夏 朗

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

在違法性認識或其認識可能性的體系位置問題上，（限制）責(zé)任說在我國已基本取得通說地位。但近年來，我國有學(xué)者主張應(yīng)重拾嚴格故意說，并對“嚴格故意說與刑事政策之間存在對立沖突”的論斷在兩個維度上進行了回應(yīng)。第一個維度是，承認了嚴格故意說與刑事政策之間確實存在對立，但認為當(dāng)兩者（實際上是責(zé)任主義與刑事政策）發(fā)生沖突時，應(yīng)確立“責(zé)任主義是一條不可逾越的紅線”的理念，如果以無罪論處是符合責(zé)任主義的，那么就應(yīng)當(dāng)反思刑事政策是否合理，而不應(yīng)委屈前者、遷就后者?！?〕參見陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018 年第5 期。第二個維度是，嘗試通過“未必的違法性認識”這個概念以緩和、消解掉嚴格故意說與刑事政策之間的對立，亦即，認識到行為可能違法也可視作具有違法性認識進而可以成立故意?！?〕參見王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責(zé)任說之爭為中心》，載《清華法學(xué)》2022 年第5 期。

對此，有三個問題有待進一步研究。1.慣常理解下的嚴格故意說與刑事政策之間存在何種對立？2.“未必的違法性認識”這個概念的提出是否足以化解這種“對立”？〔3〕按照Lizst 的分類，違法性可分為形式違法性與實質(zhì)違法性，進而，違法性認識也就可以分為形式違法性認識與實質(zhì)違法性認識。因為實質(zhì)違法性（認識）大體上等同于我國刑法傳統(tǒng)語境下的社會危害性（認識），而社會危害性認識一直以來就被認為是故意的要素，所以，真正存在爭議的其實是形式違法性認識的相關(guān)問題?；诖耍疚闹械摹斑`法性認識”均指形式違法性認識。3.如果“未必的違法性認識”不足以徹底化解“對立”，是否存在其他的對策路徑？

一、嚴格故意說與刑事政策的對立及其化解路徑評析

對于“沒有認識到行為違法+有違法性認識可能性”的情況，責(zé)任說會認為故意可以成立。而按照慣常理解，嚴格故意說會認為至多成立過失?！?〕參見陳燁：《法定犯違法性認識必要說：我國現(xiàn)行刑事立法框架下如何堅守》，載《政治與法律》2017 年第7 期。對于“認識到行為可能違法”的所謂“違法性懷疑”（Unrechtszweifel）的情況，〔5〕需要特別指出，違法性懷疑與違法性認識可能性并不相同。違法性懷疑是指認識到行為可能違法，或者說懷疑行為違法，但不能確定。在認知程度上，違法性懷疑雖然較“認識到自己的行為必然違法”而言較低，但終歸還是有一定認識，仍屬于“實在/現(xiàn)實違法性認識”（Aktuelles Unrechtsbewusstsein）的范疇。違法性認識可能性是指應(yīng)當(dāng)認識到違法性但實際上沒有認識到，是一種所謂“潛在違法性認識”（Potentielles Unrechtsbewusstsein）?？傊`法性懷疑是有一定認識，是一種實然狀態(tài)，而違法性認識可能性則是應(yīng)當(dāng)認識，是一種應(yīng)然狀態(tài)，不應(yīng)混淆兩者。責(zé)任說通常會將其視為認定行為人具有違法性認識可能性的重要判斷依據(jù)，進而可以成立故意。在嚴格故意說的語境下，如果“有違法性認識”僅限于“認識到行為必然違法”而不包括“認識到行為可能違法”，那么就會認為“違法性懷疑”不屬于“有違法性認識”進而至多成立過失。

從認定結(jié)論來看，對于上述兩種情況，慣常理解下的嚴格故意說并沒有否定過失的成立，進而仍然可以以過失犯罪論處。但問題是，由于域外刑法及我國《刑法》均以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，這意味著，倘若某種行為沒有相應(yīng)的過失犯的規(guī)定，采取慣常理解下的嚴格故意說最終就只能以無罪論處。對于以一般預(yù)防為訴求的刑事政策來說，這種“無罪論處”是一種難以被接受的處罰漏洞，進而可能會產(chǎn)生鼓勵公民不學(xué)法、不知法的消極影響，不利于法治國建設(shè)。此即所謂嚴格故意說與刑事政策間存在的最大的“對立”。相較之下，責(zé)任說被認為是可以采取一種兼顧刑事政策與責(zé)任主義要求的技術(shù)方案——違法性認識錯誤的可避免性標(biāo)準(zhǔn)，進而在“不知法不為罪”與“不知法不免責(zé)”之間達到一種平衡?！?〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015 年第4 期。

在這個意義上說，嚴格故意說與刑事政策之間似乎的確存在對立。

對此，如果主張應(yīng)確立“責(zé)任主義是不可逾越的紅線”的底線思維，那么很顯然這其實是認為嚴格故意說與刑事政策間的“對立”無法得到調(diào)和，只能“擇一而取”。但是，“允許刑事政策價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道” 已為刑法理論界所普遍接受?！?〕［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第15 頁。近年來機能責(zé)任論之所以能夠引起學(xué)界高度關(guān)注，也正是因為其將犯罪論體系與刑事政策進行了融通。在違法性認識的相關(guān)問題上，在本文看來，嚴格故意說與刑事政策間的“對立”并非難以調(diào)和乃至化解，沒有必要將兩者間的關(guān)系視為“水火不容”的關(guān)系。

實際上，提出“未必的違法性認識”這一概念，正是調(diào)和這一“對立”的有益嘗試。申言之，如果認識到行為可能違法也可謂“有違法性認識”進而可以成立故意，〔8〕參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。那么對于“違法性懷疑”的情況，嚴格故意說與刑事政策間的對立自然就得到了調(diào)和。在這個意義上，“未必的違法性認識”概念的提出，的確拉近了嚴格故意說與刑事政策之間的距離，這是相當(dāng)值得肯定的。但問題在于，一方面，“認識到行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果”并不一定當(dāng)然成立指向構(gòu)成要件事實的故意（以下簡稱：“事實性故意”），也有可能是過于自信過失，區(qū)分的關(guān)鍵其實是對于危害社會的結(jié)果究竟是“希望/放任”還是“反對”的意志態(tài)度。同理，“認識到行為可能違法”也未必就能夠評價為指向違法性的故意（以下簡稱：“違法性故意”），畢竟，“違法性認識的存在并不意味著肯定完全的責(zé)任，重要的是行為人能夠在此基礎(chǔ)上促使自己的意志按照法律規(guī)范行事，因此未必的違法性認識的存在本身并不是完全責(zé)任的基礎(chǔ)”。〔9〕Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, S.35.轉(zhuǎn)引自［日］松原久利：《未必的違法性認識——關(guān)于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學(xué)》2021 年第4 期。另一方面，對于“沒有認識到行為違法+有違法性認識可能性”的情況，即使肯認“未必的違法性認識”這一概念，慣常理解下的嚴格故意說依然難以論證故意的成立。這意味著，“未必的違法性認識”至多是調(diào)和了嚴格故意說與刑事政策間的對立，尚不能徹底化解這一“對立”。

基于此，本文將嘗試對嚴格故意說進行解構(gòu)，化解而不僅僅是調(diào)和嚴格故意說與刑事政策間的沖突，以期使兩者從對立走向統(tǒng)一。

二、以違法性認識為核心的嚴格故意說的困境

前文所述的“慣常理解下的嚴格故意說”其實是指基于表象主義或者說“認識原則”（Kenntnisprinzip）的立場對嚴格故意說所做的解讀。換言之，以往支持嚴格故意說的學(xué)者有意無意地在違法性認識與違法性故意之間劃上了等號，故意責(zé)任被立足于對違法性的認知本身，所以就會認為有違法性認識才可能成立故意，無違法性認識即無故意。進而，何謂“無違法性認識”或者說對違法性的認識達到了何種認知程度才足以評價為“有違法性認識”即為關(guān)鍵問題。對此，主要存在“確信說”與“懷疑說”之爭。

（一）“確信說”的困境

“確信說”認為，違法性認識應(yīng)限定為明確知悉/確信違法，未達到這一程度即屬于“無違法性認識”進而不成立故意。〔10〕Vgl.Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., 2000, Rn.84.轉(zhuǎn)引自［日］松原久利：《未必的違法性認識——關(guān)于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學(xué)》2021 年第4 期。

本文認為，“確信說”是存在疑問的。采取“確信說”意味著，“違法性故意”只有一種形態(tài)，即認識到行為必然違法仍決意實施行為。但是，既然“事實性故意”包括兩種類型——直接故意與間接故意，那么在違法性故意中沒有理由只承認直接（違法性）故意而不承認間接（違法性）故意。

與此密切相關(guān)，“故意責(zé)任僅能非難有構(gòu)成要件事實認識之人”被認為是當(dāng)然之理，“故意責(zé)任僅能非難有違法性認識之人”卻被認為會導(dǎo)致處罰漏洞，其原因正是源于在事實性故意中，除了“認識到構(gòu)成要件事實必然實現(xiàn)”外，“認識到構(gòu)成要件事實可能實現(xiàn)”也可謂“有構(gòu)成要件事實認識”，進而，“故意責(zé)任僅能非難有構(gòu)成要件事實認識之人”實際上只是將“沒有認識到構(gòu)成要件事實會實現(xiàn)”這一種情形排除于故意責(zé)任之外，“認識到構(gòu)成要件事實可能實現(xiàn)”依然可以成立故意。

反觀在違法性故意中，采取“確信說”即意味著，僅有“認識到行為必然違法”才可謂“有違法性認識”，“認識到行為可能違法”與“沒有認識到行為違法”均屬于“無違法性認識”，進而，“故意責(zé)任僅能非難有違法性認識之人”除了將“沒有認識到行為違法”排除于故意責(zé)任之外，實際上亦將“認識到行為可能違法”排除于故意責(zé)任之外，如此，當(dāng)然存在刑事政策意義上的處罰漏洞。畢竟，懷疑行為違法，表明行為人或多或少還是對法規(guī)范存在一定程度的認識，而這種“一定程度的法規(guī)范認識”也的確會影響到其作出是否實施特定行為的決定，“至少就此看來，若我們把不法懷疑直接論為欠缺不法意識，恐怕還是會與個人的認知現(xiàn)實有所沖突”。〔11〕古承宗：《不法意識之于犯罪結(jié)構(gòu)的功能意義》，載《臺灣法學(xué)雜志》2013 年第236 期。

（二）“懷疑說”的困境

針對“確信說”存在的問題，“懷疑說”則認為，違法性懷疑與違法性確信之間的距離遠小于違法性懷疑與違法性無知（禁止錯誤）之間的距離，既然違法性確信可謂“有違法性認識”，那么違法性懷疑自然也應(yīng)視為“有違法性認識”進而可以成立故意?！?2〕Vgl.Warda, Schuld und strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein Festschrift für Welzel, 1974, S.506.轉(zhuǎn)引自［日］ 松原久利：《未必的違法性認識——關(guān)于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學(xué)》2021 年第4 期。

與“確信說”相比，“懷疑說”通過放寬“有違法性認識”的認定條件，擴張了嚴格故意說語境下故意的成立范圍，在一定程度上緩和了嚴格故意說與刑事政策之間的對立，但在本文看來，該說依然存在缺陷。

一方面，如果采取“懷疑說”，就需要明確“認識到行為有多大的可能是違法的”才可謂“有違法性認識”。對此，倘若認為只要對行為是違法的產(chǎn)生了懷疑（即使是認識到行為有較小的可能違法）即可謂“有違法性認識”，那么這意味著任何懷疑行為違法之人，都必須先行停止其行為，待確認行為合法性之后始能行動，這顯然是一種不現(xiàn)實的苛求，并可能過度限制行動自由進而產(chǎn)生妨礙社會生活的負面效果。畢竟，就現(xiàn)代社會而言，公民對法律狀況持有或多或少的懷疑是一種較為普遍的現(xiàn)象。倘若認為對于行為違法性的懷疑必須達到“高度蓋然性”的認識程度或者說只有“認識到行為有極高的可能是違法的”才可謂“有違法性認識”，那么這種高度蓋然性認識如何由認識因素躍遷為一種罪過形式的故意，是需要找尋一個要素作為樞紐進行承接和轉(zhuǎn)換的。否則，這會產(chǎn)生一個悖論——對法律規(guī)范認識的越透徹，刑法越會基于此而加以責(zé)難。但是，“認知本身無所謂善惡之分”，〔13〕陳興良：《刑法中的故意及其構(gòu)造》，載《法治研究》2010 年第6 期。其僅是對客觀事物的主觀反映，無法表明行為人的意向選擇，也未能將行為人對自己行為及其結(jié)果的價值判斷揭示出來，簡言之，“人不因認知而受責(zé)難”?！?4〕李蘭英：《探問“意欲”為何——對故意概念中希望和放任的新詮釋》，載《法律科學(xué)》2005 年第5 期。

另一方面，對于“沒有認識到行為違法+有違法性認識可能性”的情況，“懷疑說”仍然會得出“無故意”的結(jié)論，嚴格故意說與刑事政策之間的這種對立沖突依然沒能得到化解。

（三）困境的緣由：表象主義的內(nèi)在缺陷

表象主義基本上會認為，“對于‘故意’的要素，除了‘知’以外，再加上其他任何要素都是多余的”，〔15〕黃榮堅：《刑法解題——關(guān)于故意及過失》，載黃榮堅編：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第9 頁。亦即，“有認知即有故意”。但這種表象主義既存在理論缺陷，也與我國《刑法》第14 條、第15條規(guī)定不符。

第一，表象主義其實是基于“認識是意志的前提”這一命題。然而，認知心理學(xué)的實驗表明，認知和意欲并非絕對的單向度關(guān)系，在很多時候，“我們不是先看見再定義，而是先定義再看見”?！?6〕［美］Scott Plous：《決策與判斷》，施俊琦、王星譯，人民郵電出版社2004 年版，第13 頁。申言之，我們在認知世界時會受到已有觀念的影響而存在“知覺偏差”，這表現(xiàn)為，受到與希望、欲望以及情感等相關(guān)的在心理學(xué)上被稱為“動機”因素的影響，我們往往是選擇性地覺知那些我們期望或愿意看到的事物，即使某些事物近在眼前也可能視而不見，所謂“情人眼里出西施”或“被愛情蒙蔽了雙眼”即為此意。正如陳興良教授所言：“認識活動本身也不能離開意志，是在意志的主導(dǎo)下實現(xiàn)的?！薄?7〕陳興良：《故意責(zé)任論》，載《政法論壇》1999 年第5 期。

第二，刑法規(guī)制范圍的劃定，既要符合規(guī)范目的，也要符合制裁理性?！爸灰J識到行為有可能實現(xiàn)構(gòu)成要件事實或有可能是違法的，就應(yīng)停止行為，否則即為故意”的觀點或許能夠在最大程度上保護法益與確證法規(guī)范效力，卻未必符合制裁理性。刑法既要保護法益、確證法規(guī)范效力，也需要保障自由，〔18〕參見姚建龍：《習(xí)近平法治思想中的刑事法要義》，載《政治與法律》2021 年第5 期；張明楷：《抽象危險犯：識別、分類與判斷》，載《政法論壇》2023 年第1 期。刑法的理性正是在前者與后者之間探尋最佳平衡點，而不應(yīng)極端偏向任意一方。以保護法益與確證法規(guī)范效力為目的，盲目擴大制裁范圍而限縮公民自由，是不理性的。

第三，雖然德、日刑法理論在意志是否為故意之要素的問題上形成了“意志因素必要說”與“意志因素不要說”兩大陣營，但這源于《德國刑法典》與《日本刑法典》并未定義犯罪故意。我國《刑法》第14 條已對故意作出界定：故意=明知+希望/放任。既然如此，刑法教義學(xué)就必須戴著實定法規(guī)范這一“鐐銬”起舞，〔19〕參見劉艷紅：《中國刑法教義學(xué)化過程中的五大誤區(qū)》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第3 期?！耙庵疽蛩夭灰f”至少在我國刑法語境下，是缺乏實定法規(guī)范之土壤的。更為重要的是，如果將主觀罪過完全建構(gòu)于認識因素之上，那么在我國刑法語境下，“明知即故意”“已經(jīng)預(yù)見即過于自信過失”“應(yīng)當(dāng)預(yù)見即疏忽大意過失”。在此基礎(chǔ)上，為了界分故意與過失，似乎就只能認為故意中的“明知”僅限于高風(fēng)險認知或必然性認知，過于自信過失中的“已經(jīng)預(yù)見”僅限于低風(fēng)險認知，疏忽大意過失中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”則為無風(fēng)險認知，進而，“低風(fēng)險認知+希望意志”會被歸為過失，但這并不合理。例如，B 是A 的仇人，A 強烈希望B 死亡，某日，A 發(fā)現(xiàn)了B，其知道自己槍法不準(zhǔn)，且兩人相距甚遠，自己即使開槍，打中B 并造成死亡結(jié)果的可能性也極小，但A 考慮到“機不可失、失不再來”，還是開了槍，結(jié)果正好打死了B。對于這種“低風(fēng)險認知+希望意志”的情形，恐怕沒有人能接受“A 對B 的死亡結(jié)果是過失”的結(jié)論。

第四，表象主義的學(xué)者往往會認為間接故意是故意的基本形態(tài)，直接故意則是故意的特別形態(tài)、加重形態(tài)。因為，對于表象主義而言，只要認識到可能性仍決意實施行為，即為故意。在此基礎(chǔ)上，如果還有希望、追求、意圖等意欲，自然屬于更需要被非難的心理類型。意思主義的學(xué)者則通常會認為直接故意是故意的基本形態(tài)，間接故意是責(zé)任較輕的故意類型，是“類故意”“準(zhǔn)故意”“擬制的故意”。〔20〕參見李蘭英：《間接故意研究》，武漢大學(xué)出版社2006 年版，第105-107 頁。以直接故意還是間接故意作為故意的基本形態(tài)，決定了量刑時是以直接故意為標(biāo)準(zhǔn)，間接故意以此為基點從輕處罰，還是以間接故意為標(biāo)準(zhǔn)，直接故意以此為基點從重處罰。1999 年10 月《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》指出：“在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應(yīng)有所區(qū)別?！睆奈覈乃痉▽嵺`來看，對于間接故意殺人，量刑時基本上是以直接故意殺人為參照從輕處罰。這意味著，我國司法實踐以直接故意作為故意的基本形態(tài)，這也表明了其采取的是意思主義立場?；蛟S正是在這個意義上，有學(xué)者認為，“放任”是依附于“希望”意志之上的派生意志，間接故意責(zé)任是直接故意責(zé)任的派生責(zé)任。〔21〕參見劉為波、牛克乾：《放任的心理定性》，載《政治與法律》2002 年第4 期。

總之，人類在解讀他人與自身行為時始終都在探尋著“意向”（Intention），〔22〕參見［德］Carl-Friedrich Stuckenberg：《故意、不法意識與錯誤理論》，吳致勛譯，載《科技法學(xué)論叢》2019 年第14 期?！耙庥貜膩頉]有被拋棄過，也是不可能被拋棄的?！薄?3〕參見許玉秀：《客觀的故意概念？——評德國的間接故意理論》，載許玉秀編：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008 年版，第59 頁。

（四）小結(jié)

不論是“確信說”還是“懷疑說”，都存在不周延之處，而這種不周延正是源于這一理論前提本身——表象主義存在內(nèi)在缺陷，即違法性認識并不直接指向故意責(zé)任，其與違法性故意之間，還應(yīng)有另一要素加以承接、轉(zhuǎn)換，而這一要素即是“違法性意志”。正如王玉全教授所言：“處罰的基礎(chǔ)并非以不法認識為已足，甚至不應(yīng)該是以對法律有所認識作為處罰的理由……對于這種態(tài)度（指“希望”或“接受”他的行為造成違法的狀態(tài)——引者注）透過刑罰來予以非難，才符合規(guī)范責(zé)任論的罪責(zé)概念，同時也才可能達到正面一般預(yù)防的效果?！薄?4〕王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第369 頁。

三、嚴格故意說應(yīng)以違法性意志為核心

（一）違法性意志被忽視的緣由及其弊端

所謂“違法性意志”是指希望或者放任行為違法所體現(xiàn)出的對法秩序的敵視（Rechtsfeindschaft）或漠視（Rechtsblindheit）的意志態(tài)度。大部分主張嚴格故意說的學(xué)者往往將違法性認識等同于違法性故意而忽視了違法性意志的價值。那么，為什么在事實性故意中，實現(xiàn)構(gòu)成要件事實的意志（“希望”或者“放任”）的要素地位獲得了應(yīng)有的肯定和重視，但在違法性故意中，違法性意志卻被忽視了呢？本文揣測，這或許正是源于前文所述，在事實性故意中，我們注意到了對構(gòu)成要件事實的認識有程度之別，包括認識到構(gòu)成要件事實必然發(fā)生與認識到構(gòu)成要件事實可能發(fā)生這兩種情形。在認識到構(gòu)成要件事實可能發(fā)生的場合，倘若不考慮意志因素，則難以判斷究竟是事實性故意還是過失，所以，意志因素獲得了重視。在違法性故意中，因為習(xí)慣于將“有違法性認識”限定為違法性確信，而認識到自己的行為必然違法仍決意實施當(dāng)然具有違法性故意，所以違法性意志就被忽視了。但是，在這種必然性認知的場合，不提意志因素并非是因為意志因素?zé)o足輕重、可有可無，而是因為意志因素顯而易見——不可能是反對的態(tài)度，所以才毋需再對其進行特別認定。在可能性認知的場合，由于意志因素并非顯而易見，對意志因素的判定應(yīng)是至關(guān)重要、必不可少的。

在嚴格故意說的語境下，違法性意志的缺位所帶來的最直接的理論困境就是，第一，在違法性懷疑的場合，倘若不落腳于違法性意志，那么何種程度的懷疑能夠認定為有違法性故意始終是含混不清的；第二，如果違法性故意直接指向違法性認識，那么“沒有認識到行為違法”當(dāng)然就無違法性故意，而這恰恰也是嚴格故意說被指謫難容于刑事政策的核心缺陷。

（二）違法性意志的應(yīng)然地位

事實上，犯罪的本質(zhì)就是“意志之罪”?！?5〕龔群：《意志之罪：惡的根源——奧古斯丁惡理論的倫理意義》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2016 年第3 期。“我們之所以要確定對事實的認知（構(gòu)成要件故意），歸根結(jié)底也是在確認行為人是否有法敵對的意志”，〔26〕王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責(zé)任說之爭為中心》，載《清華法學(xué)》2022 年第5 期。以及“故意的可非難性，乃行為人主觀上實現(xiàn)其行為的意念非價，即自其故意犯行所顯露的與法規(guī)范對立或無所謂的意念”等論斷均指明了違法性意志的核心地位?！?7〕林鈺雄：《新刑法總則》（第9 版），元照出版有限公司2021 年版，第306 頁。

其實，責(zé)任說的主張也在印證著這一點。一方面，責(zé)任說認為，不可避免的禁止錯誤能夠阻卻責(zé)任。但是，不可避免的禁止錯誤所具有的“阻卻責(zé)任的能力”并不是基于“禁止錯誤”，而是基于“不可避免”，“不可避免”所體現(xiàn)出的正是“行為人并非基于與法律為敵的態(tài)度而為其行為”?！?8〕王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第366 頁。另一方面，責(zé)任說為了應(yīng)對在正當(dāng)化前提事實認識錯誤（容許構(gòu)成要件錯誤）的問題上可能出現(xiàn)的“回旋飛碟”現(xiàn)象，提出了“法律效果轉(zhuǎn)用說”。換言之，賦予故意雙重機能，在責(zé)任階層承認以法敵對意思和法冷漠意思等“意念無價值”（Gesinnungsunwert）為內(nèi)容的罪責(zé)故意（責(zé)任故意）的存在，進而，對于假想防衛(wèi)、假想避險等正當(dāng)化前提事實認識錯誤，責(zé)任說可以在承認構(gòu)成要件故意成立的前提下，通過否定罪責(zé)故意的存在來避免故意責(zé)任的非難?！?9〕參見蔡桂生：《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構(gòu)成要件要素》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第6 期。在本文看來，“法律效果轉(zhuǎn)用說”恰恰證明了故意責(zé)任應(yīng)以違法性意志為核心，否則，難以說明為何對于正當(dāng)化前提事實認識錯誤，明明肯定了構(gòu)成要件故意的存在，最終卻不觸發(fā)故意責(zé)任的處罰。

對于違法性意志，反對觀點認為，既然是否屬于事實錯誤僅與對構(gòu)成要件事實的認識有關(guān)而與對構(gòu)成要件事實的意志無涉，那么禁止錯誤自然也與違法性意志無涉。〔30〕Vgl.Warda, Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewusstsein, in: Welzel-FS, 1974, S.523ff.轉(zhuǎn)引自王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第366 頁。

誠然，是否屬于禁止錯誤的確只是認識維度的問題而與意志因素?zé)o關(guān)，但之所以需要對是否屬于禁止錯誤進行判定，并不是為了判定“禁止錯誤”本身而判定，而是因為禁止錯誤與“違法性意志的缺乏”之間具有常態(tài)性關(guān)聯(lián)，亦即，在通常情況下，沒有違法性認識之人亦沒有違法性意志，所以才需要對是否屬于禁止錯誤進行判定。換言之，對禁止錯誤的判定并非目的本身，而只是一種判定違法性意志的手段，歸根結(jié)底，是否追究故意責(zé)任還是取決于行為人是否具有違法性意志。因而，即使承認是否具有違法性意志并不會影響到對禁止錯誤的判定，也并非否定違法性意志的價值的依據(jù)。在這個問題上，該“反對觀點”有倒果為因之嫌。

總之，故意責(zé)任的“追責(zé)基礎(chǔ)在于違法意志”，〔31〕江珞伊：《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法——以936 份裁判文書為樣本》，載《中外法學(xué)》2023 年第1 期。違法性認識無法直接證立故意的存在，其是通過與行為決意的結(jié)合而彰顯行為人具有違法性意志，才影響到故意的有無。

（三）違法性認識與違法性意志的關(guān)系

1.違法性認識與違法性意志的類型學(xué)關(guān)系

就事實性故意而言，一方面，認識因素更多的意義是作為意志因素的規(guī)范判斷資料。亦即，認識到危害結(jié)果必然發(fā)生仍決意實施行為，從規(guī)范意義上說就是“希望”危害結(jié)果發(fā)生，應(yīng)認定為直接故意；認識到危害結(jié)果的發(fā)生具有高度蓋然性仍決意實施行為，就應(yīng)規(guī)范評價為至少具有“放任”的意志，至少成立間接故意。此即認識因素所具有的意志推導(dǎo)機能。另一方面，認識因素與意志因素是在充足故意的類型特征的意義上存在的，兩者在強度上相互補充，在功能上彈性協(xié)作，彼此之間并沒有截然分明的界限，而是具有流動性：高度的認知匹配低度的意志就能夠推斷出案件事實在整體上充足故意的類型；高度的意志匹配低度的認知亦可推斷出案件事實在整體上充足故意的類型。〔32〕這種類型學(xué)關(guān)系，在德國刑法中體現(xiàn)得至為明顯。德國刑法理論將故意分為三種形態(tài)，即意圖故意（Absicht）、明知故意（Wissentlichkeit）與未必故意（Eventualvorsatz）。同時，按照強度的不同，將認知分為最高程度的“確信”（das bestimmte Wissen）、中等程度的“認識到有一定的可能”（Für-m?glich-Halten）、低等程度的“認識到不無可能”以及最低程度的“不知”（Nichtwissen）。將意志分為最高程度的“惡意”（Wider besseres Wissen）/“意圖”（Absichtlich）、中等程度的“同意”、低等程度的“不違背本意”以及最低程度的“不欲”（Nichtwollen）。最高程度的意志——“惡意”匹配低等程度的認知——“認識到不無可能”即可成立意圖故意。最高程度的認知——“確信”匹配低等程度的意志——“不違背本意”亦可成立所謂明知故意。中等程度的認知——“認識到有一定的可能”匹配中等程度的意志——“同意”則成立未必故意。參見許澤天：《直接故意與超級故意》，載《月旦法學(xué)教室》2017 年第174 期。進而，當(dāng)意志因素足夠充足故意類型時，即使不考慮認識因素，故意依然可以成立。正因如此，在行為人僅認識到發(fā)生危害結(jié)果的較小可能性甚至沒有認識到可能性的場合，也未必就成立過失，倘若其積極追求法益侵害結(jié)果，亦應(yīng)屬于故意。

既然同為主觀要素，為了保持不法與責(zé)任之間的平衡，事實性故意與違法性故意完全可以且應(yīng)當(dāng)采取相同的認定標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕Vgl.Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S.173.轉(zhuǎn)引自［日］松原久利：《未必的違法性認識——關(guān)于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學(xué)》2021 年第4 期。換言之，違法性認識與違法性意志之于違法性故意的成立而言，是一種相互補強的類型學(xué)關(guān)系。

在違法性認識方面單獨就能夠充足違法性故意的場合，即可以評價為具有違法性故意。因為，“行為人認識到自己行為的不法……仍然決意要實施該違法行為，顯露了行為人主觀上對法的蔑視和敵對態(tài)度，進而成為其可譴責(zé)性的責(zé)任基礎(chǔ)”?！?4〕孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，載《中外法學(xué)》2016 年第3 期。

在違法性意志已然顯現(xiàn)的場合，則毋需再對違法性認識進行判定。畢竟，既然違法性故意的主觀歸責(zé)應(yīng)落腳于違法性意志，那么違法性認識自然也“終歸要以意志因素為落腳點”。〔35〕石經(jīng)海、吳永輝：《違法性認識的本土化》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第1 期。進而，也就沒有必要像故意說中的“罪責(zé)階段論”（Schuldstufentheorie）那樣設(shè)置一種例外情況——“在法漠視與法敵對的場合下（特別地）不再將違法性認識作為故意的組成部分”，〔36〕蔡桂生：《違法性認識不宜作為故意的要素——兼對“故意是責(zé)任要素說”反思》，載《政治與法律》2020 年第6 期。而是完全可以認為，故意責(zé)任的核心原本就是行為人主觀上對法的蔑視或敵對的態(tài)度。既然如此，在能夠直接判定行為人具有法漠視或法敵對的違法性意志的場合，自然不再需要對違法性認識進行額外的認定。在這個意義上說，“以故意責(zé)任非難無違法性認識但具有漠視、敵對法的意志之人”原本就是（嚴格）故意說一以貫之的原則而非例外。

2.違法性認識與違法性意志之間的樞紐——法咨詢義務(wù)

按照責(zé)任倫理（Verantwortungsethik）的要求，作為法共同體的一員，在任何時候都應(yīng)作出負責(zé)任的決定，即回避不法。因此，在準(zhǔn)備做任何行為之前，都有必要先明確其行為是否與法律的應(yīng)然要求相一致?！霸谡J識到模糊的‘不當(dāng)性’并產(chǎn)生懷疑時，公民即負有排除懷疑的義務(wù)，如其仍繼續(xù)，對違法屬‘放任’心態(tài)。”〔37〕江珞伊：《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法——以936 份裁判文書為樣本》，載《中外法學(xué)》2023 年第1 期。由此可見，“法咨詢義務(wù)”（Prüfungs und Erkundigungspflicht）就“架構(gòu)了從不法懷疑狀態(tài)的認識到容忍破壞規(guī)范的意志之間聯(lián)系的橋梁”?！?8〕王?。骸斗ǘǚ笗r代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第6 期。換言之，對行為是否合法產(chǎn)生疑問卻又怠于查明合法與否，這種“怠于查明”所體現(xiàn)出的對法秩序的輕視，應(yīng)予非難?！?9〕參見馬松建、孫靖珈：《違法性認識錯誤理論的反思與革新》，載《中州學(xué)刊》2020 年第4 期。

進而，哪些場合可以評價為具有違法性意志就不再是一個純粹的事實認定問題，而是法規(guī)范視角下的價值判斷問題。對這個問題的回答，取決于法規(guī)范確證與自由保障以及責(zé)任主義與刑事政策之間的博弈。對此，本文的基本立場是，在法律全面介入生活各個層面，又經(jīng)常無法及時回應(yīng)迅速的生活變動的情況下，我們不應(yīng)極端要求凡是懷疑行為違法時都停止行動，也不應(yīng)極端放縱在懷疑行為違法的情況下輕舉妄動之人。較為合適的立場是“在一定程度上要求行為人，在行動之前應(yīng)該盡其探詢義務(wù)以厘清行為之合法性”?！?0〕薛智仁：《禁止錯誤之法律效果——為故意理論辯護》，載《政大法學(xué)評論》2015 年第142 期。

四、違法性意志的具體認定

（一）通過對違法性的認識程度判定違法性意志

1.違法性確信

在認識到行為必然違法的場合，行為人如果決意實施行為，應(yīng)評價為具有違法性意志?！?1〕參見王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第380 頁。因為，這種違法性確信即意味著，對于行為人而言，有兩種選擇：要么實施行為進而違法，要么不實施行為進而不違法。行為人決意實施行為的同時，也就表明選擇了違法結(jié)果。而既然選擇了違法結(jié)果，將這種心理態(tài)度評價為“希望/追求”并不為過。換言之，在有違法性確信但行為人對于違法結(jié)果并不情愿的場合，“行為人要實現(xiàn)其最終目的的強烈欲望使其允許不情愿產(chǎn)生的后果的出現(xiàn)，其主觀上的不情愿已經(jīng)被其自己否定了”?！?2〕趙立勛、張傳偉：《故意類型與必然性認識的關(guān)系——兼論明知必然性雖不希望發(fā)生而仍讓其發(fā)生的性質(zhì)》，載《山東審判》2001 年第2 期?？傊?dāng)行為人確知自己行為違法仍決意實施行為時，其意志就不可能是反對而應(yīng)規(guī)范評價為是一種“希望”。

2.違法性高度懷疑

既然就構(gòu)成要件事實而言，高風(fēng)險認知下的行為決意至少可推定“放任”意志的存在，〔43〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021 年版，第387 頁。那么就違法性而言，在違法性高度懷疑的場合，徑直決意實施行為，至少可以認定容認的違法性意志的存在。因為，當(dāng)行為人高度懷疑自己行為的違法性時，法規(guī)范對其的期待是與這種行為保持距離，應(yīng)停止行為或待確認法律性質(zhì)后再行決定。如果行為人徑行實施，這種“無所謂”的意志就會令法規(guī)范非常失望，并借由故意責(zé)任來彰顯其行為瑕疵。

這種對違法性的高度懷疑，在涉及特殊職業(yè)、職務(wù)、職權(quán)，或在法律上有特殊規(guī)制的領(lǐng)域（如交通、證券投資、食品制作、采砂、挖礦、狩獵、伐木等）時，尤為顯現(xiàn)。因為，法規(guī)范對這些職業(yè)或領(lǐng)域設(shè)立了行業(yè)準(zhǔn)入要求、更高的“注意義務(wù)”〔44〕參見張澤濤：《行政犯違法性認識錯誤不可避免的司法認定及其處理》，載《政法論壇》2022 年第1 期。以及“知法義務(wù)”，〔45〕參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021 年第4 期。進入特殊領(lǐng)域活動，有關(guān)人員對遵守法規(guī)范的“心理預(yù)期/心理準(zhǔn)備”（Bereitschaft）必須更高，〔46〕參見［日］一原亜貴子：《違法性の錯誤と負擔(dān)の分配（二）》，関西大學(xué)法學(xué)論集2004 年第54 卷第1 號，第90 頁。轉(zhuǎn)引自吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規(guī)范沖突的緩沖地帶——以“違法性意識之可能性”的視角淺析》，載《東吳法律學(xué)報》2015 年第2 期。進而以這種信任為基礎(chǔ)來降低交流成本與違規(guī)風(fēng)險、提高行業(yè)效率。換言之，只要知道自己進入了特殊領(lǐng)域，至少就會意識到“各行有各行的規(guī)矩”，這種認知的存在就是一種促使其去了解相關(guān)法律規(guī)范的推動力。

或許也可以認為，對于涉及特殊職業(yè)、職務(wù)、職權(quán)，或在法律上有特殊規(guī)制的領(lǐng)域內(nèi)的違法性故意的認定，應(yīng)采一般人標(biāo)準(zhǔn)而非行為人標(biāo)準(zhǔn)，畢竟，“基于功能主義和一般預(yù)防的需要……對于進入專業(yè)領(lǐng)域的人而言，各個主體之間并沒有特殊性可言，專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的人相互之間都是普通人，都要遵循該領(lǐng)域共同的行為規(guī)范”?！?7〕石經(jīng)海、吳永輝：《違法性認識的本土化》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第1 期。在我國司法實踐中，對于聲稱“因不了解自己所從事的特定行業(yè)中的相關(guān)規(guī)范而屬于法律認識錯誤”的辯解，法院通常會基于“從事相關(guān)行業(yè)的人都（應(yīng)）認識到違法性”而不予采納，〔48〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015 年第4 期。或者直接指出“對于違法性認識的存在與否應(yīng)以一般公眾的認識能力和認識水平為判斷標(biāo)準(zhǔn)”?！?9〕廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法刑二終字第929 號刑事判決書。例如，在王某、黃某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案中，法院認為，被告人知道自己是在經(jīng)營野生動物這一法的特別規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)活動，就應(yīng)努力明確自己行為的法律性質(zhì)，而不得以不知法抗辯?！?0〕參見廣東省潮州市饒平縣人民法院（2018）粵5122 刑初302 號刑事判決書。

在這個意義上，所謂“違法性高度懷疑”并非是純事實認定，而是一種規(guī)范評價，因為，“特殊法律規(guī)范的設(shè)置通常旨在減少某些社會領(lǐng)域（如職業(yè)活動、道路交通）的行動所帶來的風(fēng)險，而控制風(fēng)險與防御危害就必須依靠這些規(guī)范得到公眾的承認和遵守……無論行為人的個人知識和經(jīng)驗水平如何……不知道相關(guān)法律規(guī)定，就存在先前過錯”。〔51〕何金洋：《經(jīng)濟刑法中違法性認識錯誤的理論反思與規(guī)則重塑》，載《西部法學(xué)評論》2022 年第2 期。

（二）通過法咨詢義務(wù)的履行程度判定違法性意志

上文已述，在違法性確信或違法性高度懷疑的場合，應(yīng)認為存在違法性意志，但需要注意的是，違法性意志不僅僅存在于違法性確信及違法性高度懷疑的場合，在對違法性的認識未達到“高度懷疑”程度時，如果沒有合理地履行法咨詢義務(wù)，也可以認為至少具有容認的違法性意志。

對此，在責(zé)任說的語境下，如果一個人期待地履行了法咨詢義務(wù)，通常會認定為他沒有違法性認識可能性。在意思主義立場下的嚴格故意說看來，法律咨詢其實類似于一種防止不法結(jié)果出現(xiàn)的措施（以下簡稱：防果措施）。〔52〕只不過與事實性故意中的防果措施不同的是，法律咨詢通常只能是一種事前的防果，后者則有可能發(fā)生在事前、事中乃至事后。由于“意志的自我設(shè)限”（Selbstbegrenzung des Verwirklichungswillens），“實現(xiàn)意志”與“防果意思”（Vermeidungswille）不可能并存，二者在邏輯上表現(xiàn)為“A 與非A”的關(guān)系，因此，只有在某種防果措施足以說明行為人具有防果意思的場合，才可以說其缺乏成立故意所要求的實現(xiàn)意志。就事實性故意而言，防果措施本身并不重要，重要的是能否通過防果措施推斷出行為人的意志。同理，就違法性故意而言，在行為人事前已進行過法律咨詢的場合，認定違法性故意的重點不在于其是否確信行為合法，而在于根據(jù)個人的知識水平、職業(yè)經(jīng)驗、教育程度、社會地位與生活狀況，判斷其是否已盡力、充分探尋法律規(guī)定、咨詢來源是否值得信賴、對法律意見的遵從是否出于“善意”等等，進而判定其是否有意與法規(guī)范的要求保持一致。

1.“有意性”地陷于法律無知狀態(tài)

在責(zé)任說的語境下，“因行為人懈怠或漠視法律而導(dǎo)致沒有產(chǎn)生違法性懷疑這一心理契機進而沒有認識到自己行為的違法性”的情形會被評價為屬于可避免的違法性認識錯誤，這主要是考慮到應(yīng)實現(xiàn)鼓勵民眾在“覺醒中”而非“沉睡中”生活的刑事政策效果，畢竟全民守法的前提是積極知法?！?3〕參見姚建龍：《中國式現(xiàn)代化進程中的法治：功能與定位》，載《政治與法律》2023 年第1 期。那么，在嚴格故意說的語境下，“行為人欠缺違法性認識，則必然不能成立故意犯罪”是當(dāng)然結(jié)論嗎？〔54〕田宏杰：《走向現(xiàn)代刑法：違法性認識的規(guī)范展開》，載《政法論壇》2021 年第1 期。這里涉及的更深層次的問題其實是，誠然，“法秩序?qū)τ谝粋€對法規(guī)范并沒有任何敵對態(tài)度的行為人當(dāng)然不能將其評價為具有刑法中的故意”，〔55〕王俊：《違法性認識理論的中國立場——以故意說與責(zé)任說之爭為中心》，載《清華法學(xué)》2022 年第5 期。但是，是否只有“知法犯法才能表現(xiàn)出對國家法秩序的漠視”呢？〔56〕趙宏：《行政處罰中的違法性認識》，載《中國法律評論》2023 年第1 期?；蛘哒f，是否“一個缺乏違法性認識的行為人，當(dāng)然就不可能顯露對法秩序的敵對態(tài)度”進而一定會被認定為“非故意”呢？〔57〕王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責(zé)任說之爭為中心》，載《清華法學(xué)》2022 年第5 期。

其實不然。英、美刑法中的“有意無視”（Willful Blindness）從表面上看是將“不知”視為“知道”，但在本文看來，其背后實際上是基于這種“有意地不知”所體現(xiàn)出的意志與“知道”并決意實施行為所體現(xiàn)出的意志并無質(zhì)的不同，所以才將“不知”與“知道”等同視之。對此，誠如Farinacius 所言：行為人刻意導(dǎo)致自身陷于無知與行為人知情等同，因為，即使認為意志無從及于未認識到之事，但仍可以及于無知本身，這種無知本身可謂是一種“佯裝的錯誤”（Error Affectatus），不具有阻卻故意的重要性?！?8〕參見［德］Carl-Friedrich Stuckenberg：《故意、不法意識與錯誤理論》，吳致勛譯，載《科技法學(xué)論叢》2019 年第14 期。具體到違法性故意，如果行為人“刻意導(dǎo)致其對法律無知”（Willentliche Unkenntnis）或有意不去排除自身的無知，完全可以評價為是對法規(guī)范的漠視，是對違法結(jié)果的接受，其違法性意志彰顯無疑。

由此，與其認為“在負有認知義務(wù)的前提下，如果行為人怠于履行，其后雖稱在行為時沒有認識到行為的正確法律性質(zhì)，我們說行為人仍具有違法性認識”，〔59〕石泉、雨辰：《經(jīng)濟犯罪違法性認識研究》，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法》第六輯，上海人民出版社2007 年版，第188 頁。倒不如說“在這種前提下不知法本身就意味著對法律的‘漠視’和‘不敬’”。〔60〕梁云寶：《違法性認識視野下未成年人犯罪預(yù)防》，載《青少年犯罪問題》2016 年第1 期。在這個意義上，Mezger 基于嚴格故意說的前提立場所提出的“行為人因欠缺健全之良知者所能為合法與不合法之辨別，致無違法性之認識而為行為時，雖欠缺故意，但此種情形，仍系背反法律性（法敵對性），應(yīng)與有故意的情形作同樣的處理”的觀點是極有見地的。〔61〕參見劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004 年版，第220 頁。

總之，是否以故意責(zé)任加以非難，不在于其是否處于對法律的無知狀態(tài)，而在于陷入這種無知狀態(tài)的原因是否值得譴責(zé)?！叭绻洳恢ɑ蚍烧J識錯誤，且這種不知無法歸咎于行為人本人，則該心理內(nèi)容就不具有可譴責(zé)性，行為人也就沒有主觀罪過?！薄?2〕唐稷堯：《域外刑法違法性認識辨析及其與社會危害性認識之比較》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006 年第3 期。反之，“違法性錯誤（禁止錯誤）之原因在行為人之一方時，包含了行為人對于規(guī)范妥當(dāng)性之?dāng)硨B(tài)度”，〔63〕［日］松原久利：《違法性の錯誤と違法性の意識の可能性》，成文堂2006 年版，第126 頁。轉(zhuǎn)引自吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規(guī)范沖突的緩沖地帶——以“違法性意識之可能性”的視角淺析》，載《東吳法律學(xué)報》2015 年第2 期。則仍應(yīng)追究其故意責(zé)任。顯然，對于“有意性”地陷于法律無知的這種“資訊怠惰”，〔64〕古承宗：《第三人之禁止錯誤與資訊風(fēng)險》，載《成大法學(xué)》2010 年第19 期。責(zé)任應(yīng)歸咎于個人。

2.向有權(quán)機關(guān)咨詢

對于向有權(quán)機關(guān)進行法律咨詢并遵從其法律意見的情況，2017 年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第10 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認識的辯解，如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理?！睆倪`法性意志的角度來看，對這種情況不以犯罪論處其實是因為行為人具有遵守法律的意圖。例如，在日本手槍零件案中，行為人主動向主管單位的警察、警視廳生活安全科以及機場海關(guān)詢問其行為是否被允許，且其在將手槍零件輸入進日本前，在具有改造槍支資格的人員的協(xié)力下，積極努力地對手槍零件進行了加工以使其確實性地失去手槍特性并將加工內(nèi)容的書面說明寄給了海關(guān)和警察，以上舉動均表明行為人確無違犯法律的意圖，故不宜以故意犯罪論處?！?5〕行為人居住在美國，經(jīng)營輸入至日本向槍支愛好者販?zhǔn)蹣屩嚓P(guān)商品的事業(yè)。行為人在美國先行實施加工，將手槍真品之主要零件一部分予以切除，輸入日本時，保留手槍的外觀，但沒有發(fā)射金屬制子彈的機能。然而，其中8 支雖然未被認定為手槍，但依照《炮刀劍類所持等取締法》第3 條之2 的規(guī)定，手槍零件的槍支主要本體之加工不充分，仍該當(dāng)槍支本體。行為人被以輸入槍支零件罪和違反關(guān)稅法等罪檢舉、起訴。行為人及其辯護人提出：輸入日本的零件并不該當(dāng)“手槍零件”，即便該當(dāng)，行為人也并未意識到自己的行為違法，欠缺故意而應(yīng)無罪。參見吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規(guī)范沖突的緩沖地帶——以“違法性意識之可能性”的視角淺析》，載《東吳法律學(xué)報》2015 年第2 期。

值得研究的是，我國存在一些僅具有部分官方色彩、背景、性質(zhì)的機構(gòu)或組織，簡稱為“半官方機構(gòu)”（QUANGO——Quasi-Non-Governmental Organization），如我國中華全國律師協(xié)會、仲裁委員會及人民調(diào)解委員會等。如果行為人向這些機構(gòu)咨詢法律意見，能否認為不具有違法性意志？對此，本文認為應(yīng)充分考慮到行為人的成長背景、生活、工作環(huán)境及實際認知狀況，如果事實上的“半官方機構(gòu)”對于行為人而言就是“官方機構(gòu)”，那么遵從其法律意見行事就不應(yīng)認為存在違法性意志。例如，在王某、余某重婚案中，人民調(diào)解委員會是在政府指導(dǎo)下工作，對于生活在邊遠地區(qū)的王某、余某而言，其就是“官方機構(gòu)”，“婚姻關(guān)系解除”的調(diào)解意見就是具有法律效力的“官方結(jié)論”，王某、余某是基于此才“重婚”，故不宜認為二人具有違法性意志與重婚故意?！?6〕1961年農(nóng)歷臘月20日，李某與王某按農(nóng)村習(xí)俗結(jié)婚以夫妻名義共同生活。2006年7月22日，經(jīng)廣南縣者太鄉(xiāng)人民調(diào)解委員會調(diào)解，李某與王某自愿解除婚姻關(guān)系，后王某與余某以夫妻名義同居生活至今。2014 年6 月17 日，李某以王某、余某犯重婚罪為由提起控訴，其認為，自2004 年以來，王某在未與其辦理離婚手續(xù)的情況下與余某以夫妻名義同居生活。2013 年6 月，王某將余某的戶口遷到王某戶口上，二人成為夫妻，王某、余某構(gòu)成重婚罪。王某、余某辯稱，王某與李某的婚姻關(guān)系已于2006 年7 月22 日由者太鄉(xiāng)人民調(diào)解委員會調(diào)解解除，二人因不懂法律，以為該調(diào)解協(xié)議具有法律效力，所以才會與彼此結(jié)婚。參見云南省廣南縣人民法院（2014）廣刑初字第138 號刑事判決書。

3.向個人咨詢

對于向“個人”進行法律咨詢并遵從其法律意見的情況，2017 年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第10 條規(guī)定：“對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學(xué)者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳或有關(guān)行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據(jù)和排除主觀故意的理由。”

本文認為，問題的關(guān)鍵其實不在于咨詢對象是否屬于“個人”或“個人意見”是否正確，而在于從行為人的角度來看，信任這一私人意見是否“牽強”（Weak），或者說行為人是否善盡了法咨詢義務(wù)?！?7〕參見［德］約翰內(nèi)斯?韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第252-253 頁。畢竟，就違法性故意而言，重要的是看行為人是否具有“尊法意志”，“對法律的敬重和忠誠意味著不能僅看‘查詢結(jié)果’，而是要‘注重查詢過程’”?！?8〕李蘭英、傅以：《網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中違法性認識錯誤可避免的司法判斷》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)）》2021 年第5 期。

一方面，向非法律專業(yè)人士咨詢并盲從其錯誤意見的，宜認定為具有違法性意志。例如，在秦某非法獵捕野生保護動物案中，秦某雖然進行了咨詢，但考慮到其咨詢對象錢某本就是慫恿人，按常理判斷，其法律意見并不可信。在這種情況下，秦某盲從非專業(yè)人士錢某的一面之詞而決意行事，應(yīng)認為其具有違法性意志?！?9〕富商錢某聽聞屬于野生保護動物的櫻花鉤吻鮭味道鮮美，于是到山中部落找到一名捕獵技術(shù)高超的獵人秦某，將櫻花鉤吻鮭照片給他看并請他代為捕捉。秦某雖不認識這種魚，但隱約知道獵捕某些屬于野生保護動物的高山稀有魚種犯法，于是向錢某確認這種魚是否屬于野生保護動物。錢某對秦某說讓其放心，如果是野生保護動物自己就不會食用。秦某遂上山抓捕了三條櫻花鉤吻鮭。參見王玉全：《利用他人可避免的禁止錯誤》，載《臺灣法學(xué)雜志》2015 年第276 期。

另一方面，向包括律師、法學(xué)教授等在內(nèi)的專業(yè)人士咨詢，不宜認為具有違法性意志。在這個問題上，責(zé)任說對于違法性認識可能性的判定與嚴格故意說對于違法性意志的判定，結(jié)論可能有所不同。責(zé)任說通常認為，律師、法學(xué)教授的觀點不代表官方意見，所以行為人的禁止錯誤是可避免的（具有違法性認識可能性）?！?0〕參見舒登維：《違法性認識可能性司法判斷研究》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第2 期。嚴格故意說則會認為，誠然，對于國家而言，法律的真實含義或許難容私人意見左右，但在現(xiàn)實生活中，社會公眾一般都是通過咨詢律師等法律專業(yè)人士來判斷自己行為違法與否，律師制度本身也是為了給民眾提供發(fā)現(xiàn)法律的機會而存在的。如松原芳博教授所言，對于公民來說，“律師是國家公認的法律服務(wù)的提供者，屬于將法律信息傳遞給國民的最為真實的存在”?！?1〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第209 頁。因此，一概認為誤信律師的法律意見不阻卻違法性故意，并不妥當(dāng)。

這一點在當(dāng)今法定犯時代尤為重要。就經(jīng)濟領(lǐng)域而言，法律風(fēng)險其實已經(jīng)并不低于經(jīng)營風(fēng)險，加之如今大力倡導(dǎo)“合規(guī)”，律師或法律專家已然成為經(jīng)營者規(guī)避或降低法律風(fēng)險的主要幫手。以傳銷為例，國務(wù)院在2005 年頒布了《禁止傳銷條例》，但對于傳銷行為的認定存在大量模糊地帶，很多企業(yè)因此會事先向律師進行合規(guī)咨詢。難以想象倘若否定了向法律專家或律師真誠咨詢后對故意的阻卻，則還有多少便利的、現(xiàn)實的知法途徑與空間留給相關(guān)經(jīng)濟活動者?！?2〕參見李蘭英、傅以：《網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中違法性認識錯誤可避免的司法判斷》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)）》2021 年第5 期。例如，在姚某等非法吸收公眾存款案中，既然姚某在創(chuàng)辦互購街公司前曾向?qū)I(yè)律師咨詢過互購街平臺經(jīng)營模式所牽涉的相關(guān)法律風(fēng)險問題，也有專業(yè)律師為其做過合規(guī)審查，那么即便其具有豐富的經(jīng)商經(jīng)驗，或許意識到了這種經(jīng)營模式在一定程度上有別于一般性的、正常的商業(yè)買賣關(guān)系，也不宜認為具有非法吸收公眾存款罪的故意，〔73〕參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2021）湘0103 刑初87 號刑事判決書。因為這種“合規(guī)咨詢”本身即“在主觀上反映了企業(yè)反對違法行為的主觀意志”?！?4〕劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)責(zé)任論之提倡——兼論刑事一體化的合規(guī)出罪機制》，載《法律科學(xué)》2023 年第3 期。

（三）通過是否可期待暫緩違法性存疑行為判定違法性意志

在違法性確信與違法性高度懷疑的場合，法規(guī)范的抑制功能較為強勢，或者說規(guī)范義務(wù)比較容易被履行，所以要求行為人暫緩實施合法性存疑的行為或徑直放棄行為是合理的。但在違法性低度懷疑的場合，行為人介于合法與違法之間的兩難選擇，規(guī)范的抑制效果確會有所減損，故而需要討論具體的個案情狀是否給予了行為人暫緩或放棄行為的充分“促因”（Anlass）〔75〕Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S.166.轉(zhuǎn)引自古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版有限公司2017 年版，第194 頁。。如果法規(guī)范能夠期待具體情狀下的行為人暫緩、放棄行為，但其仍“一意孤行”，則應(yīng)認定存在故意。反之，倘若具有急迫事項無法期待違法性懷疑之人待澄清之時再行實施行為，就不應(yīng)認定其存在故意責(zé)任?！?6〕參見江珞伊：《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法——以936 份裁判文書為樣本》，載《中外法學(xué)》2023 年第1 期。

首先，“越可能帶給他人危險的行為，就越有理由被期待，要設(shè)法了解自己行為的法律后果”，〔77〕林東茂：《禁止錯誤之刑法評價》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》2017 年第52 期?；蛘哒f，“如果行為的違法性較為嚴重，而停止行為所造成的損害后果并不嚴重，并且在法律狀態(tài)被澄清之前能夠延期行為的情況下，可以期待行為人就此停止行為”，〔78〕［日］松原久利：《未必的違法性認識——關(guān)于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學(xué)》2021 年第4 期。如果未停止，則應(yīng)認為具有違法性意志。例如，在王某、許某擾亂無線電通訊管理秩序案中，王某、許某在明知使用“偽基站”會強行向不特定手機用戶發(fā)送廣告短信進而侵犯其合法利益的情況下，理應(yīng)對行為是否合法盡到更為審慎的判斷義務(wù)，而不能在未明確行為的法律性質(zhì)前徑直實施相關(guān)行為。因此，應(yīng)認為王某、許某至少具有容認的違法性意志?！?9〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2016）滬0112 刑初2087 號刑事判決書。反之，如果行為本身的危險性較小，且暫緩合法性存疑的行為對于行為人而言存在重大不利風(fēng)險的話，那么即使行為人決意實施行為，也不宜認為其具有違法性意志。因為，在違法性低度懷疑的心理沖突中，法規(guī)范的抑制功能會大幅削弱，而這種被削弱的抑制力確實難以戰(zhàn)勝對嚴重自我不利的抵抗力，所以要求在這種情況下暫緩或放棄行為是缺乏期待可能性的。對此，需要綜合考慮“行為人計劃實施行為的違法嚴重性、會危及什么利益、放棄行為造成的損害嚴重性、行為是否可以推遲直至獲得明確的信息時再進行”等等?！?0〕［日］松原久利：《未必的違法性認識——關(guān)于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學(xué)》2021 年第4 期。例如，在“趙春華案”中，第一，趙春華持有的槍形物本身不具有顯著殺傷力，持有行為本身不具有高度危險性；第二，趙春華常年經(jīng)營此業(yè)務(wù)，并未被有關(guān)部門取締，顯然不具有違法性確信或違法性高度懷疑；第三，要求趙春華放棄經(jīng)營，會嚴重影響其經(jīng)濟來源，使原本窘迫的生活境遇愈發(fā)艱難，故而不應(yīng)期待其放棄擺攤經(jīng)營行為。所以，即使其在客觀上實施了違法行為，也不應(yīng)認為其具有違法性故意。

其次，如果實施行為與不實施行為均有可能違法，且情況緊迫以至于行為人沒有時間對行為的法律性質(zhì)進行確認的，原則上不應(yīng)認定為具有違法性意志。例如，按照我國《道路交通安全法》相關(guān)規(guī)定，直行燈綠時，左轉(zhuǎn)車輛應(yīng)進入左轉(zhuǎn)待轉(zhuǎn)區(qū)，待左轉(zhuǎn)燈綠后再左轉(zhuǎn)。直行燈紅進入左轉(zhuǎn)待轉(zhuǎn)區(qū)或直行燈綠不進入左轉(zhuǎn)待轉(zhuǎn)區(qū)的，均屬于違法（規(guī)）行為。那么，如果準(zhǔn)備駕車左轉(zhuǎn)的行為人只知道法規(guī)范既有可能禁止他此時進入待轉(zhuǎn)區(qū)，也可能命令他此時進入待轉(zhuǎn)區(qū)，無論如何，此刻他都必須做一個選擇。對于這種情況，即使在客觀上實施了違法行為，只要其選擇了一個在他看來更有可能是合法的行為，就不宜認定為具有違法性意志。又如，工廠的門衛(wèi)在看到疑似小偷者即將騎摩托車離開時，不知道能否使用手邊的磚頭向?qū)Ψ酵稊S。他懷疑投擲可能會涉嫌故意傷害罪,但是又擔(dān)心不投擲會違反安保義務(wù)，承擔(dān)放縱罪犯的責(zé)任?！?1〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015 年第4 期。在這種緊急情況下，只要他做出的決定是基于認為這種行為是合法的可能性更高，就應(yīng)評價為不具有違法性意志而阻卻故意。

總之，由于法律知識完全可以后天習(xí)得，對違法性懷疑的可譴責(zé)性其實與為澄清這種懷疑而付出的努力程度成反比。當(dāng)這種違法性懷疑是應(yīng)當(dāng)被澄清且能夠被輕易澄清，而行為人恰恰沒有嘗試去澄清或只是“做做表面功夫”、囫圇吞棗時，至少也應(yīng)評價為具有放任、容認的違法性意志。

五、以違法性意志為核心的嚴格故意說與刑事政策的相容

（一）以違法性意志為核心的嚴格故意說不會鼓勵法盲

嚴格故意說一向被認為會造成“了解法律越多，越容易構(gòu)成犯罪進而導(dǎo)致人們不愿意了解、學(xué)習(xí)法律”的尷尬局面?！?2〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國最高法院判例：刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第98 頁。

誠然，“越知法越可能構(gòu)成（故意）犯罪”的確是采取嚴格故意說會導(dǎo)致的現(xiàn)象。但有疑問的是，為什么“認識到構(gòu)成要件事實的實現(xiàn)可能性越高就越可能成立故意犯罪”未被質(zhì)疑，“越知法越可能構(gòu)成（故意）犯罪”卻被認為“尷尬”呢？另外，“認識到構(gòu)成要件事實的實現(xiàn)可能性越高就越可能成立故意犯罪”是否必然會導(dǎo)致公民拒絕了解構(gòu)成要件事實呢？例如，持有、使用假幣罪的成立要求行為人“明知是偽造的貨幣”，這種對“明知”的要求會導(dǎo)致全民拒絕學(xué)習(xí)反假幣知識嗎？又如，重婚罪的成立要求行為人“明知他人有配偶”，這會導(dǎo)致人們在談婚論嫁之時會特意不去考察對方的婚姻狀況嗎？〔83〕參見徐澍：《違法性認識之今昔命運與現(xiàn)實問題：與焦旋同學(xué)討論》，載《武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2022 年第4 期。答案顯然是否定的。既然如此，緣何斷言“越知法越可能構(gòu)成（故意）犯罪”會導(dǎo)致公民拒絕了解、學(xué)習(xí)法律呢？

實際上，“‘越知法越可能構(gòu)成（故意）犯罪’會鼓勵人們不學(xué)法、不知法”的觀點是建立在“人性惡”的觀念之上的，〔84〕參見劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型及其體系化構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2016 年第4 期。即因為人性本惡，天生想要犯罪，倘若“不知法即無故意”，則人們就會選擇“不去知法”以使自己可以肆無忌憚地犯罪。然而，“性本善、惡”自古就無定論，既然如此，為何只能得出“嚴格故意說必然導(dǎo)致人們惡意不知法以規(guī)避實施違法行為后的法律責(zé)任追究”的結(jié)論而不是得出“嚴格故意說反而會鼓勵人們主動學(xué)法、知法以避免做出越矩之事”的結(jié)論呢？

此外，更為重要的一點是，在以違法性意志為核心的嚴格故意說的語境下，認定違法性故意存在與否的關(guān)鍵并非在于行為人是否具有違法性認識，而是在于何種情況下能夠評價為其具有違法性意志。換言之，沒有違法性認識之人，倘若這種認識缺失是由于對法秩序漠視乃至敵視，是有過錯的、不宜寬宥的，則依然應(yīng)當(dāng)認定為故意責(zé)任。進而，嚴格故意說被指“在實踐中會導(dǎo)致令人難以接受的后果：越是對法律冷漠、對法律敵視的人……越是無法認定為故意，進而無罪……這種鼓勵‘法盲’的做法，和工業(yè)社會中依法治國的公共利益是格格不入的”的觀點實則可能僅是“一場誤會”，〔85〕蔡桂生：《違法性認識不宜作為故意的要素——兼對“故意是責(zé)任要素說”反思》，載《政治與法律》2020 年第6 期。畢竟，故意責(zé)任的核心并非“對法的知或不知”，而正是“對法的冷漠、敵視”。

（二）以違法性意志為核心的嚴格故意說不會不當(dāng)“優(yōu)待”常習(xí)犯

嚴格故意說被認為會導(dǎo)致對常習(xí)犯（Abgestumpfte Gewohnheitsverbrecher）不當(dāng)“優(yōu)待”。換言之，常習(xí)犯通常違法性認識較低或根本不具有違法性認識，倘若采嚴格故意說，會認為對常習(xí)犯不應(yīng)處罰或從輕處罰，但這顯然與司法實踐對常習(xí)犯反而從重處罰的做法相矛盾?！?6〕參見［日］大谷實：《刑法總論》（第2 版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第309 頁。

其實，除了無刑事責(zé)任能力之外，大部分常習(xí)犯仍了解行為的不法特性，具有實在不法意識。〔87〕參見薛智仁：《禁止錯誤之法律效果——為故意理論辯護》，載《政大法學(xué)評論》2015 年第142 期。即便退一步，承認常習(xí)犯是違法性認識較低或不具有違法性認識之人，但其之所以會違法性認識較低或不具有違法性認識，也是源于在屢次實施違法行為后，其規(guī)范意識日益麻木，而這種“麻木”或者說對于行為是否違法的無所謂、不在乎，顯然具有違法性意志，應(yīng)當(dāng)追究其故意責(zé)任。從預(yù)防的角度來看，與偶犯相比，常習(xí)犯對法規(guī)范的漠視、敵對態(tài)度反而更高，因此，對于這種“麻木之人”，自然也應(yīng)從重處罰。

（三）以違法性意志為核心的嚴格故意說能夠合理解釋確信犯的故意責(zé)任

確信犯（überzeugungst?ter）常被作為質(zhì)疑嚴格故意說的例證。但正如Bentham 所言，在一個法治政府下，對一個良善、合格公民的要求是“自由地批判，嚴格地遵從”?！白杂膳小钡囊饬x在于使得制度能在批判中改進，但是，“自由批判”絕不能影響“嚴格遵從”，否則害多于利?！?8〕參見［英］邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1995 年版，第99-102 頁。既然如此，達不到“嚴格遵從”的要求，就應(yīng)受到譴責(zé)與非難。確信犯是在法規(guī)范和其內(nèi)心確信抵觸時，選擇遵循自我的內(nèi)心確信而不認同進而不遵從法規(guī)范。這種“對法規(guī)范的不認同”的違法性意志恰恰是以故意歸責(zé)的依據(jù)。并且，從預(yù)防目的角度來看，對于這種具有“對法規(guī)范不認同”的違法性意志之人，特殊預(yù)防必要性其實更大。因為行為人缺乏對自身行為的自責(zé)，再犯可能性較一般人而言更高。

六、結(jié) 語

在違法性故意責(zé)任中，其實蘊含著以下幾種譴責(zé)意思：在違法性確信及違法性高度懷疑的場合，譴責(zé)的是竟敢決意實施該行為的行為。在可期待暫緩違法性存疑的行為卻沒有暫緩的場合，譴責(zé)的是不暫緩行為的選擇。在未充分履行法咨詢義務(wù)的場合，譴責(zé)的是任憑自己陷入禁止錯誤的狀態(tài)。這三種質(zhì)問，其實都是針對于上述情形所體現(xiàn)出的行為人對法秩序的敵視或漠視的意志態(tài)度。在意思主義的立場下，嚴格故意說將違法性故意立足于違法性意志之上，完全可以在捍衛(wèi)責(zé)任主義的同時，兼顧刑事政策的訴求。進而，在當(dāng)前我國“安全刑法”已成定局的情況下，〔89〕參見劉艷紅：《中國刑法的發(fā)展方向：安全刑法抑或自由刑法》，載《政法論壇》2023 年第2 期。嚴格故意說理應(yīng)扛起“自由主義”的旗幟，對“安全刑法”進行適當(dāng)規(guī)勸與合理匡正。