擇權(quán)生效前做出，相對(duì)人的利益相對(duì)于發(fā)出意思表示之前的狀態(tài)沒有影響，也不會(huì)使得相對(duì)人面臨不確定的狀態(tài)。

其次是選擇權(quán)撤銷的行使規(guī)則，此處就要對(duì)撤銷理由進(jìn)行具體分析。學(xué)界認(rèn)可形成權(quán)的不可撤銷性，但也必須回應(yīng)特殊情況下撤銷更能達(dá)成利益平衡的情況。對(duì)于形成權(quán)能否撤銷的問題應(yīng)對(duì)具體案件中當(dāng)事人雙方的利益衡量來決定。[12]其一是如果當(dāng)事人雙方在選擇權(quán)生效后一致認(rèn)為重新選擇履行標(biāo)的更加符合雙方利益，此時(shí)破除了形成權(quán)不可撤銷的主要擔(dān)憂，經(jīng)相對(duì)人同意后可以撤銷并重新選擇。我國立法用詞較為謹(jǐn)慎，雖未采取“撤回”或“撤銷”等詞語，但通過“變更”一詞在保留當(dāng)事人意思自治重新選擇履行標(biāo)的之途徑，也避免了采用“撤銷”一詞可能引起的選擇權(quán)與撤銷權(quán)兩個(gè)形成權(quán)之間的沖突。其二是如果有證據(jù)證明選擇權(quán)人在做出選擇時(shí)受脅迫、欺詐違背其真實(shí)意思，或者處于重大誤解或顯失公平的狀態(tài)中做出的選擇，應(yīng)當(dāng)遵守《民法典》總則編的民事法律行為撤銷的相關(guān)規(guī)定，選擇權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。此時(shí)的撤銷并不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人和相對(duì)人之間的利益不平衡，反而是為了糾正已經(jīng)發(fā)生的利益失衡，使權(quán)利狀態(tài)恢復(fù)到未受侵害前的完滿狀態(tài)。如果是由于相對(duì)人的行為引發(fā)了可撤銷事由，相對(duì)人也需要為自己的行為付出代價(jià)，必須要忍受自身權(quán)利不確定的狀態(tài)。此外，此時(shí)撤銷權(quán)的行使并不是由選擇權(quán)人直接行使的，而是需要請(qǐng)求法院裁判或者仲裁裁定即可，避免選擇權(quán)人的法定撤銷權(quán)被濫用，最大程度上保持權(quán)力雙方利益博弈條件的對(duì)等。

四、結(jié)語

選擇之債從規(guī)定和文義上看似簡單，但仍有深入研究的空間，通過分析選擇之債的定義和性質(zhì)對(duì)選擇之債有了更清楚的認(rèn)識(shí)，同時(shí)明確選擇之債的選擇權(quán)屬于形成權(quán)的視野下其不可撤銷的理由，進(jìn)一步分析選擇意思屬于《民法典》所規(guī)定的意思表示下其撤回所應(yīng)遵守的規(guī)定。最后分析《民法典》規(guī)定的選擇之債的行使并進(jìn)行解讀來確定具體的選擇之債撤銷與撤回的行使規(guī)則。