電子商務平臺經(jīng)營者“相應的責任”的解釋與適用
——以《電子商務法》第三十八條第二款為中心

鄭亞靈

（中國人民大學法學院，北京市 100089）

擁有海量數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的平臺是數(shù)字經(jīng)濟時代的重要組織和新型組織，平臺的興起被認為是數(shù)字革命的標志性事件。[1]作為現(xiàn)代信息技術與商業(yè)活動結合的產(chǎn)物，[2]電子商務在引領流通革命的同時，[3]也對我國經(jīng)濟產(chǎn)生了深刻影響。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（China Internet Network Information Center，CNNIC）發(fā)布的《第51 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，2018年12月至2022年12月，我國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模從約6.1億戶增長至約8.45億戶。[4]近年來，我國電子商務交易額也保持高速增長，商務部《中國電子商務報告（2022）》顯示，2011—2022年我國電子商務交易額從6.09萬億元增長到43.83 萬億元。2022 年實物商品網(wǎng)上零售額達到11.96 萬億元，占社會消費品零售總額的27.2%。[5]可見，我國電子商務發(fā)展勢頭強勁。電子商務平臺經(jīng)營者作為電子商務中的橋梁與核心環(huán)節(jié)，在電子商務發(fā)展過程中獲取巨額利潤，與之相對應，平臺義務和平臺責任也備受關注。《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第三十八條第二款規(guī)定，對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。該條款明確了電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格的審核義務和對消費者的安全保障義務，但對于未盡相關義務的后果，僅規(guī)定要承擔“相應的責任”，未言明責任的具體形態(tài)。這種模糊性表述一方面為解釋論的開展預留了足夠空間，另一方面導致理論界和實務界不易達成一致意見①[6-8]?？梢灶A見，在相當長的時間內(nèi)，這種爭議非但不會消弭，反而會衍生出更多爭論。

為正確適用《電子商務法》第三十八條第二款，有三個問題需要厘清。一是第三十八條第二款中的規(guī)范目的、規(guī)范性質(zhì)和適用范圍是什么，如何理解關系到生命健康這一立法表達。二是該條款指明的義務包括審核義務和安全保障義務，兩者的關系如何。對于此處的審核義務，應當理解為形式審核，抑或?qū)嵸|(zhì)審核？安全保障義務是電子商務平臺經(jīng)營者多種法定義務的綜合，還是僅屬于抽象的標準？本條中的安全保障義務與民法典中的安全保障義務是否一致？三是如何理解“相應的責任”的性質(zhì)。從民事責任形態(tài)維度觀之，其為可指向連帶責任、按份責任和補充責任的綜合性責任，還是僅為單一責任？

一、《電子商務法》第三十八條第二款的規(guī)范定位

（一）規(guī)范構成

觀法條文義，《電子商務法》第三十八條第二款要求未盡相關義務者依法承擔“相應的責任”，這里的“依法”二字似表明其乃不完全法條，須得參引其他法律規(guī)定方能確定法律效果。但事實上，依法主要指向三種功能：一是作為引致條款，發(fā)揮規(guī)范補充的功能；二是價值補充的功能；三是體系修補的功能。[9]故強調(diào)“依法”既可能僅為增強體系完整性，也可能為了起到引致作用。判斷法條規(guī)范屬性的關鍵在于，法條構成要件和法律效果是否具有完整性。就構成要件而言，有觀點認為，第三十八條第二款的事實要素有三，即損害、過錯和因果關系。[7]筆者大致贊同這種觀點，但該觀點在分析事實構成要件時忽略了第三十八條第二款的適用前提，即關系消費者生命健康的商品或者服務，而這恰是本條正確適用所不可忽略的。

對《電子商務法》第三十八條第二款進行解釋和適用，須界定關系消費者生命健康的商品或者服務的范圍，以及審核義務和安全保障義務的內(nèi)容。食品和藥品通常被理解為典型的關系消費者生命健康的商品，但關系生命健康這一表述過于寬泛和模糊，若僅從消費者生命健康角度看，似乎所有商品或者服務均可能關系人的生命健康，只是關聯(lián)度大小存在差異。因此，若缺乏明確的標準，實踐中可能會出現(xiàn)以果推因的情況，即只要出現(xiàn)商品或者服務侵害生命健康的情況，就認定其屬于關系生命健康范疇。[10]此外，關系消費者生命健康的商品或者服務這一立法表達，表明立法者有意將平臺經(jīng)營者保障的內(nèi)容限定為消費者的生命權、健康權、身體權等物質(zhì)性人格權，而非姓名、肖像、名譽、隱私、個人信息等精神性人格權以及知識產(chǎn)權。[11]因此，不涉及消費者生命健康的商品或者服務不適用本款規(guī)定，這一限定性條件亦彰顯了立法者對生命健康安全的特殊關懷。

對于《電子商務法》第三十八條第二款中電子商務平臺經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，可結合第三十八條第一款的內(nèi)容進行分析。一方面，從邏輯角度看，第二款與第一款的內(nèi)容應有所區(qū)別，第一款要求平臺的主觀狀態(tài)為故意（包括知道或應知），第二款要求的主觀狀態(tài)與第一款應有所不同，如此方可保證第三十八條的意蘊互補且不重復；另一方面，從平臺承擔的法律后果倒推，違反第二款的后果為承擔“相應的責任”，若第二款同樣包含主觀故意的情形，則應以共同侵權論，承擔連帶責任，而非“相應的責任”。因此，第二款指向的主觀狀態(tài)，僅限于過失，而不可是故意。按照現(xiàn)代侵權法的過失認定客觀化理論，過失即為未盡應盡的注意義務。

（二）與《電子商務法》第三十八條第一款的關系

《電子商務法》第三十八條第一款規(guī)定的電子商務平臺經(jīng)營者應承擔的連帶責任，是基于共同侵權行為理論。電子商務平臺經(jīng)營者過錯的具體性質(zhì)，既可以是故意，也可以是過失。此外，還存在一個問題。第三十八條第一款保護的對象為消費者的人身、財產(chǎn)等合法權益，平臺應承擔的責任為連帶責任；第三十八條第二款保護的對象為消費者的生命健康，平臺應承擔的責任為“相應的責任”。這意味著，在消費者生命健康受侵害的情形下，平臺責任可能比較輕；在消費者人身、財產(chǎn)等合法權益受侵害的情形下，平臺責任可能比較重。這不符合生命健康權益高于財產(chǎn)權益的一般價值理念。

造成這一矛盾的原因或與《電子商務法》的立法歷程有關。在《中華人民共和國電子商務法（草案）》（以下簡稱《電子商務法（草案）》）三次審議稿中，上述兩種情形下電子商務平臺經(jīng)營者所應承擔的責任均為連帶責任，這樣處理并不會導致價值理念的錯亂。但在此后的《電子商務法（草案）》四次審議稿和最終稿中，第一款的規(guī)定和第二款的適用前提均未引發(fā)爭議，專家學者和利益相關方更關注第三十八條第二款對電子商務平臺經(jīng)營者責任承擔形式的規(guī)定，在各方利益博弈下，電子商務平臺經(jīng)營者的責任承擔形式由“連帶責任”轉(zhuǎn)為“相應的補充責任”，再轉(zhuǎn)為“相應的責任”，其中的問題是，在對電子商務平臺經(jīng)營者的責任形式進行修改時，未調(diào)整規(guī)范的保護對象，結果導致了此種價值理念上“不和諧”局面的出現(xiàn)。為緩和法律價值的沖突，有觀點提出，《電子商務法》第三十八條第一款、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）②第三十六條第三款以及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十七條，均源于“紅旗標準”，針對的是明顯侵權行為，要求承擔的均為連帶責任，在責任構成要件和法律后果上相似程度很高，而《電子商務法》第三十八條第二款所針對的是非明顯侵權，此類侵權的可譴責程度較低。[12]這種解釋具有合理性，也有利于調(diào)和法律價值層面的沖突。

二、審核義務和安全保障義務

電子商務平臺經(jīng)營者在交易活動中通常扮演兩種角色。一方面，作為競爭的主體，以企業(yè)的身份在電子交易市場中參與競爭，直接與消費者締結買賣合同，最典型的例子是京東自營。在此種情形下，其與平臺內(nèi)經(jīng)營者所處的地位和承擔的責任并無不同。另一方面，作為中介服務提供者，在平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者之間傳遞消息并撮合交易，但不介入交易關系，同時負責規(guī)范平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為，維護交易秩序。[7]《電子商務法》第三十八條第二款指向的電子商務平臺經(jīng)營者屬于后一種。原因在于，該款規(guī)定了電子商務平臺經(jīng)營者的審核義務和安全保障義務，而只有認為電子商務平臺經(jīng)營者不介入交易關系，只促成交易實現(xiàn)和規(guī)范平臺內(nèi)經(jīng)營者行為，方能確保邏輯上的前后一致。

（一）審核義務：形式審核與實質(zhì)審核

《電子商務法》第二十七條明確了電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者身份的核驗義務。依托現(xiàn)有技術條件和人力資源，電子商務平臺經(jīng)營者有能力對平臺內(nèi)經(jīng)營者開展一定程度的審核工作。依據(jù)審核程度的不同，可將之分為形式審核和實質(zhì)審核。形式審核要求審查核實平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份證明、登記證書、行政許可等文件是否齊全。實質(zhì)審核不僅要求資料齊全，還要求資料真實。[10]資質(zhì)審核的目的在于，確保平臺內(nèi)經(jīng)營者具備營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證、資質(zhì)等級證明等合法經(jīng)營資質(zhì)，使消費者利益不會因平臺內(nèi)經(jīng)營者的非法經(jīng)營行為而受損。在實踐中，平臺通常將自身審核義務定位為形式審核，且以大眾一般認知水平為限。③[13]客觀而言，若要求平臺一一進行實質(zhì)審核，一方面會導致平臺運營成本急劇上升，妨礙電子商務行業(yè)發(fā)展；另一方面，平臺作為民事主體，無權要求政府部門提供相關數(shù)據(jù)以核實平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)，難以實現(xiàn)實質(zhì)審核。一言以蔽之，要求平臺核定平臺內(nèi)所有經(jīng)營者注冊信息的真實性，不具有現(xiàn)實可行性。

但若不加以區(qū)分，要求平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者所有的信息均僅承擔形式審核義務，又會導致平臺義務過輕。特別是在當前材料造假低成本的背景下，若平臺僅進行形式審核，則其審核義務易流于形式。同時，考慮到依托平臺開展經(jīng)營活動的平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量龐大，當前網(wǎng)絡店鋪開設門檻較低，消費者受侵害風險較大，作為危險制造者與管控者的平臺理應承擔相當?shù)淖⒁饬x務。因此，較為務實的做法是，采取形式審核與實質(zhì)審核相結合的方式。具言之，對于平臺能力范圍內(nèi)可獲取的關系消費者生命健康的商品或者服務的資質(zhì)信息，平臺經(jīng)營者應承擔實質(zhì)審核義務。一方面，從體系融貫性角度看，第三十八條第一款保護人身、財產(chǎn)等合法權益，要求平臺承擔連帶責任，第三十八條第二款保護生命健康，要求平臺承擔“相應的責任”。從形式邏輯角度看，當消費者生命健康受侵害時，平臺承擔的責任反而較輕，這與生命健康權益高于財產(chǎn)權益的價值理念相違背。對此，一種進路是將第三十八條第二款中的審核義務限縮解釋為實質(zhì)審核義務，即對于關系消費者生命健康的商品或者服務，平臺應盡實質(zhì)審核義務。換言之，只要平臺未對信息的真實性進行核驗，就應承擔“相應的責任”，即使其已經(jīng)進行形式審核。與此相對應，對于與消費者生命健康關聯(lián)度較低的商品或者服務，平臺僅承擔形式審核義務。如此一來，既能彰顯對生命健康權的特別關照，不違背立法者的追求，又能緩和侵害生命健康安全行為責任較輕與侵害財產(chǎn)安全行為責任較重的矛盾和沖突。

從現(xiàn)實角度看，平臺依托現(xiàn)有技術能力和信息公開程度，通過在網(wǎng)絡上輸入相應證件號碼即可迅速確認藥品生產(chǎn)許可等方面信息的真實性。[14]僅要求平臺核查其能力范圍內(nèi)能獲取到且關系消費者生命健康的關鍵信息的真實性，而非對海量信息進行無差別的實質(zhì)審核，既不會導致平臺負擔過重，又可以適度實現(xiàn)平臺利益與消費者權益的平衡。同時，考慮到平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量眾多且分散，有必要對其信息進行定期核驗和更新。

（二）安全保障義務

1.安全保障義務的來源與功能

安全保障義務是指社會交往的開啟者、維持者或主導者采取適當措施來防范危險發(fā)生的義務。安全保障義務通常適用于不作為侵權領域，不作為行為構成侵權的前提是對安全保障義務的違反。此外，安全保障義務能在不作為侵權因果關系認定中發(fā)揮價值判斷上的補足作用。按照事實因果關系，不作為侵權只能構成損害發(fā)生的間接條件，因為損害發(fā)生的直接條件通常是自然原因或者第三人的行為。但由于該不作為行為不符合法律要求且未阻斷因果關系鏈條，在法律價值層面，可認定其對危險發(fā)生的后果具有規(guī)范性的直接因果作用。[15]概言之，安全保障義務能較好地權衡行為自由與法益保護的關系。

通常情況下，消費者所受侵害是平臺內(nèi)經(jīng)營者或者其他人直接造成的，而平臺之所以應承擔責任，是因為其未采取措施或者未采取合理措施，從而未能阻止損害的發(fā)生。從事實因果關系層面觀察，平臺因違反安全保障義務而承擔的侵權責任，是一種間接侵權責任，并非直接侵權責任。即平臺未盡審核義務或未采取合理措施，間接導致?lián)p害發(fā)生的，其對損害發(fā)生起到的是一種間接作用。因此，對平臺行為不法性與因果關系的認定應通過安全保障義務的內(nèi)容和法律價值予以強化。

2.第三十八條第二款中安全保障義務的特殊性

《電子商務法》和《民法典》均規(guī)定了安全保障義務，二者是完全一致，還是存在差異？對此的判斷將直接影響電子商務平臺經(jīng)營者的責任適用。

《民法典》第一千一百九十八條沿襲了《侵權責任法》第三十七條的規(guī)定，但無論是《侵權責任法》還是《民法典》列舉的經(jīng)營場所和公共場所均未涉及網(wǎng)絡虛擬空間。與線下實體場所管理者相比，依托電子信息技術的平臺，無論是在事實層面還是在規(guī)范層面，均表現(xiàn)出更強大的控制力。事實層面的控制力表現(xiàn)為，平臺能夠介入、掌控和主導信息的儲存介質(zhì)、傳輸通道與傳輸過程。規(guī)范層面的控制力集中表現(xiàn)為，平臺不僅有權制定交易規(guī)則，而且有權單方面變更交易規(guī)則，從而影響交易當事人的權利義務配置。隨著信息技術由web1.0 轉(zhuǎn)向web.3.0，平臺角色由被動中立的交易行為組織者轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動的交易行為管控者。[16]電商平臺在早期被視為網(wǎng)絡服務提供者，如今則更多被視為互聯(lián)網(wǎng)公共承運人、互聯(lián)網(wǎng)公共場所管理者以及互聯(lián)網(wǎng)治理主體。[17]任何互聯(lián)網(wǎng)平臺均可對平臺內(nèi)活動進行一定程度的管理，但電子商務平臺經(jīng)營者的控制力更強，具體表現(xiàn)是：平臺內(nèi)經(jīng)營者的整個交易過程（包括入駐、登記、推廣、價款支付、退換貨、物流、評價等）均處在電子商務平臺經(jīng)營者的掌握或管控之下，電子商務平臺經(jīng)營者能對平臺內(nèi)交易實現(xiàn)事實上的管控。[18]鑒于對交易當事人和交易活動的強大控制力，以及對交易信任形成與強化的促進作用，電子商務平臺經(jīng)營者應承擔比線下經(jīng)營者和一般網(wǎng)絡服務提供者更重的安全保障義務。不過電子商務平臺經(jīng)營者的安全保障義務也有其合理限度。對此，可按合理注意標準，將電子商務平臺經(jīng)營者的注意義務限定為謹慎的一般人所能感知的危險范圍。[19]換言之，事件發(fā)生概率越大，可預見程度越高，認定平臺經(jīng)營者未盡安全保障義務的可能性越大；事件發(fā)生概率越低，越難以預見，認定平臺經(jīng)營者未盡安全保障義務的可能性越小。

概言之，《電子商務法》第三十八條第二款中的安全保障義務與《民法典》第一千一百九十八條中的安全保障義務盡管在表述上具有一致性，但鑒于電子商務平臺經(jīng)營者對交易當事人、交易規(guī)則乃至交易過程的強大控制力，在法律適用上不宜將“相應的責任”直接解讀為相應的補充責任。原因有二。其一，在《電子商務法（草案）》四次審議稿中，平臺責任被規(guī)定為“相應的補充責任”，在最終稿中變更為“相應的責任”。這種關于責任性質(zhì)的變更顯然是立法者有意為之，因此對平臺安全保障義務的解釋須在《電子商務法》框架下進行，不可為追求法律適用的便利性而直接套用《民法典》第一千一百九十八條的規(guī)定。[12]其二，《中華人民共和國消費者權益保護法》第十八條第二款亦涉及經(jīng)營者對消費者的安全保障義務，但其規(guī)范對象是線下實體場所的經(jīng)營者。安全保障義務是由經(jīng)營者所掌握的商品或者服務信息決定的，網(wǎng)絡空間與線下空間不同，電子商務平臺經(jīng)營者的安全保障義務與線下實體場所經(jīng)營者的安全保障義務也有所不同。[10]

3.安全保障義務的內(nèi)容

對于平臺安全保障義務的內(nèi)容，理論界尚未達成一致意見。一種觀點認為，電子商務平臺經(jīng)營者的安全保障義務由一系列具體義務構成。不過，在這一基本立場下，學者們對安全保障義務具體內(nèi)容的認知依然存在差異。例如，有學者認為，電子商務平臺經(jīng)營者的安全保障義務包括保障網(wǎng)絡安全的義務、備案和保存的義務以及基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務；[8]另有學者認為，電子商務平臺經(jīng)營者的安全保障義務包括對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行資質(zhì)審核的義務、對平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供商品或者服務進行監(jiān)測抽查的義務，以及構建舉報投訴機制、信用評價制度和保險制度的義務；[6]還有學者認為，安全保障義務是公法注入私法的轉(zhuǎn)介渠道，由一般組織義務和特殊組織義務構成，其中一般組織義務主要包括主體身份核驗義務、自營與他營業(yè)務區(qū)分義務、記錄保存義務等，特殊組織義務主要包括廣告責任義務、公平競爭義務、網(wǎng)絡安全維護義務、消費者個人信息保護義務等。[20]目前界定平臺安全保障義務具體內(nèi)容的法律規(guī)定欠缺。在此背景下，上述學者盡管對安全保障義務的具體內(nèi)容持不同意見，但本質(zhì)上均認為安全保障義務由諸多具體義務構成，這些義務或來自《電子商務法》其他條文，或來自其他法律規(guī)范，或來自學者們各自的歸納總結。另一種觀點認為，不應借助既有法定義務對平臺安全保障義務進行解釋和擴充。主要原因在于：其一，若電子商務平臺經(jīng)營者的安全保障義務是法律已經(jīng)明確指向的義務，再借助《電子商務法》第三十八條第二款來規(guī)范電子商務平臺經(jīng)營者行為，會導致法律適用上的疊床架屋；其二，安全保障義務具有一般條款的特征，并不指向清晰的義務內(nèi)容。[12]

筆者認為，上述兩種觀點均有一定的合理性。安全保障義務類似于一般人格權，是一個抽象、彈性的概念，而其他已被法律具體化的網(wǎng)絡安全保障義務等類似于具體人格權，是對安全保障義務的具體化。僅通過對《電子商務法》其他條文的總結來擴充安全保障義務的類型，會導致安全保障義務范圍的縮減；但若僅將安全保障義務視為抽象的概念和標準，又會導致安全保障義務的虛無化和空泛化。因此，一方面，可以使用現(xiàn)有的法定義務擴充安全保障義務的內(nèi)涵；另一方面，考慮到安全保障義務概念的抽象性和彈性，法律無法窮盡安全保障義務的類型，可賦予法院一定的自由裁量空間，使之在判斷平臺是否違反安全保障義務時，能夠結合具體案情予以認定。此外，安全保障義務的類型化和具體化還有賴于司法判例的發(fā)展和積累。

三、“相應的責任”之責任形態(tài)

《電子商務法》第三十八條第二款規(guī)定，平臺經(jīng)營者應承擔“相應的責任”。但由于“相應的責任”這一表述比較模糊，引發(fā)了諸多爭議，因此有必要厘清其責任形態(tài)。

（一）“相應的責任”是否包括行政責任和刑事責任

有觀點認為，“相應的責任”特指民事責任，不能泛化理解為包括行政責任等在內(nèi)的廣義法律責任。該論斷的理由主要有三。其一，從立法傳統(tǒng)看，“相應的責任”這一表述與民事立法中普遍存在的表述一致，同樣的表述可見于《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》《侵權責任法》以及《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。以具體條文為例，《民法總則》第一百七十七條和《侵權責任法》第九條第二款、第十二條中均有相應的責任這樣的表述，且均指向民事責任。鑒于此，將《電子商務法》第三十八條第二款中“相應的責任”理解為包含行政責任、刑事責任在內(nèi)的廣義法律責任，有悖于之前的立法習慣。其二，從責任產(chǎn)生的基礎看，電子商務平臺經(jīng)營者承擔相應責任的前提是未履行或未完全履行審核義務或安全保障義務，這兩項義務的相對方均為消費者，而消費者與電子商務平臺經(jīng)營者的關系屬于平等的民事主體關系，安全保障義務遂落入民事義務范疇之內(nèi)。其三，從體系解釋角度看，《電子商務法》第八十三條已經(jīng)規(guī)定了違反第三十八條應承擔的行政責任，若認定第三十八條中“相應的責任”包含行政責任，將導致立法上的疊床架屋。[8]結合臨近條文之規(guī)定，《電子商務法》第三十七條和第三十八條第一款規(guī)定的責任均為民事責任，其第三十八條第二款規(guī)定的責任不宜為刑事責任或行政責任。[21]

綜上，對于“相應的責任”包含民事責任這一點，并無疑問，但對于其是否還指向行政責任乃至刑事責任，仍有待進一步的探討。目前看來，將“相應的責任”僅僅解讀為民事責任的支撐理由還不夠充分。首先，從立法傳統(tǒng)看，“相應的責任”這樣的表述難言為民事立法所獨有，其同樣可以指向行政責任乃至刑事責任。比如，《中華人民共和國公務員法》第六十條規(guī)定，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。此處所指的責任顯然并非民事責任，但也采用了類似的表述。再如，2004年公安部發(fā)布的《公安機關適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第四十條第二款規(guī)定，公安機關對有故意或者重大過失的責任人員，按照該規(guī)定第三十九條追究相應的責任，而該規(guī)定第三十九條指向的是執(zhí)法過錯責任和刑事責任，該規(guī)定2020年修正版亦沿襲了這樣的規(guī)定?？梢姡跋鄳呢熑巍边@一表述被運用于民事立法，并非認定其僅指向民事責任的充分理由。

其次，從文義看，“相應的責任”這一表述并未確切表明責任的類型，但鄰近條款明確了其具體責任類型。例如，《電子商務法》第三十七條第二款明確指出，電子商務平臺經(jīng)營者對……承擔民事責任；第四十二條第三款明確指出，……造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔民事責任。由此推測，未表述為相應的民事責任，而表述為“相應的責任”，或是立法者有意為之。此外，《電子商務法》第八十三條規(guī)定，在未盡審核義務或安全保障義務時，平臺應承擔行政責任?？梢?，審核義務和安全保障義務既屬于民事義務，也屬于行政義務。[6]違反審核義務和安全保障義務者不僅要承擔損害賠償?shù)让袷仑熑危铱赡芤袚U納罰款、停業(yè)整頓等行政責任。

關于“相應的責任”的性質(zhì)，還可結合其他法律進行分析。《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第一百三十一條規(guī)定了網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者未盡到登記、審核等義務時應承擔的責任，與《電子商務法》第三十八條第二款相比，兩者盡管在規(guī)范對象和內(nèi)容上并不完全相同，但存在一定的聯(lián)系和相似性。其一，從義務主體看，前者指向的是網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者，后者指向的是電子商務平臺經(jīng)營者，后者的外延大于前者，前者的范圍能夠被后者覆蓋，二者間的關系屬于特殊與一般的關系；其二，從規(guī)范內(nèi)容看，二者均規(guī)定了平臺的審核義務，但在義務的具體構成上，二者是交叉關系；其三，從規(guī)范表達看，二者均對平臺違反義務的后果進行了規(guī)定。

值得注意的是，《食品安全法》第一百三十一條第一款集網(wǎng)絡食品交易第三方平臺的行政責任和民事責任于一款，而其第二款對網(wǎng)絡食品交易第三方平臺的民事責任進行了拓展性表述。可見，在同一法條中同時規(guī)定某一主體的行政責任和民事責任在立法實踐中是完全有可能的?！妒称钒踩ā窔v經(jīng)2015 年、2018 年以及2021 年三次修訂，其第一百三十一條的結構和內(nèi)容均未發(fā)生變化?！峨娮由虅辗ā奉C布于2018 年，存在借鑒《食品安全法》的可能?？陀^而言，從實踐層面看，與分散規(guī)定同一行為民事責任和行政責任的模式相比，此種集中規(guī)定的模式更便于法律的識別和適用。并且，即使《電子商務法》第八十三條專門規(guī)定了違反第三十八條時的行政責任，將第三十八條第二款中“相應的責任”解讀為行政責任，也不構成重復規(guī)定。原因在于，第三十八條第二款規(guī)定的是依法承擔“相應的責任”，可視為引致條款，而引致條款這一立法技術恰恰是為了避免立法的繁復。從立法進程看，有全國人大常務委員會委員建議，針對《電子商務法（草案）》四次審議稿的第三十八條第二款，增加一條行政處罰規(guī)定（即之后的第八十三條），[22]可見，認定“相應的責任”包含行政責任與立法進程亦相符。

綜上所述，“相應的責任”這一立法表達在文義上并未排除行政責任，對“相應的責任”的理解，不應站在民法學角度先入為主地認為，違反審核義務和安全保障義務僅會導致民事責任的產(chǎn)生。《電子商務法》作為一部關于電子商務的綜合性立法和一般性立法，體現(xiàn)國家對電子商務經(jīng)濟的規(guī)制，涵蓋行政責任、民事責任等多種責任形式，是公法規(guī)范與私法規(guī)范的結合。其在第六章就對法律責任進行集中規(guī)定，不僅規(guī)定民事責任（如第七十四條），也規(guī)定行政責任（如第七十五條至第八十八條），還規(guī)定刑事責任（第八十八條）。因此，“相應的責任”不僅可指向民事責任，亦可解讀為行政責任乃至刑事責任。

（二）民事責任視域下“相應的責任”之責任形態(tài)

盡管《電子商務法》第三十八條第二款中“相應的責任”可被解讀為行政責任和刑事責任，但在絕大多數(shù)情況下，仍是指向民事責任。然而，民事責任種類繁多，其指向的是何種民事責任？在《電子商務法》制定過程中，平臺責任形式歷經(jīng)“連帶責任—相應的補充責任—相應的責任”的轉(zhuǎn)變，這映射出立法者對平臺利益與消費者利益的權衡。然而，這種模糊化處理加劇了理論和實踐中關于“相應的責任”認定的爭議。

從目前的民事司法實踐看，有的判決將“相應的責任”認定為按份責任④，有的判決認為“相應的責任”屬于補充責任⑤，有的判決認為“相應的責任”為連帶責任⑥。即使在同一案件的審理中，一審法院和二審法院對責任的認定也可能存在較大差異。在深圳某科技有限公司與王某等機動車交通事故責任糾紛案中，一審法院認為，電子商務平臺經(jīng)營者應就消費者全部損失承擔補充責任；二審法院認為，電子商務平臺經(jīng)營者應就消費者全部損失的50%承擔補充責任。⑦在葛某某與北京某教育科技公司教育培訓合同糾紛案中，一審法院認為，電子商務平臺經(jīng)營者不應承擔責任；二審法院認為，電子商務平臺經(jīng)營者對線上開設的課程未盡審核義務，應與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。⑧在北京某電子商務有限公司與張某網(wǎng)絡購物合同糾紛案中，一審法院認為，電子商務平臺經(jīng)營者應承擔連帶責任；二審法院認為，不應承擔責任。⑨在某百貨店、浙江某網(wǎng)絡有限公司與黎某某、馬某某、鄭某某、西安某百貨店等網(wǎng)絡購物合同糾紛案中，一審法院認為，電子商務平臺經(jīng)營者應承擔連帶責任；二審法院認為，不應承擔責任。⑩以上案例生動而現(xiàn)實地反映了模糊化立法表達所引致的司法判決的差異化，一審與二審判決結果普遍差異較大，不僅會導致一定程度的不公，影響司法權威性，而且會強化當事人僥幸心理，增大雙方當事人提起二審的概率，增加法院訴累?？梢姡瑢Α跋鄳呢熑巍边M行定性極有必要。

1.“相應的責任”不宜被定性為混合責任形態(tài)

《電子商務法》起草組認為，因違反該法第三十八條第二款規(guī)定義務而應承擔的“相應的責任”，包括連帶責任、補充責任、按份責任等諸多責任。[23]也有學者將“相應的責任”理解為具有包容性的責任形態(tài)，這種包容性表現(xiàn)為，既可將之定性為補充責任，也可將之定性為連帶責任或按份責任。[8]依循上述觀點，對于“相應的責任”，法院應根據(jù)不同的情形，認定其具體形式。

不過，此種觀點也招致了一些學者的批評。批評意見認為，責任包容性說是一種非確定性的民事責任解讀，不僅與立法原意不符，而且會導致法官在法律適用中無所適從。由此觀之，將“相應的責任”解讀為包容性責任欠妥。[24]從民事責任維度看，“相應的責任”應是一種確定的責任，否則會導致法官的無所適從以及司法適用的混亂，但將之定性為何種責任較妥，尚待討論。

2.“相應的責任”不宜被定性為連帶責任

“相應的責任”之所以不宜被定性為連帶責任，是因為連帶責任乃民事責任中比較嚴厲的一種，通過加重債務人的責任來實現(xiàn)對權利人的傾斜性保護。考慮到連帶責任的加重責任屬性及其適用對債務人的不利益，須得審慎認定連帶責任的成立。[25]根據(jù)《民法典》第一百七十八條第三款規(guī)定，連帶責任適用的前提乃法律明文規(guī)定或當事人約定。換言之，在缺乏明確法律規(guī)定的情形下，不宜判定平臺承擔連帶責任。在平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者構成幫助侵權或者共同侵權時，二者固然應承擔連帶責任，但此時認定二者承擔連帶責任的法律依據(jù)乃《民法典》第一千一百六十八條和第一千一百六十九條，而非《電子商務法》第三十八條第二款。

3.“相應的責任”不宜被定性為補充責任

有觀點認為，將“相應的責任”理解為相應的補充責任比較妥當。其一，電子商務平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡交易的管理者，在網(wǎng)絡交易中發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)、推進作用，在功能和特征上與公共場所管理人或群眾性活動組織者相契合。而依據(jù)《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定，在第三人造成他人損害的情形下，管理者或者組織者應承擔相應的補充責任。故將平臺因違反安全保障義務而承擔的責任解讀為補充責任，能確保《電子商務法》和《民法典》在體系上的連貫性。[6]其二，平臺未盡審核義務或安全保障義務的行為與損害發(fā)生之間僅存在間接因果關系，不存在直接因果關系，讓平臺承擔相應的補充責任更為妥當。[24]

然而，平臺既是風險的引入者，又是風險的受益者和控制者，不宜被視為與平臺內(nèi)經(jīng)營者無關的第三人，或者說法律意義上的第三人。[26]客觀來講，平臺既能為平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵權行為提供空間和必要條件，也能因平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營行為而獲利。而且，平臺憑借其掌握的技術條件、具備的管理地位和經(jīng)濟實力，對平臺內(nèi)經(jīng)營行為、侵權行為具有一定的管控能力[27]。鑒于目前電子商務平臺經(jīng)營與管理模式已基本發(fā)展成熟，不宜再以促進平臺發(fā)展為由損害消費者利益。因此，較之于場所管理人，平臺應承擔更重的注意義務和安全保障義務，不宜直接類推《民法典》第一千一百九十八條第二款之規(guī)定，適用相應的補充責任。

此外，補充責任并非解決間接侵權中因果關系證明問題的靈丹妙藥，反而會破壞侵權法中的過錯責任體系。這表現(xiàn)為，原本具有一定過錯的安全保障義務人在承擔補充責任后，可能通過追償方式實現(xiàn)責任轉(zhuǎn)移，這與自己責任和過錯責任的理念相背離。鑒于此，有學者主張，為避免這一規(guī)則被無限延伸或者類推至整個法律體系，有必要將《民法典》第一千一百九十八條中補充責任和追償權的適用對象嚴格限制為《民法典》列舉的經(jīng)營場所和公共場所。[12]對于上述觀點，筆者深以為然。

4.“相應的責任”宜被定性為按份責任

有觀點認為，“相應的責任”不宜被定性為按份責任。其一，從審議過程看，“相應的責任”在《電子商務法（草案）》三次審議稿中被表述為連帶責任，在四次審議稿中被表述為相應的補充責任，兩次審議均未涉及按份責任，故依立法者原意，“相應的責任”可能并非按份責任。[8]其二，當作為的侵權行為和不作為的侵權行為，或者故意的侵權行為和過失的侵權行為侵害同一主體的同一權益時，按份責任不能成立。作為按份責任構成要件的行為，僅指積極作為，不指消極不作為，而電子商務平臺經(jīng)營者未盡審核義務的行為屬于不作為的行為，與按份責任的構成要件不符。[7，28]其三，適用按份責任意味著需要比較平臺內(nèi)經(jīng)營者故意侵權行為與平臺過失侵權行為的過錯程度，以明確各自的責任份額，但因故意侵權行為和過失侵權行為分屬不同種類的侵權行為，難以進行比較，故此處不宜適用按份責任。[29]其四，平臺承擔按份責任而非補充責任，意味著平臺責任的減輕，消費者權益難以得到周延的救濟。[8]這是因為，安全保障義務人承擔按份責任，意味著第三人無須對外就全部損失承擔賠償責任，換言之，受害人無法向第三人請求全部的賠償責任。[30]

不過，從民事責任視角看，將“相應的責任”界定為按份責任較為妥當，至于各當事人應當承擔的責任份額，需要結合具體因素，運用動態(tài)系統(tǒng)論判斷?！跋鄳呢熑巍币吮欢ㄐ詾榘捶葚熑?，其原因主要有五。第一，從審議過程看，《電子商務法（草案）》三次審議稿規(guī)定平臺承擔連帶責任，四次審議稿將連帶責任變更為相應的補充責任，但該做法招致了消費者和部分學者的反對，他們認為若平臺僅承擔補充責任，則責任過輕。可見，在審議過程中，連帶責任和補充責任相繼被否定。而按份責任輕于連帶責任，重于補充責任，若使平臺經(jīng)營者承擔按份責任，則其責任既不會過輕，也不會過重，水平適度，有助于較好地平衡平臺與消費者的權益。

第二，自己責任和按份責任乃原則性規(guī)定，連帶責任與補充責任為例外性規(guī)定，例外性規(guī)定的適用須依照法律明文規(guī)定或者當事人約定。根據(jù)《民法典》第一百七十八條的規(guī)定，連帶責任由法律規(guī)定或者當事人約定。在法律規(guī)定闕如或者當事人約定欠缺的情形下，宜被認定為按份責任?！峨娮由虅辗ā返谌藯l第二款并未規(guī)定責任形態(tài)，故將之界定為按份責任與侵權責任法原理和《民法典》規(guī)范相一致。

第三，平臺的安全保障義務乃法定義務，因違反此種法定義務而承擔的責任為自己責任。不同于線下實體場所經(jīng)營者的安全保障義務，平臺對交易當事人和交易活動具有較強的控制力，通常在經(jīng)濟上處于優(yōu)勢地位，其安全保障義務應重于線下實體場所經(jīng)營者，應承擔比補充責任更重的責任。

第四，平臺不作為侵權與第三人侵權構成結合的因果關系，即多個行為人的行為導致同一損害的發(fā)生，且其中任何單一行為均不足以造成損害，只有相關行為共同發(fā)生作用時才會產(chǎn)生損害。[21]具言之，如果電子商務平臺經(jīng)營者能盡到安全保障義務，即使第三人侵權行為存在，損害發(fā)生的可能性也會大大降低；如果第三人侵權行為不存在，即使電子商務平臺經(jīng)營者未盡到安全保障義務，損害也不會發(fā)生。對于結合的因果關系，按照侵權法原理，在行為人不具有共同故意的情況下，侵權行為人應承擔按份責任。

第五，將“相應的責任”認定為按份責任在絕大多數(shù)情形下并不會減損消費者利益。從維權難度看，電子商務平臺經(jīng)營者擁有相對固定的住所，消費者起訴電子商務平臺經(jīng)營者的難度遠低于起訴平臺內(nèi)經(jīng)營者的難度，消費者從電子商務平臺經(jīng)營者處獲得賠償?shù)目赡苄赃h高于從平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得賠償?shù)目赡苄?。在實踐中，電子商務平臺經(jīng)營者和第三人（通常是平臺內(nèi)經(jīng)營者）賠償能力的配置存在四種情形。一是電子商務平臺經(jīng)營者具有賠償能力，而平臺內(nèi)經(jīng)營者不具有賠償能力，此時消費者最終得到的賠償是從電子商務平臺經(jīng)營者處獲得的相應份額。二是電子商務平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均具有賠償能力，此時消費者分別從電子商務平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得相應份額的救濟，二者相加能夠?qū)崿F(xiàn)全面的救濟。三是電子商務平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均不具有賠償能力，此時無論是認定電子商務平臺經(jīng)營者承擔補充責任還是認定其承擔按份責任，消費者均難以獲得賠償。四是電子商務平臺經(jīng)營者不具有賠償能力，而平臺內(nèi)經(jīng)營者具有完全的賠償能力。若適用按份責任，消費者僅能從平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得一定份額的賠償，不能獲得全額賠償。在前三種情形下，消費者權益不會因電子商務平臺經(jīng)營者承擔按份責任而受損，但在第四種情形下，消費者獲得的賠償確實會少于電子商務平臺經(jīng)營者承擔補充責任的情形。事實上，電子商務平臺經(jīng)營者的經(jīng)濟實力通常優(yōu)于平臺內(nèi)經(jīng)營者，第四種情形出現(xiàn)的概率較低。從體系角度看，《電子商務法》第二章第二節(jié)標題為“電子商務經(jīng)營者”，意在確認電子商務平臺經(jīng)營者的義務，而非片面強調(diào)對消費者利益的保護。按份責任是一種最終責任，若認定電子商務平臺經(jīng)營者承擔按份責任，不僅能促使電子商務平臺經(jīng)營者更加積極地履行審核義務和安全保障義務，而且能規(guī)避電子商務平臺經(jīng)營者對損害發(fā)生既有過錯又不承擔最終責任的邏輯不一致問題。

對于平臺應承擔的責任份額，有觀點認為，違反審核義務或安全保障義務的平臺所應承擔的通常是非主要責任，平臺的過錯一般小于直接侵權人的過錯，故平臺責任占比不宜超過總責任的1/2。[8]但安全保障義務是一種有彈性的義務，在部分特殊情形下，對損害的發(fā)生而言，第三人的行為可能僅構成過失侵權，而平臺的不作為行為可能對侵權的發(fā)生起決定性作用，在此種情形下平臺的責任份額不應低于平臺內(nèi)經(jīng)營者。綜上，在確定平臺應承擔的具體責任份額時，不宜局限于某個固定的比例，而應立足具體案情，運用動態(tài)系統(tǒng)論綜合考量各種影響責任承擔的因素，如平臺過錯程度、造成損害的原因力大小、損害發(fā)生的可預見程度、損害發(fā)生的可能性、技術條件和經(jīng)濟實力、事后是否采取補救行為等。

四、結語

與一般的網(wǎng)絡服務提供者和線下實體場所經(jīng)營者相比，電子商務平臺經(jīng)營者對交易當事人和交易活動具有更強的控制力，在經(jīng)濟上通常處于優(yōu)勢地位，應承擔更重的注意義務，在其未盡安全保障義務情形下，不宜類推《民法典》第一千一百九十八條之規(guī)定，適用相應的補充責任。連帶責任作為較為嚴厲的民事責任，其適用須以法律明文規(guī)定為前提，在欠缺法律明文規(guī)定的情形下，也不宜將“相應的責任”解讀為連帶責任。按份責任的嚴格程度介于補充責任與連帶責任之間，能較好地平衡各方主體利益。至于電子商務平臺經(jīng)營者應承擔的具體責任份額，應結合具體案情，綜合考量各種客觀因素確定。

注釋：

①有學者認為，“相應的責任”為補充責任；有學者認為，“相應的責任”為不真正連帶責任或者補充責任；還有學者認為，“相應的責任”是一種包容性的民事責任，既包括補充責任，也包括連帶責任或者按份責任。

②2021 年1 月1 日，《中華人民共和國民法典》開始施行。與此同時，《中華人民共和國侵權責任法》廢止。

③根據(jù)淘寶網(wǎng)最新修訂的《賣家服務協(xié)議》（生效日期：2021年12月31日）第3.1.2條，淘寶網(wǎng)僅以大眾一般認知水平對賣家信息、證明文件、店鋪創(chuàng)建、類目發(fā)布等權限進行審核，除法律規(guī)定外，淘寶不對賣家因信賴審核結果而造成的損害承擔責任。

④參見（2021）粵0606民初19193號：張某鳴、佛山市某動物診療有限責任公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案，（2021）黔03民終4416 號：廣東某電器有限公司、遵義某貿(mào)易有限公司等侵權責任糾紛案。

⑤參見（2018）京0105 民初88274 號：馬某某等與李某某等生命權、健康權、身體權糾紛案。

⑥參見（2020）遼08民終1939號：白某某、侯某某生命權、健康權、身體權糾紛案。

⑦參見（2018）粵03民終943號：深圳某科技有限公司與王某等機動車交通事故責任糾紛案。

⑧參見（2021）京03 民終10180 號：葛某某與北京某教育科技公司教育培訓合同糾紛案。

⑨參見（2020）皖16民終2574號：北京某電子商務有限公司與張某網(wǎng)絡購物合同糾紛案。

⑩參見（2020）粵06民終10835號：某百貨店、浙江某網(wǎng)絡有限公司與黎某某、馬某某、鄭某某、西安某百貨店等網(wǎng)絡購物合同糾紛案。