張 磊

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

一、問(wèn)題的提出：自洗錢入罪及其帶來(lái)的挑戰(zhàn)

隨著科技、網(wǎng)絡(luò)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，洗錢的行為方式日益變化。洗錢行為的社會(huì)危害性也升級(jí)為非傳統(tǒng)性安全中的突出問(wèn)題，具有自己的獨(dú)立屬性，〔1〕參見(jiàn)王新：《國(guó)際社會(huì)反洗錢法律規(guī)制概覽與啟示》，載《人民檢察》2022 年第19 期。成為維護(hù)整體國(guó)家安全的重要內(nèi)容，是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分?！?〕參見(jiàn)王新：《總體國(guó)家安全觀下我國(guó)反洗錢的刑事法律規(guī)制》，載《法學(xué)家》2021 年第3 期。在此背景下，為了應(yīng)對(duì)洗錢行為方式的變化，并響應(yīng)《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見(jiàn)》的戰(zhàn)略性要求，〔3〕參見(jiàn)陳山：《期待可能性視域中 “自洗錢”入刑的教義學(xué)建構(gòu)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第5 期。我國(guó)通過(guò)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱：《修正案（十一）》）對(duì)于洗錢罪再次修改，將自洗錢入罪，給理論界和實(shí)務(wù)界帶來(lái)了一系列挑戰(zhàn)，其中之一就是對(duì)于洗錢罪和上游犯罪之間界限和罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定問(wèn)題，特別是在上游犯罪行為和下游洗錢行為是同一行為的情況下，或者上游犯罪行為人通過(guò)洗錢的行為方式來(lái)獲取犯罪所得的情況下，如何厘定洗錢罪和上游犯罪之間的關(guān)系就值得思考。例如，毒品犯罪分子販賣毒品的時(shí)候，下游犯罪人為其提供多個(gè)資金賬戶幫助其接收贓款；又如，受賄人讓行賄人直接將賄賂款匯到自己的境外賬戶，或者讓行賄人直接將行賄的財(cái)物轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金交給他指定的人；等等。這類行為的認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上是在上游犯罪實(shí)施過(guò)程中是否有可能同時(shí)成立洗錢罪的問(wèn)題，或者說(shuō)洗錢罪成立的前提是什么的問(wèn)題，是認(rèn)定洗錢罪和上游犯罪罪數(shù)形態(tài)的關(guān)鍵。本文以最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱：最高檢）近年來(lái)頒布的關(guān)于洗錢罪的兩批典型案例為切入點(diǎn)，對(duì)于洗錢罪的成立前提以及其與上游犯罪的罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行論述。

二、對(duì)最高檢典型案例中關(guān)于洗錢罪成立立場(chǎng)的梳理

界定洗錢罪與上游犯罪之間關(guān)系的前提是明確洗錢罪與上游犯罪的不同性質(zhì)。洗錢罪在性質(zhì)上來(lái)說(shuō)是上游犯罪的事后行為，〔4〕參見(jiàn)王新：《自洗錢入罪后的司法適用問(wèn)題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。目的是為上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，實(shí)現(xiàn)犯罪所得的安全循環(huán)使用，這種行為不僅放大了上游犯罪的危害后果，而且對(duì)國(guó)家的金融穩(wěn)定產(chǎn)生了額外傷害，〔5〕參見(jiàn)王愛(ài)立主編：《中華人民共和國(guó)刑法——條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第691 頁(yè)，第695-696 頁(yè)。侵犯了新的法益，不能被上游犯罪所評(píng)價(jià)，具備獨(dú)立成罪的條件，〔6〕參見(jiàn)貝金欣、王拓：《最高人民檢察院第二批懲治洗錢犯罪典型案例解讀》，載《人民檢察》2022 年第23 期。是對(duì)上游犯罪在獲取犯罪所得后，對(duì)該犯罪所得又進(jìn)一步積極實(shí)施“漂白”的二次行為。〔7〕參見(jiàn)王新：《刑法修正案（十一）對(duì)洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021 年第2 期。由此為界定洗錢罪和上游犯罪之間的界限奠定了基礎(chǔ)。

（一）最高檢典型案例中關(guān)于洗錢罪與上游犯罪關(guān)系的表述

在自洗錢入罪前后，最高檢先后發(fā)布了兩批懲治洗錢犯罪典型案例，〔8〕第一批案例由最高人民檢察院、中國(guó)人民銀行于2021 年3 月19 日聯(lián)合發(fā)布，包括6 個(gè)典型案例；第二批案例由最高人民檢察院于2022 年11 月3 日發(fā)布，包括5 個(gè)典型案例，其中首次包括了自洗錢案例。在這兩批案例中，都有一個(gè)案例涉及洗錢罪與上游犯罪之間的關(guān)系與界限問(wèn)題，分別是（第一批典型案例）雷某、李某洗錢案和（第二批典型案例）馬某益受賄、洗錢案。

1.雷某、李某洗錢案中的立場(chǎng)：洗錢罪的成立不以持續(xù)性上游犯罪的結(jié)束為前提

案例一，雷某、李某洗錢案：2016 年年底，朱某出資成立瑞某公司，聘用雷某、李某為該公司員工。2017 年2 月至2018 年1 月，雷某、李某除從事瑞某公司自身業(yè)務(wù)外，應(yīng)朱某要求，明知朱某實(shí)際控制的騰某公司以外匯理財(cái)業(yè)務(wù)為名進(jìn)行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款。之后，雷某、李某配合騰某公司財(cái)務(wù)人員羅某等人，通過(guò)銀行大額取現(xiàn)、大額轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉(zhuǎn)移給朱某。其中，大額取現(xiàn)2404 萬(wàn)余元，交給朱某及其保鏢；大額轉(zhuǎn)賬940 萬(wàn)余元，轉(zhuǎn)入朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶及房地產(chǎn)公司賬戶用于買房；銀行柜臺(tái)先取后存6299 萬(wàn)余元，存入朱某本人賬戶及其實(shí)際控制的多個(gè)賬戶。2019 年11 月19 日，浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院做出判決，認(rèn)定雷某、李某犯洗錢罪。2020 年6 月11 日，浙江省杭州市中級(jí)人民法院維持原判。

該案“典型意義”〔9〕在最高人民檢察院所公布的兩批典型案例中，都包括“基本案情”“訴訟過(guò)程”“典型意義”等方面的內(nèi)容。部分強(qiáng)調(diào)：“在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可以構(gòu)成洗錢罪。非法集資等犯罪存在較長(zhǎng)期的持續(xù)狀態(tài)，在犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，符合刑法第191 條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。上游犯罪是否結(jié)束，不影響洗錢罪的構(gòu)成，洗錢行為在上游犯罪實(shí)施終了前著手實(shí)施的，可以認(rèn)定洗錢罪?！薄?0〕該案的基本案情和典型意義的內(nèi)容均參見(jiàn)《最高人民檢察院 中國(guó)人民銀行懲治洗錢犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_513155.shtml#1，2023 年8 月16 日訪問(wèn)。據(jù)此，最高檢和中國(guó)人民銀行在該案中的觀點(diǎn)是：上游犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可以構(gòu)成洗錢罪；上游犯罪是否結(jié)束，不影響洗錢罪的成立。

2.馬某益受賄、洗錢案中的立場(chǎng)：洗錢罪的成立以上游犯罪的完成為前提

案例二，馬某益受賄、洗錢案：2002 年至2019 年，馬某益之兄馬某軍（已判決）利用職務(wù)便利收受賄賂。2004 年上半年，馬某軍使用收受徐某賄賂的人民幣100 萬(wàn)元投資的理財(cái)產(chǎn)品到期后，馬某益使用本人的銀行賬戶接收馬某軍給予的上述本金及收益共計(jì)109 萬(wàn)元，后馬某益將此款用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2015 年8 月，馬某軍收受趙某賄賂的8 萬(wàn)美元現(xiàn)金后，馬某益直接接收了馬某軍交予的8 萬(wàn)元美元現(xiàn)金，后分16 次將上述現(xiàn)金存入本人銀行賬戶并用于投資理財(cái)產(chǎn)品。馬某益除為馬某軍洗錢外，還與馬某軍共同受賄，馬某軍授意行賄人向馬某益的賬戶匯款?！瓋杉?jí)檢察院根據(jù)犯罪事實(shí)會(huì)商研判后認(rèn)為：（1）馬某益按照馬某軍的授意，直接收受賄賂，屬于幫助接收受賄款的行為，構(gòu)成受賄罪共犯；（2）馬某益在馬某軍收受賄賂款即受賄完成后，使用本人銀行賬戶接收馬某軍轉(zhuǎn)入的受賄所得并用于投資經(jīng)營(yíng)的行為，構(gòu)成洗錢罪。2020 年12 月22 日，黑龍江省大箐山縣人民法院判處馬某益構(gòu)成受賄罪和洗錢罪，數(shù)罪并罰。

需要注意的是，在該案中馬某益使用本人賬戶幫助馬某軍接收賄賂的行為被認(rèn)定為受賄罪的共同犯罪，而對(duì)于馬某軍收受賄賂完成后，再使用本人賬戶接收馬某軍的受賄所得及投資經(jīng)營(yíng)行為，被認(rèn)定為洗錢罪。該案“典型意義”中也強(qiáng)調(diào)：“洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動(dòng)，與上游犯罪分別具有獨(dú)立的構(gòu)成。在上游犯罪實(shí)行過(guò)程中提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬匯款等幫助上游犯罪實(shí)現(xiàn)的行為，是上游犯罪的組成部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共犯，不能認(rèn)定洗錢罪。上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，才成立洗錢罪?！薄?1〕該案的基本案情和典型意義的內(nèi)容均參見(jiàn)《檢察機(jī)關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2，2023 年8 月16 日訪問(wèn)。據(jù)此，最高檢在該案中的觀點(diǎn)是：上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的，才成立洗錢罪；洗錢罪的成立以上游犯罪完成為前提。

根據(jù)上述兩個(gè)案例及“典型意義”的文字表述，可以看出兩者存在一定出入：案例一認(rèn)為在持續(xù)性上游犯罪持續(xù)期間的洗錢行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪，而案例二則認(rèn)為在上游犯罪實(shí)行過(guò)程中的洗錢行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的組成部分，而不是洗錢罪。兩者實(shí)際上是針對(duì)不同類型上游犯罪得出的不同結(jié)論，如果不明確說(shuō)明和區(qū)分，容易造成誤解。

（二）兩案都堅(jiān)持洗錢罪的成立以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提

雖然兩個(gè)案例的文字表述存在出入，但通過(guò)深入分析兩個(gè)案例，可以發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)案件具有不同特點(diǎn)：案例一上游犯罪的非法集資行為具有持續(xù)性，案例二上游犯罪的受賄行為則不具有持續(xù)性，兩者上游犯罪的完成和上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得的時(shí)間并不完全一致，兩者本質(zhì)上都是以上游犯罪行為人是否實(shí)際控制犯罪所得作為洗錢罪的成立前提的。

1.對(duì)案例一中洗錢罪的分析

在案例一中，雷某二人所涉嫌的洗錢行為實(shí)際上包括兩個(gè)階段。第一階段是：二人應(yīng)朱某要求向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款；第二階段是：二人配合騰某公司財(cái)務(wù)人員羅某等人，通過(guò)銀行大額取現(xiàn)、大額轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式將非法集資款轉(zhuǎn)移給朱某。在第一階段中，二人向朱某提供的多張銀行卡是用來(lái)接收從朱某已經(jīng)實(shí)際控制賬戶轉(zhuǎn)來(lái)的非法集資款。這些非法集資款的來(lái)源是朱某實(shí)際控制的賬戶，而不是被害人的賬戶。所以，這些非法集資款在轉(zhuǎn)到他們銀行卡之前就已經(jīng)被朱某實(shí)際控制，在性質(zhì)上已經(jīng)是上游犯罪的犯罪所得。二人使用自己的銀行卡接收該犯罪所得，是對(duì)朱某已經(jīng)實(shí)際控制的非法集資款進(jìn)行轉(zhuǎn)移、隱瞞，當(dāng)然構(gòu)成洗錢罪。在第二個(gè)階段中，雷某二人將本人銀行卡已經(jīng)接收到的非法集資款通過(guò)取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式轉(zhuǎn)移給朱某，自然也構(gòu)成洗錢罪。所以，雷某二人這兩個(gè)階段的行為都發(fā)生在朱某已經(jīng)實(shí)際控制犯罪所得之后，都構(gòu)成洗錢罪。

對(duì)于該案來(lái)說(shuō)，“典型意義”強(qiáng)調(diào)“在上游犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。上游犯罪是否結(jié)束不影響洗錢罪的構(gòu)成”是正確的。因?yàn)椋炷硨?shí)施的上游犯罪即非法集資行為持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，在此過(guò)程中，被害人的集資款被陸續(xù)轉(zhuǎn)到朱某賬戶（被朱某實(shí)際控制），再轉(zhuǎn)到雷某二人提供的銀行卡上，然后再被二人取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬給朱某。在雷某對(duì)于朱某轉(zhuǎn)來(lái)的犯罪所得進(jìn)行洗錢的同時(shí)，朱某還在持續(xù)進(jìn)行非法集資。所以雷某二人的洗錢行為，是和朱某的非法集資行為（上游犯罪的行為）在一定時(shí)間里同時(shí)進(jìn)行的。朱某不斷地獲得非法集資，雷某二人則不斷地對(duì)于朱某陸續(xù)收到并控制的犯罪所得進(jìn)行清洗。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，上游犯罪持續(xù)過(guò)程中當(dāng)然可以成立洗錢罪，上游犯罪是否結(jié)束并不影響洗錢罪的構(gòu)成。正如有學(xué)者所指出的：“在連續(xù)或者持續(xù)犯罪的過(guò)程中，以及在集團(tuán)犯罪中，完全有可能一邊是上游犯罪一邊實(shí)施洗錢犯罪。所以，沒(méi)有必要將上游犯罪的既遂作為洗錢罪的前提條件?！薄?2〕張明楷：《自洗錢入罪后的爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《比較法研究》2022 年第5 期。

需要注意的是，雖然該案“典型意義”中首先強(qiáng)調(diào)“非法集資等犯罪存在較長(zhǎng)期的持續(xù)狀態(tài)，在犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，符合刑法第191 條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪”，但是在沒(méi)有明確指出持續(xù)性上游犯罪和一次性上游犯罪不同情形的前提下，直接得出“上游犯罪是否結(jié)束，不影響洗錢罪的構(gòu)成”的結(jié)論似乎過(guò)于絕對(duì)。本案的上述結(jié)論只適用于具有持續(xù)性、連續(xù)性的上游犯罪，而不適用于一次性的上游犯罪。

此外，對(duì)于持續(xù)性、連續(xù)性的上游犯罪來(lái)說(shuō)，在上游犯罪持續(xù)或者連續(xù)過(guò)程中可以成立洗錢罪，并不意味著該洗錢行為就是上游犯罪的一部分，也不意味著洗錢行為和上游犯罪的行為構(gòu)成想象競(jìng)合。對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為：“雷某、李某明知騰某公司以外匯理財(cái)業(yè)務(wù)為名進(jìn)行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款等行為，其實(shí)也構(gòu)成集資詐騙罪的共犯。所以，雷某、李某的上述行為既是上游犯罪行為的一部分，同時(shí)也是洗錢行為的一部分。既然如此，雷某、李某的行為就并非僅成立洗錢罪，而是洗錢罪與上游犯罪的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。”〔13〕張明楷：《自洗錢入罪后的爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《比較法研究》2022 年第5 期。這種觀點(diǎn)似乎也沒(méi)有區(qū)別一次性上游犯罪和持續(xù)性、連續(xù)性上游犯罪的不同。如前所述，雷某二人的行為雖然和朱某持續(xù)的非法集資行為具有同時(shí)性，但是其行為的性質(zhì)是對(duì)朱某之前已經(jīng)控制的上游犯罪的犯罪所得進(jìn)行掩飾隱瞞的行為，不同于朱某同時(shí)持續(xù)實(shí)施的非法集資的行為，或者從被害人處獲取、接收非法集資款的行為。進(jìn)而言之，即使在同一時(shí)間點(diǎn)上，朱某非法集資行為和雷某二人的洗錢行為同時(shí)進(jìn)行，朱某非法集資的款項(xiàng)和雷某二人所清洗的款項(xiàng)也并不是同一筆款項(xiàng)，非法集資的款項(xiàng)要等到被朱某實(shí)際控制以后才能被雷某二人所清洗。所以，就不能說(shuō)“雷某二人的上述行為既是上游犯罪的一部分，同時(shí)也是洗錢犯罪的一部分”。綜上，雷某二人的行為并不是上游犯罪的一部分，更不涉及和上游犯罪行為想象競(jìng)合的問(wèn)題，而是獨(dú)立的洗錢罪。

2.對(duì)案例二中洗錢罪的分析

在案例二中，馬某益構(gòu)成受賄罪的共同犯罪和洗錢罪兩個(gè)犯罪：（1）受賄罪共同犯罪是指馬某益按照馬某軍的授意，直接收受請(qǐng)托人現(xiàn)金、銀行轉(zhuǎn)賬匯款、銀行卡及房產(chǎn)，這是幫助上游犯罪人接收受賄款的行為；（2）洗錢罪是指馬某益在馬某軍收受賄賂款（受賄完成后），使用其本人銀行賬戶接收馬某軍轉(zhuǎn)入的受賄所得并用于投資經(jīng)營(yíng)的行為。該案“典型意義”中強(qiáng)調(diào)“洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動(dòng)，……上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，才成立洗錢罪”。〔14〕參見(jiàn)《檢察機(jī)關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2，2023 年8 月16 日訪問(wèn)。最高檢檢察官在對(duì)此案例解讀中也明確指出“上游犯罪實(shí)施過(guò)程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復(fù)認(rèn)定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯?！薄?5〕參見(jiàn)貝金欣、王拓：《最高人民檢察院第二批懲治洗錢犯罪典型案例解讀》，載《人民檢察》2022 年第23 期。

筆者贊同該觀點(diǎn)，同時(shí)也認(rèn)為該表述還可以從以下兩個(gè)方面完善。（1）和雷某、李某洗錢案一樣，在沒(méi)有明確一次性上游犯罪和持續(xù)性、連續(xù)性上游犯罪不同情形的前提下，籠統(tǒng)地得出“上游犯罪完成后才能成立洗錢罪”的結(jié)論過(guò)于絕對(duì)。如前所述，對(duì)于一次性的上游犯罪來(lái)說(shuō)，上游犯罪完成才能成立洗錢罪（犯罪完成以實(shí)際控制犯罪所得為條件）。但是對(duì)于持續(xù)性、連續(xù)性的上游犯罪來(lái)說(shuō)，上游犯罪即使沒(méi)有完成，只要在實(shí)施犯罪過(guò)程中實(shí)際控制了部分犯罪所得，就可構(gòu)成洗錢罪。（2）不宜將上游犯罪的完成和上游犯罪取得、控制犯罪所得兩者并列，同時(shí)列為洗錢罪成立的前提條件。事實(shí)上，上游犯罪的完成和上游犯罪行為人取得、控制上游犯罪的犯罪所得并不是一回事。即使是對(duì)于一次性的上游犯罪來(lái)說(shuō)，上游犯罪中的接受、接收資金的行為也不一定是上游犯罪的完成行為或者上游犯罪既遂的必要條件。例如在受賄罪的情況下，根據(jù)通說(shuō)收受賄賂是受賄罪完成也就是既遂的標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕參見(jiàn)《刑法學(xué)》編寫(xiě)組：《刑法學(xué)（下冊(cè)各論）》，高等教育出版社2019 年版，第272 頁(yè)。但是洗錢罪的七類上游犯罪的完成（或既遂）標(biāo)準(zhǔn)并不一致，部分犯罪的完成和實(shí)際控制犯罪所得沒(méi)有任何關(guān)系，如毒品犯罪以毒品犯罪行為實(shí)施完畢為完成，販賣毒品罪以毒品實(shí)際轉(zhuǎn)移給買方為完成，運(yùn)輸毒品罪以使毒品離開(kāi)原處或者轉(zhuǎn)移了存放地為完成，制造毒品罪以實(shí)際制造出毒品為完成，〔17〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2021 年版，第1514-1515 頁(yè)。都和上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得沒(méi)有直接關(guān)系。對(duì)于這些犯罪，一方面在犯罪完成時(shí)可能并未獲得犯罪所得，另一方面也可能在犯罪尚未完成時(shí)，已經(jīng)獲得了部分犯罪所得。又如，在走私犯罪中，根據(jù)司法解釋，走私普通貨物、物品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是在海關(guān)現(xiàn)場(chǎng)被查獲，以虛假申報(bào)方式走私的申報(bào)行為完成，以及作為走私對(duì)象的貨物在境內(nèi)銷售或者申請(qǐng)核銷完畢?！?8〕2014 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第23 條。其他走私犯罪則以所走私的物品到達(dá)本國(guó)港口或者領(lǐng)土的時(shí)候?yàn)榧人??！?9〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2021 年版，第961-962 頁(yè)。但是，作為洗錢罪對(duì)象的走私貨物變現(xiàn)后所產(chǎn)生的盈利，在走私犯罪完成時(shí)并不一定能夠獲得，〔20〕雖然關(guān)于走私犯罪中走私的貨物是否是犯罪所得，理論界和實(shí)務(wù)界還存在較大爭(zhēng)議，但是銷售走私貨物變現(xiàn)后的盈利是走私的犯罪所得是沒(méi)有爭(zhēng)議的，而在走私既遂的情況下，這部分盈利尚未實(shí)際獲得。該犯罪所得可能在走私貨物銷售出去之后才能獲得，兩者并不具有同一性。〔21〕參見(jiàn)劉曉光、金華捷：《洗錢罪的犯罪認(rèn)定問(wèn)題研究——以上游犯罪和洗錢罪構(gòu)成要件的聯(lián)系為切入》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2022年第1 期。所以，對(duì)于洗錢罪來(lái)說(shuō)，只要上游犯罪行為人實(shí)際控制了犯罪所得，下游犯罪人就有可能開(kāi)始實(shí)施洗錢行為，至于上游犯罪是否完成或既遂并不影響洗錢行為的進(jìn)行。如果以上游犯罪完成或者既遂作為洗錢罪成立的前提，必然因?yàn)樯嫌畏缸锛人鞓?biāo)準(zhǔn)不同、實(shí)際控制犯罪所得的時(shí)間不同而造成上游犯罪和洗錢罪關(guān)系的混亂。由此，前述觀點(diǎn)所認(rèn)為的“上游犯罪實(shí)施過(guò)程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復(fù)認(rèn)定為洗錢行為”，如果是針對(duì)“馬某益受賄、洗錢案”的話是很中肯的，因?yàn)閷?duì)于受賄罪來(lái)說(shuō)，收到賄賂款就是犯罪完成和既遂的標(biāo)志。但是對(duì)于毒品犯罪、走私犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等來(lái)說(shuō)，則并不一定妥當(dāng)，因?yàn)閷?duì)于這幾類犯罪來(lái)說(shuō)，在上游犯罪實(shí)施過(guò)程中的接收、接受資金的行為，并不一定是上游犯罪的完成行為或者犯罪既遂的必要條件。

3.洗錢罪的成立應(yīng)當(dāng)以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提

經(jīng)過(guò)上文的分析，筆者認(rèn)為洗錢罪的成立前提應(yīng)當(dāng)以上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為前提。

第一，這是從最高檢典型案例得出的結(jié)論。前述就最高檢典型案例的分析表明，兩個(gè)案例實(shí)質(zhì)上都是以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為洗錢罪成立的前提，準(zhǔn)確揭示出了洗錢罪和上游犯罪之間的界限。對(duì)于案例一，雖然雷某兩人的洗錢行為發(fā)生在朱某非法集資持續(xù)過(guò)程中，但是發(fā)生在朱某實(shí)際控制（部分）非法集資款之后，所以該案例中“典型意義”的實(shí)際觀點(diǎn)也可以表述為：“在上游犯罪持續(xù)期間，上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得及其收益后幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。雖然上游犯罪是否結(jié)束不影響洗錢罪的構(gòu)成，但是洗錢罪的成立應(yīng)當(dāng)發(fā)生在上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得及其收益之后?！睂?duì)于案例二，雖然馬某益構(gòu)成洗錢罪的原因表面上來(lái)看是在馬某軍收受賄賂款（即受賄完成或者既遂）后所實(shí)施的洗錢行為，但是由于受賄罪的完成以受賄人實(shí)際控制賄賂財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，馬某益實(shí)質(zhì)上是在馬某軍實(shí)際控制受賄款后才構(gòu)成洗錢罪。由此，該案的“典型意義”的實(shí)際觀點(diǎn)也可以表述為：“洗錢罪是在上游犯罪實(shí)際控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動(dòng)，……上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得及其收益以后，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，才成立洗錢罪?！边@樣表述可以統(tǒng)一兩個(gè)案例關(guān)于洗錢罪與上游犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐提供明確的適用依據(jù)。

第二，如果不以上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為前提，有可能導(dǎo)致最終判決不能全面評(píng)價(jià)上游犯罪并對(duì)行為人正確適用刑罰。洗錢手段千變?nèi)f化、犯罪形態(tài)多種多樣，如果洗錢罪不堅(jiān)持以實(shí)際控制犯罪所得為前提，而將上游犯罪實(shí)施過(guò)程中具有洗錢性質(zhì)的非法獲取犯罪所得的行為評(píng)價(jià)為洗錢罪，進(jìn)而認(rèn)定為洗錢罪和上游犯罪的想象競(jìng)合，那么將有大量的上游犯罪都存在想象競(jìng)合的問(wèn)題。如前述的受賄人讓行賄人直接向自己境外賬戶匯款的行為，受賄人直接讓行賄人用行賄款購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品、房屋等送給自己的行為，或者將賄賂的財(cái)物轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金送給自己的行為，都符合洗錢罪的行為方式，都可能構(gòu)成洗錢罪與上游犯罪的競(jìng)合。如后文所述，對(duì)于這些行為如果按照想象競(jìng)合犯處理的話，最終判決有可能難以對(duì)上游犯罪進(jìn)行全面評(píng)價(jià)。

以“犯罪所得的產(chǎn)生”作為洗錢罪成立的前提將由于犯罪所得產(chǎn)生的具體時(shí)間難以判斷而缺乏可操作性。有觀點(diǎn)提出應(yīng)當(dāng)以“犯罪所得產(chǎn)生”作為上游犯罪和洗錢罪兩者的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，認(rèn)為上游犯罪所得的產(chǎn)生既是洗錢罪的成立條件，也是洗錢罪介入上游犯罪的時(shí)間起點(diǎn)。理由包括：將犯罪所得的產(chǎn)生作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)是洗錢犯罪的應(yīng)有之義，也有利于統(tǒng)一實(shí)踐爭(zhēng)議；下游行為介入時(shí)間點(diǎn)只能在下游犯罪對(duì)象產(chǎn)生之后，否則就不存在需要下游犯罪幫助的對(duì)象，下游犯罪也無(wú)從談起。上游犯罪所得產(chǎn)生之后即有清洗的必要，此時(shí)的掩飾隱瞞行為即屬于洗錢行為。同時(shí)該觀點(diǎn)還指出，犯罪所得的產(chǎn)生并不完全等于上游犯罪行為人取得財(cái)物。犯罪所得雖說(shuō)最終歸于上游犯罪行為人，但其畢竟產(chǎn)生于上游犯罪行為，產(chǎn)生時(shí)間與得到時(shí)間有時(shí)并不一致?！?2〕參見(jiàn)孫靜松：《依據(jù)“通謀”區(qū)分洗錢犯罪與上游犯罪共犯》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021 年9 月24 日，第3 版。筆者贊同該觀點(diǎn)所認(rèn)為的下游行為介入只能在下游犯罪對(duì)象產(chǎn)生之后，上游犯罪所得產(chǎn)生之后即有清洗的必要的說(shuō)法。但是該觀點(diǎn)的問(wèn)題在于并沒(méi)有提出如何認(rèn)定“犯罪所得產(chǎn)生”的時(shí)間點(diǎn)，特別是在明確提出“犯罪所得的產(chǎn)生并不完全等于上游犯罪行為人取得財(cái)物”后，并沒(méi)有指出兩者之間到底如何區(qū)分。筆者認(rèn)為，以犯罪所得產(chǎn)生作為洗錢罪的前提并不妥當(dāng)。一方面，洗錢罪的對(duì)象是上游犯罪所得，但是犯罪所得的產(chǎn)生和行為人實(shí)際控制犯罪所得并不是一個(gè)概念，兩者的時(shí)間點(diǎn)并不一定相同，洗錢罪的成立顯然必須以上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為前提，如果犯罪所得已經(jīng)產(chǎn)生，但是行為人并沒(méi)有實(shí)際控制，同樣不能進(jìn)行洗錢。另一方面，由于洗錢罪七類上游犯罪的不同特點(diǎn)，如何界定犯罪所得產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)也不能一概而論，對(duì)于制造毒品罪來(lái)說(shuō)，通過(guò)一定生產(chǎn)程序制造出來(lái)毒品，當(dāng)然可以認(rèn)定為犯罪所得的產(chǎn)生時(shí)間；但是對(duì)于受賄罪來(lái)說(shuō)，到底是行賄人準(zhǔn)備好賄賂款是犯罪所得的產(chǎn)生，還是受賄人接收到賄賂款是犯罪所得的產(chǎn)生？事實(shí)上，持“犯罪所得產(chǎn)生”觀點(diǎn)的學(xué)者所舉的部分例子當(dāng)中，也是將犯罪所得的產(chǎn)生時(shí)間等同于上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得的時(shí)間，如認(rèn)為毒品犯罪中販毒人員取得毒資，走私行為人取得犯罪所得都是犯罪所得產(chǎn)生時(shí)間。〔23〕參見(jiàn)孫靜松：《依據(jù)“通謀”區(qū)分洗錢犯罪與上游犯罪共犯》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021 年9 月24 日，第3 版。所以筆者認(rèn)為，以犯罪所得產(chǎn)生時(shí)間作為洗錢罪成立的前提并不妥當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)以上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為準(zhǔn)。

三、洗錢罪與上游犯罪不構(gòu)成想象競(jìng)合關(guān)系

自洗錢入罪之后，行為人在實(shí)施上游犯罪過(guò)程中實(shí)施洗錢行為，到底是構(gòu)成洗錢罪與上游犯罪的想象競(jìng)合，還是只構(gòu)成上游犯罪或者構(gòu)成兩罪數(shù)罪并罰，是洗錢罪認(rèn)定中的一個(gè)難點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在明確洗錢罪的成立必須以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提的情況下，洗錢罪就難以與上游犯罪構(gòu)成想象競(jìng)合關(guān)系。

（一）洗錢罪事實(shí)上難以與上游犯罪形成想象競(jìng)合關(guān)系

關(guān)于洗錢罪和上游犯罪能否構(gòu)成想象競(jìng)合，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，想象競(jìng)合“前提必須只有‘一個(gè)行為’，即行為是單數(shù)。反觀自洗錢入罪后，洗錢罪與上游犯罪是不同的犯罪行為類型，兩者存在復(fù)數(shù)行為的關(guān)系，不符合想象競(jìng)合犯‘一行為侵害數(shù)法益’的前提條件，故難以成立想象競(jìng)合犯”?！?4〕王新：《自洗錢入罪后的司法適用問(wèn)題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪和上游犯罪可以構(gòu)成想象競(jìng)合。如有觀點(diǎn)所認(rèn)為，受賄人要求行賄人將行賄款直接匯往境外賬戶構(gòu)成受賄罪與洗錢罪的想象競(jìng)合，受賄人直接將公款匯往境外構(gòu)成貪污罪與洗錢罪的想象競(jìng)合，在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可能構(gòu)成洗錢罪與非法集資等犯罪的共犯的想象競(jìng)合。〔25〕參見(jiàn)張明楷：《自洗錢入罪后的爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《比較法研究》2022 年第5 期。非法吸收公眾存款罪中吸收資金行為本身也是其客觀方面要件，使用他人賬戶吸收資金的，同樣會(huì)出現(xiàn)構(gòu)成要件之間的重合。對(duì)于這類情形應(yīng)根據(jù)競(jìng)合的原則，擇一重罪論處?！?6〕參見(jiàn)劉曉光、金華捷：《洗錢罪的犯罪認(rèn)定問(wèn)題研究——以上游犯罪和洗錢罪構(gòu)成要件的聯(lián)系為切入》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2022年第1 期。也有學(xué)者認(rèn)為以下兩種情況可以成立想象競(jìng)合。其一，自洗錢行為屬于上游犯罪實(shí)行行為組成部分。如行為人開(kāi)設(shè)了多個(gè)銀行賬戶，接受吸毒人員匯款，收受毒資的行為與自洗錢行為之間是想象競(jìng)合犯。其二，自洗錢行為屬于上游犯罪共犯行為。如行為人與毒販約定在其收獲毒資后為其投入基金營(yíng)利，行為人與毒販?zhǔn)虑坝型ㄖ\就屬于販賣毒品罪的共犯，同時(shí)符合自洗錢的構(gòu)成要件，屬于想象競(jìng)合犯?！?7〕參見(jiàn)陳山：《期待可能性視域中 “自洗錢”入刑的教義學(xué)建構(gòu)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第5 期。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)。事實(shí)上，在將上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得作為洗錢罪成立前提的情況下，洗錢罪和上游犯罪之間就具有了明確的區(qū)分界限，難以形成兩罪之間的想象競(jìng)合。因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)際控制犯罪所得之前的行為，即使具有洗錢的性質(zhì)或者和洗錢罪的行為方式類似，也只是上游犯罪的組成部分，只構(gòu)成上游犯罪，不構(gòu)成洗錢罪。行為人在控制犯罪所得之后的洗錢行為，就是上游犯罪之外一個(gè)獨(dú)立的洗錢罪，應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。上述第二種觀點(diǎn)所列舉的五種情況實(shí)際上都不構(gòu)成想象競(jìng)合。

第一，在行賄人跨境匯款的情形中，當(dāng)行賄人按照受賄人要求將賄賂款匯出并到達(dá)受賄人的賬戶時(shí)，受賄人才實(shí)際控制了該款項(xiàng)（在此之前沒(méi)有洗錢的問(wèn)題），具備了洗錢罪成立的前提條件。行賄人的跨境匯款行為是受賄人收受匯款的行為，是受賄罪的組成部分，只成立受賄罪，不成立洗錢罪。正如有學(xué)者所指出的，該行為“實(shí)質(zhì)上屬于行賄罪的必不可缺的客觀構(gòu)成要素，已經(jīng)被處于上游實(shí)行行為的行賄罪評(píng)價(jià)完畢，就不應(yīng)再將該行為作為構(gòu)成洗錢罪的事實(shí)根據(jù)”?！?8〕王新：《洗錢罪的基礎(chǔ)問(wèn)題辨析——兼與張明楷教授商榷》，載《法學(xué)評(píng)論》2023 年第3 期。

第二，在行為人將公款匯往境外自己賬戶的情形中，將公款轉(zhuǎn)出國(guó)內(nèi)賬戶并到達(dá)其境外賬戶時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)于公款的實(shí)際控制，向境外匯款的行為是貪污行為的組成部分。只有該款項(xiàng)到達(dá)境外賬戶之后，才可能成立洗錢罪。在前述這兩種跨境匯款的情形下，犯罪所得在到達(dá)境外賬戶以后，行為人如果再實(shí)施洗錢行為，將構(gòu)成新的洗錢罪，應(yīng)與上游犯罪并罰。

第三，在非法集資的情形中，如前所述洗錢罪發(fā)生在非法集資犯罪持續(xù)過(guò)程中，并不意味著就構(gòu)成洗錢罪和上游犯罪的競(jìng)合。一筆資金一旦通過(guò)非法集資被上游犯罪行為人實(shí)際控制，就意味著針對(duì)該筆資金的非法集資行為完成，該筆資金由非法集資的對(duì)象轉(zhuǎn)變?yōu)榱讼村X罪的對(duì)象。此時(shí)，不論上游犯罪是否在持續(xù)，上游犯罪行為人是否還持續(xù)獲得新的犯罪所得，已經(jīng)被實(shí)際控制的犯罪所得就只能成為洗錢罪的對(duì)象，而不能再同時(shí)是正在進(jìn)行的非法集資行為的對(duì)象。即使上游犯罪持續(xù)的同時(shí)也實(shí)施了洗錢行為，那也是上游犯罪人持續(xù)獲得新的犯罪所得和針對(duì)前階段犯罪所得的洗錢的同時(shí)進(jìn)行，兩者針對(duì)的實(shí)質(zhì)上并不是同一批犯罪所得，不可能存在洗錢罪和上游犯罪的競(jìng)合。

第四，在販賣毒品者開(kāi)設(shè)多個(gè)銀行賬戶接收吸毒者匯款的情形中，該匯款只有到達(dá)銀行賬戶后，上游犯罪人才實(shí)現(xiàn)了對(duì)于該財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制，此時(shí)只構(gòu)成販賣毒品罪。此外，關(guān)于上游犯罪人自己提供資金賬戶的行為是否構(gòu)成洗錢罪，也值得思考。事實(shí)上，作為洗錢罪的第一個(gè)行為方式，“提供資金賬戶”是上游犯罪所得進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)循環(huán)系統(tǒng)的重要入口，是最為常見(jiàn)的洗錢犯罪手法。《修正案（十一）》雖然通過(guò)刪除洗錢罪客觀行為中第二、第三、第四項(xiàng)的三個(gè)“協(xié)助”以及主觀方面中“明知”的表述，從而突破了洗錢罪只能由他犯構(gòu)成的限制性框架，但是并沒(méi)有對(duì)第一項(xiàng)方式即“提供資金賬戶”做出任何修改，那么根據(jù)立法規(guī)定，該項(xiàng)行為方式就只適用于“他洗錢”，而不能適用“自洗錢”情形?！?9〕參見(jiàn)王新：《洗錢罪的司法認(rèn)定難點(diǎn)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第6 期。并且，最高立法機(jī)關(guān)也明確指出：“提供資金賬戶是指為犯罪行為人提供金融機(jī)構(gòu)賬戶等的行為?！薄?0〕王愛(ài)立主編：《中華人民共和國(guó)刑法——條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第691 頁(yè)。既然是“為犯罪行為人”提供賬戶，那么該行為的主體自然就不包括上游犯罪人。有學(xué)者就認(rèn)為：“作為上游犯罪實(shí)行行為組成部分的‘提供資金賬戶’……等行為，系犯罪實(shí)行行為本身，不應(yīng)再評(píng)價(jià)為洗錢罪?！薄?1〕何榮功：《洗錢罪司法適用的觀察、探討與反思》，載《法學(xué)評(píng)論》2023 年第3 期。所以，在販賣毒品者自己提供資金賬戶的情形下，也不能認(rèn)定其構(gòu)成洗錢罪。

第五，對(duì)于與上游犯罪人事前通謀約定事后洗錢的行為，不論是否按照上游犯罪的共同犯罪處理，都不構(gòu)成想象競(jìng)合。對(duì)此，我國(guó)刑法對(duì)于類似的行為都規(guī)定按照上游犯罪共同犯罪認(rèn)定。如《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱：《刑法》）第310 條第2 款針對(duì)窩藏罪、包庇罪，第156 條針對(duì)走私罪，第349 條第3 款針對(duì)包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，都規(guī)定了與上游犯罪人事前通謀的，按照上游犯罪的共同犯罪論處?！?2〕類似的還有《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5 條針對(duì)盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等的規(guī)定。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于洗錢者與上游犯罪行為人（毒販）事前雖有溝通，但僅限單純的事前允諾，沒(méi)有實(shí)行事中行為，只對(duì)犯罪所得有認(rèn)知，缺乏參與共同犯罪的意志因素，與上游犯罪行為人主觀故意不同，與事前通謀有本質(zhì)不同?！?3〕參見(jiàn)孫靜松：《依據(jù)“通謀”區(qū)分洗錢犯罪與上游犯罪共犯》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021 年9 月24 日，第3 版。那么這種行為也只是洗錢行為，不與上游犯罪構(gòu)成想象競(jìng)合關(guān)系。

（二）洗錢罪不宜與上游犯罪構(gòu)成想象競(jìng)合關(guān)系

通常情況下，在上下游犯罪量刑問(wèn)題上，下游犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)以及法定刑升格條件的設(shè)定，會(huì)考慮對(duì)上游犯罪的依附性，量刑一般較上游犯罪輕?！?4〕參見(jiàn)陸建紅、楊華、曹東方 ：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015 年第 17 期。但是因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)前相關(guān)司法解釋沒(méi)有規(guī)定洗錢罪的具體追訴標(biāo)準(zhǔn)和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，〔35〕最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3 條對(duì)于《刑法》第312 條第1 款規(guī)定的 “情節(jié)嚴(yán)重” 進(jìn)行解釋，該解釋第二項(xiàng)規(guī)定： 掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益10 次以上，或者 3 次以上且價(jià)值總額達(dá)到5 萬(wàn)元以上的。根據(jù)洗錢罪和上游犯罪的法定刑的設(shè)定，在兩罪之間很容易出現(xiàn)“量刑倒掛”現(xiàn)象?！?6〕參見(jiàn)樓麗、方悅：《貪賄“自洗錢”犯罪司法困境及其破解》，載《中國(guó)檢察官》2022 年第15 期。例如，上游犯罪可能處于一般情節(jié)的量刑檔次，而下游犯罪的犯罪數(shù)額與次數(shù)卻可能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重” 的量刑檔次?！?7〕參見(jiàn)莊緒龍：《上下游犯罪 “量刑倒掛”困境與“法益恢復(fù)” 方案——從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的視角展開(kāi)》，載《法學(xué)家》2022 年第1 期。如果按照想象競(jìng)合對(duì)于行為人按照下游犯罪定罪量刑，造成部分行為具有洗錢性質(zhì)的上游犯罪最終按照洗錢罪定罪量刑，將出現(xiàn)以下不合理的現(xiàn)象。

第一，有可能使最終的定罪量刑難以實(shí)現(xiàn)對(duì)于上游犯罪的全面評(píng)價(jià)。假如受賄人受賄18 萬(wàn)，按照受賄罪一般應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或者拘役，而如果受賄人在收受該賄賂的同時(shí)對(duì)該賄賂進(jìn)行洗錢的行為達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)（如多次洗錢等），按照洗錢罪的法定刑就可能被判處五年以上有期徒刑。根據(jù)想象競(jìng)合犯從一重處斷的原則，最終很可能對(duì)其按照洗錢罪定罪量刑，而不是按照受賄罪定罪量刑。但是整體來(lái)看，上游犯罪是法益侵害的直接制造者，洗錢罪本質(zhì)上是贓物犯罪，并不能完全評(píng)價(jià)上游犯罪所侵害的法益，在法益侵害性質(zhì)上無(wú)法與上游犯罪相提并論?！?8〕參見(jiàn)樓麗、方悅：《貪賄“自洗錢”犯罪司法困境及其破解》，載《中國(guó)檢察官》2022 年第15 期。所以，如果對(duì)行為人最終按照洗錢罪量刑，雖然根據(jù)現(xiàn)有的定罪量刑規(guī)則沒(méi)有問(wèn)題，但無(wú)法全面評(píng)價(jià)上游犯罪的行為性質(zhì)。由于當(dāng)前越來(lái)越多的上游犯罪中取得犯罪所得的行為具有洗錢的性質(zhì)，那么不少上游犯罪將因?yàn)闃?gòu)成與洗錢罪的想象競(jìng)合而最終按照洗錢罪定罪量刑，這種狀況并不能全面評(píng)價(jià)和體現(xiàn)上游犯罪嚴(yán)重的社會(huì)危害性。事實(shí)上基于同一筆犯罪事實(shí)的前提，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則已被普遍承認(rèn)，并且為了應(yīng)對(duì)實(shí)踐中上下游犯罪 “量刑倒掛” 的不合理現(xiàn)象，近年來(lái)理論界和實(shí)務(wù)界也著力探索進(jìn)行改變?！?9〕參見(jiàn)莊緒龍：《上下游犯罪 “量刑倒掛”困境與“法益恢復(fù)” 方案——從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的視角展開(kāi)》，載《法學(xué)家》2022 年第1 期。如果出現(xiàn)上游犯罪最終按照下游犯罪定罪量刑，短時(shí)間內(nèi)將難以為理論界和實(shí)務(wù)界接受。

第二，有可能最終導(dǎo)致對(duì)于行為人的輕判。雖然在分析行為性質(zhì)的時(shí)候，可以單獨(dú)評(píng)價(jià)既具有獲取上游犯罪所得性質(zhì)又具有洗錢性質(zhì)的行為，但是在實(shí)踐中上游犯罪人獲得犯罪所得之后（資金到達(dá)其賬戶后），往往還會(huì)繼續(xù)再實(shí)施洗錢行為。例如，受賄人的境外賬戶收到匯款之后，往往后續(xù)還要進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬、投資以及其他掩飾、隱瞞該資金性質(zhì)的行為。這種后續(xù)的行為是完全獨(dú)立于上游犯罪的一個(gè)新的洗錢罪。如果對(duì)于上游犯罪按照想象競(jìng)合從一重處斷，在行為人后續(xù)又實(shí)施了新的洗錢罪后，不論是按照同種數(shù)罪還是按照連續(xù)犯，就都不可能進(jìn)行數(shù)罪并罰，而只能按照洗錢罪一罪從重處罰。如果將跨境匯款的行為認(rèn)定為上游犯罪收受賄賂的行為，對(duì)于該行為則認(rèn)定為受賄罪，可以與行為人在境外所實(shí)施的后續(xù)洗錢行為進(jìn)行數(shù)罪并罰。所以，如果認(rèn)為上述案件中的跨境匯款行為構(gòu)成洗錢罪，和上游犯罪構(gòu)成想象競(jìng)合，在洗錢行為被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下，很可能最終導(dǎo)致對(duì)于行為人的輕判。

四、上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得的具體認(rèn)定——以受賄罪為例

明確洗錢罪的成立需要以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提之后，對(duì)于上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得的具體認(rèn)定就成為正確認(rèn)定洗錢罪的關(guān)鍵。上游犯罪人對(duì)于犯罪所得的實(shí)際控制，是指上游犯罪人對(duì)于作為犯罪所得的財(cái)物在事實(shí)上的控制。這種控制需要達(dá)到行為人對(duì)于該財(cái)物自由使用的程度，既可以由行為人直接控制（如資金進(jìn)入行為人自己的賬戶），也可能通過(guò)其他人進(jìn)行控制（如犯罪所得進(jìn)入行為人可以控制的朋友的賬戶中）。只要行為人實(shí)際控制了該財(cái)物，即使對(duì)財(cái)物沒(méi)有實(shí)際占有、使用或者得到收益，也應(yīng)認(rèn)定已經(jīng)實(shí)際控制?！?0〕參見(jiàn)彭巍：《論受賄款由行賄人保管的定性》，載《中國(guó)檢察官》2014 年第6 期。通常情況下，上游犯罪人對(duì)于犯罪所得的實(shí)際控制比較容易認(rèn)定。如毒販實(shí)際收到購(gòu)買者所支付的現(xiàn)金或者將錢打到其指定的賬戶，受賄人的個(gè)人賬戶或者其指定的賬戶收到行賄人匯來(lái)的行賄款，都屬于上游犯罪人對(duì)于犯罪所得的實(shí)際控制。對(duì)于受賄財(cái)物是房屋、汽車等貴重物品的，是否辦理權(quán)屬變更并不影響對(duì)于受賄的認(rèn)定，〔41〕參見(jiàn)馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第1187 頁(yè)。應(yīng)當(dāng)以受賄人實(shí)際收到（或者開(kāi)始使用）該房屋、汽車時(shí)認(rèn)定其實(shí)際控制該財(cái)物的時(shí)間。

但是實(shí)踐中行賄受賄的方式各式各樣，特別是經(jīng)常出現(xiàn)的受賄人并不實(shí)際收受賄賂財(cái)物，而是讓行賄人代為保管的情況，對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄人實(shí)際控制該財(cái)物，值得思考。筆者認(rèn)為，在行賄人應(yīng)受賄人的要求代為保管賄賂財(cái)物的情況下，判斷受賄人“實(shí)際控制”的關(guān)鍵是行賄人按照受賄人的要求對(duì)于該財(cái)物進(jìn)行了處置，并且使得該賄賂款脫離了行賄人的控制而進(jìn)入了受賄人的控制，才能認(rèn)定為受賄人實(shí)際控制該財(cái)物。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于受賄人實(shí)際控制賄賂財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)的判斷，可以分為以下幾種情況。

第一，受賄人收到行賄人的財(cái)物后又交給行賄人代為保管的。對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為受賄人索取或者收受財(cái)物后將財(cái)物交給行賄方保管的，構(gòu)成受賄既遂。〔42〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2021 年版，第1608 頁(yè)。筆者贊同這種觀點(diǎn)，這種情況下應(yīng)當(dāng)以受賄人首次收到財(cái)物作為其實(shí)際控制該財(cái)物的時(shí)間，其又將財(cái)物交給行賄人保管，是實(shí)際控制該財(cái)物的一個(gè)表現(xiàn)。如果受賄人要求行賄人在保管中實(shí)施洗錢行為，就又構(gòu)成了洗錢罪，和上游犯罪數(shù)罪并罰。

第二，受賄人同意行賄人行賄后，直接讓行賄人將財(cái)物匯到受賄人指定的賬戶，或者交給受賄人指定的第三人保管，或者按照受賄人要求進(jìn)行某種投資（投資受益人為受賄人或者其指定的第三人）。在該財(cái)物脫離行賄人的控制后到達(dá)該賬戶，或者交給第三人，或者投資到位后，即認(rèn)為受賄人對(duì)該財(cái)物開(kāi)始了實(shí)際控制。

第三，受賄人同意行賄人行賄后，直接讓行賄人代為保管該財(cái)物，行賄人對(duì)于該財(cái)物進(jìn)行了單獨(dú)保管。對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為“國(guó)家工作人員同意接收行賄人給予的金錢，并要求行賄人保管金錢，行賄人按可以識(shí)別的方式管理的，宜認(rèn)定為受賄既遂。”〔43〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2021 年版，第1608 頁(yè)。筆者贊同這種觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為此時(shí)根據(jù)行賄人單獨(dú)保管的方式分為兩種情況。（1）如果受賄人可以隨時(shí)取用該財(cái)物，獲得該財(cái)物沒(méi)有客觀障礙，一般應(yīng)認(rèn)定受賄人實(shí)際控制了該財(cái)物，并以其能夠自由取得、使用該財(cái)物的時(shí)間為實(shí)際控制時(shí)間點(diǎn)。例如，行賄人以受賄人的名義存入銀行，并且告知了受賄人銀行密碼，受賄人可以不通過(guò)行賄人的幫助而隨時(shí)取用。此時(shí)，以受賄人得知行賄人告知其銀行存款密碼、可以隨時(shí)取款的時(shí)間作為其實(shí)際控制該財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)。（2）如果受賄人取得財(cái)物需要行賄人的幫助，則要具體判斷受賄人是否對(duì)該財(cái)物實(shí)際控制。例如，行賄人將財(cái)物以自己名義單獨(dú)存入了銀行賬戶，就要考察受賄人取得財(cái)物的難易程度、行賄人的心態(tài)及財(cái)產(chǎn)狀況等因素，來(lái)判斷受賄人能否對(duì)該財(cái)物進(jìn)行實(shí)際控制，以及實(shí)際控制的時(shí)間點(diǎn)?！?4〕參見(jiàn)李丁濤：《準(zhǔn)確認(rèn)定約定受賄的犯罪形態(tài)》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2021 年10 月20 日，第6 版。

第四，受賄人同意行賄人行賄后，只是籠統(tǒng)要求行賄人代為保管，但行賄人并沒(méi)有對(duì)財(cái)物進(jìn)行單獨(dú)保管，依然保持該財(cái)物的原狀。如賄賂款仍在行賄人自己的賬戶中沒(méi)有動(dòng)，和行賄人的其他財(cái)產(chǎn)混同。但直至案發(fā)，受賄人并沒(méi)有支取或者再要求行賄人處置該財(cái)物。此時(shí)受賄人一般不能根據(jù)自己的意志隨意支配該財(cái)物，不宜認(rèn)為受賄人對(duì)該財(cái)物進(jìn)行了實(shí)際控制?！?5〕參見(jiàn)吳金波：《查辦賄賂款由行賄人代管的案件需注意什么》，載 《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2022 年3 月23 日，第7 版。如果受賄人要求行賄人代為保管，但是沒(méi)有證據(jù)證明行賄人準(zhǔn)備了行賄款，受賄人也沒(méi)有使用或者要求使用該款項(xiàng)，也不能認(rèn)定受賄人對(duì)該款項(xiàng)進(jìn)行了實(shí)際控制。〔46〕參見(jiàn)劉一霖、方弈霏：《由行賄人代管賄款系受賄未遂還是既遂——從四川省南充市人民政府原黨組成員、秘書(shū)長(zhǎng)蒲國(guó)案說(shuō)起》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2022 年4 月13 日，第5 版。如果受賄人在行賄人代為保管后，受賄人要求交給自己部分賄賂款，其他部分繼續(xù)由行賄人代管直至案發(fā)，那么對(duì)于行賄人已經(jīng)收到的部分則認(rèn)定為實(shí)際控制，對(duì)于繼續(xù)由行賄人代管部分不能認(rèn)定為實(shí)際控制?！?7〕參見(jiàn)沈巖：《約定受賄后尚未兌現(xiàn)應(yīng)怎樣定性》，載《中國(guó)監(jiān)察》2012 年第5 期。

第五，受賄人與行賄人籠統(tǒng)約定行賄受賄，但沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)行賄行為的，雙方也沒(méi)有就如何行賄進(jìn)行商討，那么兩人之間的約定最多是犯罪的預(yù)備或者是一種犯意流露，不會(huì)使受賄人產(chǎn)生收受財(cái)物的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。〔48〕參見(jiàn)李丁濤：《準(zhǔn)確認(rèn)定約定受賄的犯罪形態(tài)》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2021 年10 月20 日，第6 版。由于在實(shí)踐中，對(duì)于約定收受普通財(cái)物的犯意流露和犯罪預(yù)備不處罰已成為我國(guó)的司法裁判規(guī)則，〔49〕參見(jiàn)魏東：《約定受賄定性處理的法理研討》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2017 年第2 期。對(duì)此一般不認(rèn)定為受賄罪，也不能認(rèn)定為受賄人對(duì)于財(cái)物具有控制力。

第六，行為人礙于情面和壓力，無(wú)法直接拒絕行賄人的行賄，而以委托行賄人保管的方式拒絕該財(cái)物，后續(xù)其也沒(méi)有要求行賄人處置或者使用過(guò)該財(cái)物，由于其主觀上沒(méi)有受賄主觀故意，〔50〕彭?。骸墩撌苜V款由行賄人保管的定性》，載《中國(guó)檢察官》2014 年第6 期。不構(gòu)成受賄罪，更不能認(rèn)定其對(duì)于該財(cái)物進(jìn)行過(guò)實(shí)際控制。

五、結(jié) 語(yǔ)

洗錢罪性質(zhì)上是對(duì)上游犯罪所得進(jìn)行漂白的行為，具有和上游犯罪完全不同的性質(zhì)。洗錢罪的構(gòu)成以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提，在上游犯罪人沒(méi)有實(shí)際控制犯罪所得的情況下，洗錢罪也就沒(méi)有行為的對(duì)象，不可能構(gòu)成洗錢罪。有學(xué)者所指出：“如果尚沒(méi)有犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，也就無(wú)從談起‘明知是犯罪所得及其收益’而從事洗錢的問(wèn)題?！薄?1〕何榮功：《洗錢罪司法適用的觀察、探討與反思》，載《法學(xué)評(píng)論》2023 年第3 期?！跋村X罪的犯罪對(duì)象，就是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等上游犯罪人已經(jīng)實(shí)際控制或者支配的所得和收益?！薄?2〕黎宏：《“自洗錢”行為認(rèn)定的難點(diǎn)問(wèn)題分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2023 年第3 期。在明確了洗錢罪的成立前提是上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得之后，對(duì)于上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得之前所實(shí)施的類似洗錢的行為，或者使用洗錢的方式接收犯罪所得的行為，應(yīng)當(dāng)作為上游犯罪的組成部分認(rèn)定為上游犯罪。如果行為人實(shí)際控制該犯罪所得之后，繼續(xù)實(shí)施洗錢行為，就應(yīng)當(dāng)按照上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。如果上游犯罪人實(shí)際控制該犯罪所得之后沒(méi)有繼續(xù)實(shí)施洗錢行為或者案發(fā)，就按照上游犯罪一罪進(jìn)行定罪。同時(shí)由于其上游犯罪的部分行為具有洗錢性質(zhì)，可以將其作為上游犯罪具有嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定因素或者酌定從重處罰的情節(jié)，〔53〕這種嚴(yán)重情節(jié)認(rèn)定因素如貪污罪、受賄罪、非法吸收公眾存款罪中的“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。