張偉珂

一、引言

《刑法修正案(十一)》對(duì)藥品犯罪立法做了較大幅度的修訂，不僅將“藥品使用單位的人員明知是假(劣)藥而提供給他人使用”的行為規(guī)定為提供假(劣)罪，豐富了該罪的行為方式，而且調(diào)整了缺陷藥品的分類評(píng)價(jià)體系，通過(guò)增設(shè)妨害藥品管理罪，使藥品犯罪的罪名體系從生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪，擴(kuò)展到包括妨害藥品管理罪在內(nèi)的三元模式，將原來(lái)屬于假藥犯罪的一些缺陷藥品調(diào)整到妨害藥品管理罪中，構(gòu)建了更加嚴(yán)密的犯罪治理體系①。但是，《刑法修正案(十一)》以“足以”作為妨害藥品管理罪的成立條件，改變了以往藥品犯罪的證明對(duì)象，這勢(shì)必給司法實(shí)踐帶來(lái)挑戰(zhàn)。為此，筆者從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上選擇北京市近十年的司法裁判作為分析樣本，審視、評(píng)估藥品犯罪治理的司法現(xiàn)狀，通過(guò)探討刑事治理的司法供給模式，為藥品犯罪治理提供經(jīng)驗(yàn)支撐。

二、北京市藥品犯罪司法樣本的總體描述

從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的檢索結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，在2012年至2021年間(2022年至2023年尚無(wú)公開(kāi)裁判案例)，北京市涉及藥品經(jīng)營(yíng)的一審生效裁判，只有生產(chǎn)、銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的司法判決，沒(méi)有生產(chǎn)、銷售劣藥罪的有罪案例。因此，該地區(qū)藥品犯罪刑事治理中所適用的罪名主要是刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪和第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，其中，在全部樣本中，非法經(jīng)營(yíng)案17件，生產(chǎn)、銷售假藥案477件，共計(jì)479件(15起為兩罪并罰案件)。之所以選擇2012年作為研究的時(shí)間起點(diǎn)，是因?yàn)?011年5月1日起實(shí)施的《刑法修正案(八)》將生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險(xiǎn)犯修訂為抽象危險(xiǎn)犯，降低了本罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，激發(fā)了本罪的司法活力。尤其是隨著2014年藥品犯罪有關(guān)司法解釋的發(fā)布，司法規(guī)則更加清晰明確，藥品犯罪刑事治理迎來(lái)了新的階段。中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)所公開(kāi)的案例數(shù)量也印證了這一點(diǎn)。比如，2012年生產(chǎn)、銷售假藥罪判決公開(kāi)了2件，2012年到2014年間案件數(shù)量似乎沒(méi)有顯著變化。這既可能和裁判文書(shū)公開(kāi)機(jī)制有關(guān)，也可能和司法部門對(duì)立法修訂的適應(yīng)度有一定關(guān)系。但從2014年開(kāi)始，藥品犯罪案件數(shù)量增幅明顯，到2018年案件公開(kāi)數(shù)量達(dá)到了160件(圖1)。需要說(shuō)明的是，由于受裁判公開(kāi)主動(dòng)性的影響，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公開(kāi)的案件數(shù)量未必反映一個(gè)地區(qū)的全部裁判情況，因此，要通過(guò)裁判文書(shū)分析該地區(qū)的犯罪形勢(shì)，存在樣本不足的短板。但是，這并不影響我們從公開(kāi)樣本中探尋司法機(jī)關(guān)參與藥品犯罪治理的思路和模式，比如定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)問(wèn)題等。

圖1 中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)的2012年至2021年北京市假藥犯罪案件數(shù)量(單位：件)

(一)行為方式

從行為方式來(lái)看，藥品犯罪中涉及銷售行為的案件占比較大，生產(chǎn)行為次之，而運(yùn)輸、使用假藥等行為較為鮮見(jiàn)(表1)。進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，僅涉及生產(chǎn)行為而沒(méi)有銷售行為的案件為10件，數(shù)量極少，占比2.1%，絕大多數(shù)案件以銷售行為為主，另有部分案件存在運(yùn)輸、使用、宣傳等情形。這表明銷售環(huán)節(jié)是藥品犯罪的高發(fā)節(jié)點(diǎn)，也是辦案機(jī)關(guān)關(guān)注的重點(diǎn)領(lǐng)域。當(dāng)然，這一狀況也與藥品犯罪的特點(diǎn)有一定關(guān)系，藥品犯罪屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，流通并牟利是違法者生產(chǎn)、加工、售賣假藥的根本目的，因此，其在生產(chǎn)、加工環(huán)節(jié)往往采取較為隱蔽的行為方式，而在流通環(huán)節(jié)因其行為的公開(kāi)化、市場(chǎng)化等因素，更容易被執(zhí)法辦案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。此外，對(duì)于執(zhí)法部門和社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，也只有在缺陷藥品進(jìn)入流通以后，藥品被接觸的機(jī)會(huì)才會(huì)增多，從而使經(jīng)營(yíng)行為被察覺(jué)的概率升高。

表1 藥品犯罪的主要行為方式

(二)假藥類型

本部分對(duì)假藥類型的劃分，主要依據(jù)的是2015年修訂后《藥品管理法》的規(guī)定。該法第48條將假藥分為兩大類：一類是實(shí)質(zhì)意義上的假藥(原第48條第2款)，包括藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的，以及以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的情形。另一類是程序意義上的“按假藥論處”(原第48條第3款)，包括國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的藥品，必須依法獲得批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的藥品等六種藥品。這些藥品通常僅違反了藥品安全生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)范，實(shí)質(zhì)上并非一定不具有相應(yīng)的藥效，因此，其與第2款規(guī)定的實(shí)質(zhì)意義上的假藥不同，也被稱為“形式意義上的假藥”。從樣本來(lái)看，“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品”類型的案件最多，共有375件，占比78.3%；未明確類型但“按假藥論處”的案件有65件，占比13.8%，而“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的藥品”“變質(zhì)藥品”“被污染藥品”等類型的假藥案件則沒(méi)有公開(kāi)案例?？傮w來(lái)看，“形式意義上的假藥”案件有435件，比重高達(dá)91.8%；實(shí)質(zhì)意義上的假藥案件只有39件，所占比例極低(表2)。而隨著2019年《藥品管理法》修訂后將上述“形式意義上的假藥”認(rèn)定為其他缺陷藥品，司法實(shí)踐中假藥犯罪的數(shù)量必然受到顯著影響。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年，北京市藥品監(jiān)督管理局生產(chǎn)、銷售假藥案件立案3件[1]；2021年此類案件立案數(shù)量為1件[2]；而2022年，相關(guān)部門通報(bào)的假劣藥案件兩起，而具體的假藥案件數(shù)量不詳[3]。這也在一定程度上解釋了為何2022年、2023年尚無(wú)公開(kāi)的假藥案件有罪判決。同時(shí)，如何評(píng)價(jià)非法進(jìn)口藥和無(wú)證生產(chǎn)藥品案件的性質(zhì)，也成為司法實(shí)踐面對(duì)的突出問(wèn)題，這也是為何2021年至2023年均未有公開(kāi)判決的妨害藥品管理罪案件。

表2 假藥犯罪的具體類型

(三)假藥認(rèn)定

在辦理藥品犯罪案件中，涉案藥品的性質(zhì)是司法機(jī)關(guān)作出有罪判決的關(guān)鍵。對(duì)此，目前已經(jīng)被廢止的2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《舊藥品解釋》)第14條規(guī)定“假藥”“劣藥”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見(jiàn)等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。從樣本案例來(lái)看，北京地區(qū)認(rèn)定涉案藥品系假藥的證據(jù)，主要為“行政認(rèn)定意見(jiàn)”(包括行政機(jī)關(guān)出具的稱之為“鑒定/鑒定意見(jiàn)”的“認(rèn)定意見(jiàn)”)的，共有387起，占比約為80.8%；以行政機(jī)關(guān)出具的關(guān)于藥品性質(zhì)的“情況說(shuō)明”作為認(rèn)定案件事實(shí)關(guān)鍵證據(jù)的，共有77件，占比約為16.1%。不過(guò)，從內(nèi)容上來(lái)看，行政機(jī)關(guān)出具的情況說(shuō)明和認(rèn)定意見(jiàn)，在證據(jù)內(nèi)容上大致相同，都是證明涉案藥品系假藥的意見(jiàn)，只是“文件名稱”有差異。就此而言，也可以將兩者歸屬“行政認(rèn)定意見(jiàn)”的范疇，該類材料的占比高達(dá)96.9%。除此以外，有2起案件僅以檢測(cè)報(bào)告作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，還有2起案件以藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)出具的情況說(shuō)明(包括產(chǎn)品復(fù)查回函等)作為認(rèn)定依據(jù)。當(dāng)然，在很多案件中，認(rèn)定假藥的依據(jù)并不限于一種材料，比如有14起案件以檢測(cè)報(bào)告、專家意見(jiàn)(或情況說(shuō)明)共同作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，其中檢測(cè)報(bào)告用于證明涉案藥品的具體成分，而認(rèn)定報(bào)告則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確假藥的屬性；另有58起案件以廠家出具的情況說(shuō)明為基礎(chǔ)，根據(jù)行政機(jī)關(guān)出具的行政認(rèn)定(含情況說(shuō)明)共同作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。上述信息說(shuō)明，在藥品犯罪中，行政機(jī)關(guān)出具的行政意見(jiàn)對(duì)于案件定性至為關(guān)鍵。

(四)量刑狀況

從樣本案例來(lái)看，藥品犯罪的刑罰裁量存在輕緩化的傾向，這是值得警惕的。一方面，在主刑適用上，第一被告人被判處拘役的案件占比高達(dá)44.3%，第一被告人被判處三年以下有期徒刑的案件比例也高達(dá)47.4%，總體上輕刑適用比例約為91.7%(表3)。同時(shí)，在這個(gè)量刑幅度內(nèi)，還存在著緩刑適用率較高的情形，共有256起案件中的第一被告人被判處緩刑，占比高達(dá)53.4%(表4)。另一方面，在職業(yè)禁止或者禁止令的適用上，也呈現(xiàn)出輕緩化的特點(diǎn)。職業(yè)禁止的規(guī)定始于2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》。適用職業(yè)禁止的案件，大都是行為人利用職業(yè)便利實(shí)施的犯罪，或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。在藥品犯罪中，從2016年以后的司法裁判狀況來(lái)看，司法機(jī)關(guān)在作出有罪判決后對(duì)犯罪分子宣布職業(yè)禁止或者禁止令的比例，與輕刑率相比，總體上并不高，只有58.1%(表5)。從樣本來(lái)看，即便一些犯罪分子在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中生產(chǎn)、銷售假藥，判決也沒(méi)有對(duì)其適用職業(yè)禁止。比如，在王某銷售假藥案中，雖然被告人是在經(jīng)營(yíng)商店過(guò)程中以祖?zhèn)髋浞降拿x加工、銷售假藥，且其本人始終不承認(rèn)涉案藥品系假藥，但司法機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)其處以職業(yè)禁止②。

表4 假藥犯罪中緩刑適用率

表5 假藥犯罪中職業(yè)禁止/禁止令的適用情況

(五)案件來(lái)源

從案件來(lái)源來(lái)看，大多數(shù)樣本案件是由公安機(jī)關(guān)在日常工作中主動(dòng)發(fā)現(xiàn)，占比86.4%；行政執(zhí)法部門移送以及雙方聯(lián)合執(zhí)法所查獲的案件數(shù)量較少，占比3.6%(表6)，而行政機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)的涉嫌犯罪案件的比重極低。當(dāng)然，這些公開(kāi)的樣本案例未必能反映行政執(zhí)法與公安司法機(jī)關(guān)在行刑銜接問(wèn)題上的整體狀況，但根據(jù)國(guó)家藥品監(jiān)督管理局2021年5月20日發(fā)布的《2020年度全國(guó)各級(jí)藥品監(jiān)督管理部門查處制售假劣藥品情況》，“2020年全國(guó)共查處生產(chǎn)銷售和使用假劣藥案件7361件，貨值金額52317.17萬(wàn)元，罰款129534.26萬(wàn)元，吊銷許可證38件，移送司法機(jī)關(guān)168件”。[4]全國(guó)范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)的藥品犯罪案件占比也是特別低的，約為2.3%?？傮w上和北京市的行政執(zhí)法與刑事司法銜接狀況相吻合，這也說(shuō)明本文的樣本數(shù)據(jù)具有一定的參考價(jià)值——較低的移送率需要特別關(guān)注。不過(guò)，這一現(xiàn)象自2022年開(kāi)始有所改善。根據(jù)國(guó)家藥品監(jiān)督管理局2023年4月19日發(fā)布的2022年藥品監(jiān)督管理統(tǒng)計(jì)年度數(shù)據(jù)，2022年全國(guó)共查處生產(chǎn)、銷售、使用假劣藥案件13546件，移送司法機(jī)關(guān)2085件，全國(guó)范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)的藥品犯罪案件占比約為15.4%。[5]

表6 假藥案件的來(lái)源狀況

三、藥品犯罪刑事治理模式的實(shí)踐特點(diǎn)

從樣本案例來(lái)看，藥品犯罪的刑事治理具有鮮明的實(shí)踐特點(diǎn)，這是我們審視嚴(yán)厲懲治藥品犯罪政策執(zhí)行情況的重要視角，為我們窺見(jiàn)刑事審判思路提供了參考。

(一)犯罪治理偏重銷售行為與實(shí)行行為，對(duì)生產(chǎn)行為和幫助行為的查處有限

一是縱向?qū)用嫔现劁N售行為輕生產(chǎn)行為，導(dǎo)致藥品犯罪的源頭治理弱化。如前所述，司法機(jī)關(guān)查獲的藥品犯罪主要以銷售行為為主，單純因生產(chǎn)行為而被追責(zé)的案例幾乎不存在。這說(shuō)明公安機(jī)關(guān)包括行政執(zhí)法部門在內(nèi)，主要將流通領(lǐng)域作為監(jiān)管的重點(diǎn)。客觀而言，銷售端作為藥品犯罪的高發(fā)領(lǐng)域，成為監(jiān)管重點(diǎn)具有一定的合理性，而生產(chǎn)加工行為具有更強(qiáng)隱蔽性，且查處后面臨犯罪認(rèn)定上的難題，因此監(jiān)管存在不足。但是，缺陷藥品進(jìn)入流通領(lǐng)域，必然經(jīng)過(guò)加工、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)榷鄠€(gè)環(huán)節(jié)。在這一過(guò)程中，藥品生產(chǎn)加工是影響藥品犯罪形勢(shì)的關(guān)鍵——不存在未經(jīng)生產(chǎn)、加工而直接上市的藥品。倘若將銷售環(huán)節(jié)作為治理重點(diǎn)，忽略對(duì)生產(chǎn)端的查處，不符合深挖源頭、根源治理的犯罪防控思路，也與全鏈條監(jiān)管的理念相違背。畢竟，生產(chǎn)加工者往往有豐富的流通渠道，也會(huì)有眾多的銷售端，對(duì)個(gè)別銷售端的懲治難以形成對(duì)不法行為的整體有效威懾。

二是橫向?qū)用嫔现貙?shí)行行為輕幫助行為，導(dǎo)致藥品犯罪過(guò)程性監(jiān)管不足，間接削弱了源頭治理的成效。這主要涉及藥品犯罪中中立幫助行為的評(píng)價(jià)問(wèn)題。這一問(wèn)題不僅在實(shí)踐中極易被忽視，而且理論上爭(zhēng)議頗大。比如，有觀點(diǎn)就認(rèn)為，“在主觀上，中立的幫助行為的刑事歸責(zé)并不是建立在對(duì)正犯犯罪的明知基礎(chǔ)之上，而是與正犯形成共謀，具有特定的犯罪目的”。[6]這種觀點(diǎn)和司法解釋的立場(chǎng)是有一定偏差的。比如，《舊藥品解釋》第8條規(guī)定，對(duì)于提供資金、技術(shù)、場(chǎng)地、郵寄服務(wù)等幫助行為而言，只要在行為基礎(chǔ)上能夠證明行為人對(duì)他人實(shí)施不法行為具有明知即可，不需要核實(shí)幫助者的具體目的性。不過(guò)，即便如此，從樣本案例來(lái)看，因上述幫助行為而被認(rèn)定為共同犯罪并追究刑事責(zé)任的情形，也極其少見(jiàn)。以提供郵寄這一便利條件為例，在張某銷售假藥案③，白某等銷售假藥案④，李某生產(chǎn)、銷售假藥案⑤等9個(gè)案件中⑥，明確提到了行為人通過(guò)快遞郵寄假藥(其中8起案件中系同一家物流公司)，卻沒(méi)有追究快遞公司的法律責(zé)任。在某種程度上說(shuō)，這些幫助行為是藥品犯罪跨區(qū)域化、團(tuán)伙化、網(wǎng)絡(luò)化的技術(shù)保障；如果不能對(duì)幫助行為予以有效規(guī)制，就等于保留了不法者的“臂膀”。當(dāng)然，這并非指不認(rèn)定提供郵寄服務(wù)等人構(gòu)成幫助犯一定是不妥的，但在諸多假藥犯罪中都可以發(fā)現(xiàn)，某些物流公司參與其中，未引起司法足夠關(guān)注。從實(shí)踐調(diào)研來(lái)看，對(duì)于提供物流倉(cāng)儲(chǔ)等第三方幫助的行為人來(lái)說(shuō)，之所以難以證明雙方成立共犯，主要在于提供幫助一方的主觀明知查證困難。在很多情形下，倘若幫助者否認(rèn)對(duì)不法行為存在明確認(rèn)識(shí)，客觀上也就難以認(rèn)定其構(gòu)成幫助犯，進(jìn)而追究刑事責(zé)任。因此，如何將司法解釋中現(xiàn)行的主觀明知認(rèn)定規(guī)則與共犯故意的判斷聯(lián)系起來(lái)，是值得研究的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

(二)司法認(rèn)定偏重缺陷藥品的形式評(píng)價(jià)，忽視藥品危險(xiǎn)性的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)

從樣本案例來(lái)看，司法認(rèn)定中對(duì)于缺陷藥品性質(zhì)的認(rèn)定，主要根據(jù)藥品監(jiān)管部門出具的行政認(rèn)定意見(jiàn)或情況說(shuō)明。從內(nèi)容來(lái)看，“認(rèn)定意見(jiàn)”“情況說(shuō)明”是為了證明涉案藥品符合立法修訂前藥品管理法第48條第3款假藥的某一特定情形，對(duì)于藥品本身毒害性的評(píng)價(jià)則不予體現(xiàn)。這種僅僅關(guān)注藥品屬性而不評(píng)價(jià)毒害性的司法認(rèn)定模式，本文稱之為缺陷藥品的形式評(píng)價(jià)。缺陷藥品不能上市流通的根本原因，是其可能危及公眾健康與安全，至于是假藥、劣藥或者其他缺陷藥品，更多是為了加強(qiáng)藥物監(jiān)管而作出的行政分類。因此，在缺陷藥品中，既不能簡(jiǎn)單認(rèn)為假藥的危險(xiǎn)性重于劣藥，也不能認(rèn)為同一類假藥的危險(xiǎn)性是一樣的。危險(xiǎn)性如何，是對(duì)缺陷藥品的一種實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)，決定了涉案藥品對(duì)公眾健康的損害程度與范圍，在刑法意義上更能表達(dá)法益侵害性的程度，對(duì)于刑罰裁量有決定意義。這一點(diǎn)恰恰為司法實(shí)踐所忽略，也暴露出了司法證明與刑罰裁量中的疏漏。比如，在一起生產(chǎn)、銷售假藥案中，對(duì)于某藥店回春丹等四種產(chǎn)品的定性，北京市昌平區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)為，涉案產(chǎn)品只是在外包裝均標(biāo)有表明功效、用法用量等信息的內(nèi)容，無(wú)藥品批準(zhǔn)文號(hào)，應(yīng)按假藥論處⑦。但是對(duì)于藥物所含成分是否會(huì)危害公眾健康，以及危及何種健康，行政認(rèn)定意見(jiàn)并未提及，從而導(dǎo)致難以從藥物的危害性上客觀評(píng)價(jià)行為人的刑事責(zé)任。

這一司法治理特點(diǎn)是司法效率與司法技術(shù)雙重因素影響下的現(xiàn)實(shí)反映。就前者而言，辦案機(jī)關(guān)首先考慮的是證明涉案行為的不法，然后才是行為人責(zé)任的從嚴(yán)；就后者而言，現(xiàn)有的藥品檢驗(yàn)檢測(cè)技術(shù)和安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)體系，不足以證明藥品危險(xiǎn)性，而只能在藥品成分含量檢測(cè)基礎(chǔ)上確定其是否符合法定審批程序或者藥品國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而完成形式上的認(rèn)定。這樣一來(lái)，技術(shù)層面的形式評(píng)價(jià)與我們對(duì)司法效率的追求，就具有了天然的契合性，也使得刑事訴訟過(guò)程中對(duì)缺陷藥品的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)被忽略，實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)不足進(jìn)而導(dǎo)致量刑差異化不明顯，量刑輕緩化問(wèn)題突出，致使“從嚴(yán)懲治”的政策效果被削弱。

(三)量刑環(huán)節(jié)重視報(bào)應(yīng)刑，輕視資格罰等預(yù)防刑的適用

刑罰的目的不僅涉及刑罰正當(dāng)性，而且影響刑罰裁量。雖然說(shuō)刑法學(xué)界始終存在否定刑罰預(yù)防機(jī)能正當(dāng)性的觀點(diǎn)，認(rèn)為特殊預(yù)防作為我國(guó)刑罰目的不具有合法性[7]，但通行觀點(diǎn)仍傾向于相對(duì)報(bào)應(yīng)論，即一方面強(qiáng)調(diào)通過(guò)刑罰恢復(fù)報(bào)應(yīng)正義，另一方面強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)[8]。如果說(shuō)報(bào)應(yīng)是刑罰公正性的基石，那么，預(yù)防則體現(xiàn)了刑罰功利性的向度。因?yàn)閮H僅將刑罰目的視為報(bào)應(yīng)正義的產(chǎn)物，就會(huì)忽略犯罪行為以外的犯罪人及其所存在的社會(huì)環(huán)境的因素，甚至導(dǎo)致刑罰適用的機(jī)械化，所以建立在報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)上的預(yù)防觀念，更契合社會(huì)公眾對(duì)刑罰功能的期待。正如有觀點(diǎn)所提到的，“預(yù)防再犯罪的需要是刑法職業(yè)禁止令適用的實(shí)質(zhì)條件”。[9]

然而，從樣本可以看出，在司法治理層面上存在重報(bào)應(yīng)輕預(yù)防的傾向。司法機(jī)關(guān)更加注重經(jīng)營(yíng)時(shí)間、違法所得等客觀事實(shí)對(duì)量刑的影響，而直接表明藥品危險(xiǎn)性的類別因素(假藥或者按假藥論處的分類)考慮較少。對(duì)影響人身危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)的預(yù)防性因素，從樣本案例來(lái)看，自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰等從寬處罰情節(jié)的影響較大，判處拘役、緩刑的案例幾乎都有這些法定從寬情節(jié)，而對(duì)于隱性的預(yù)防情節(jié)，如行為動(dòng)機(jī)、經(jīng)營(yíng)時(shí)間、職業(yè)屬性等方面則容易被忽略。刑罰理論上一般認(rèn)為，預(yù)防刑的裁量，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的基礎(chǔ)上進(jìn)行，而在量刑與行刑的過(guò)程中，刑罰的特殊預(yù)防應(yīng)優(yōu)于一般預(yù)防的目的。也正是基于此，不法行為前后的表現(xiàn)，尤其是影響法益侵害性評(píng)價(jià)等實(shí)質(zhì)性要素，即使沒(méi)有被法定化，也應(yīng)當(dāng)在量刑過(guò)程中加以考慮。[10]遺憾的是，對(duì)于特殊預(yù)防的刑罰機(jī)能，藥品犯罪的司法治理顯然有所忽略。這樣一來(lái)，由于藥品犯罪中行為人銷售的量通常并不大，僅從銷售金額難以從嚴(yán)懲治，如果刑法評(píng)價(jià)進(jìn)一步忽略了藥品本身的危害性程度對(duì)量刑的影響，且過(guò)于注重自首、坦白等從寬處罰情節(jié)，同時(shí)又不能充分發(fā)揮職業(yè)禁止等資格罰的作用，必然導(dǎo)致刑罰裁量輕緩化，進(jìn)而削弱犯罪預(yù)防的效果。

(四)案件來(lái)源偏重于公安機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件比例過(guò)低

2015年12月22日，原國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院食品安全辦聯(lián)合印發(fā)了《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，以推動(dòng)藥品違法犯罪領(lǐng)域行刑銜接的順暢運(yùn)行。但是在該辦法施行后的較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的比例還是極低的，這在一定程度上反映出日常監(jiān)管并沒(méi)有及時(shí)發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪案件，導(dǎo)致了一定數(shù)量的違法犯罪行為成為犯罪黑數(shù)，背離了行刑銜接機(jī)制的目標(biāo)。

究其原因，藥品犯罪的案件來(lái)源以公安機(jī)關(guān)為主既有客觀現(xiàn)實(shí)性，也有諸多的主觀因素。自公安機(jī)關(guān)成立專門的藥品犯罪偵查隊(duì)伍以后，主動(dòng)搜集案件線索并發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為，成為這支新警種的主要任務(wù)，故而在日常工作中，公安機(jī)關(guān)更容易發(fā)現(xiàn)并查處涉嫌犯罪的案件。相比之下，在執(zhí)法實(shí)踐中，作為市場(chǎng)監(jiān)管主體的藥品監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其工作重點(diǎn)是日常巡檢獲得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可的正規(guī)藥品企業(yè)，而獲得許可生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的藥品企業(yè)往往也是藥品犯罪較少發(fā)生的場(chǎng)合，而對(duì)于未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的藥品企業(yè)來(lái)說(shuō)，恰恰是容易滋生藥品犯罪的地方。這種工作重點(diǎn)與行為規(guī)律的偏差，決定了藥品監(jiān)管部門日常發(fā)現(xiàn)的違法犯罪的數(shù)量與公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪案件或者線索的數(shù)量，應(yīng)該會(huì)有顯著差異。然而，從工作性質(zhì)來(lái)看，藥品監(jiān)管部門作為日常監(jiān)管部門和專業(yè)力量，具有更宜發(fā)現(xiàn)案件線索的機(jī)會(huì)和搜集證據(jù)的能力，應(yīng)該成為公安機(jī)關(guān)偵辦藥品犯罪的主要案件來(lái)源。這種應(yīng)然和實(shí)然的偏離，反映了藥品犯罪的行政執(zhí)法與刑事司法銜接尚有待改進(jìn)的空間。

四、藥品犯罪刑事治理模式的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

根據(jù)以上分析，隨著新法實(shí)施，重銷售輕生產(chǎn)、重形式評(píng)價(jià)輕危險(xiǎn)評(píng)估、重實(shí)行行為輕幫助行為、重報(bào)應(yīng)刑輕預(yù)防刑的傳統(tǒng)治理模式，恐怕難以滿足犯罪治理的現(xiàn)實(shí)需要。新藥品管理法改變了傳統(tǒng)缺陷藥品的二元評(píng)價(jià)體系，建立了假藥、劣藥以及其他缺陷藥品的多元評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并促使刑法層面建立了假(劣)藥犯罪、妨害藥品管理犯罪以及非法經(jīng)營(yíng)真藥犯罪等更加豐富的罪名體系。雖然2022年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“新藥品解釋”)，針對(duì)司法實(shí)踐反映突出的法律適用問(wèn)題提出了解決辦法。但是，由于此次修訂司法解釋只是針對(duì)刑法修正案帶來(lái)的一些新問(wèn)題而作出的回應(yīng)，因此，既往存在的老問(wèn)題以及修訂帶來(lái)的新疑慮仍然值得我們審慎探討，以充分評(píng)價(jià)司法治理模式所面臨的挑戰(zhàn)。

(一)傳統(tǒng)治理模式中藥品危害評(píng)價(jià)的形式化處理，難以滿足當(dāng)前藥品犯罪實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)的現(xiàn)實(shí)需要

在《刑法修正案(十一)》刪除刑法第141條、第142條假藥、劣藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將妨害藥品管理罪的成立條件設(shè)定為“足以嚴(yán)重危害人體健康”之后，藥品犯罪司法證明將面臨兩個(gè)突出難題：一是在修正案刪除刑法中假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪中的“假藥”該如何認(rèn)定；二是成立妨害藥品管理罪，不僅需要判斷行為的秩序違反這一形式特征，而且需要判斷行為對(duì)人體健康具有具體的、嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)。[11]這一復(fù)雜變化解釋了中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上公開(kāi)的全國(guó)范圍內(nèi)的假藥犯罪數(shù)量，緣何從2019年2743件下降到2023年的25件。

鑒于此，《新藥品解釋》第7條明確了妨害藥品管理罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，第19條明確了刑法中的“假藥”“劣藥”認(rèn)定依據(jù)。可以說(shuō)，這兩個(gè)條文直接回應(yīng)了藥品犯罪司法治理中的兩個(gè)關(guān)鍵難題，有助于緩解司法困境。但是，從既往經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，上述解釋規(guī)則在司法適用中還存在一些不容回避的問(wèn)題，比如妨害藥品管理罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何闡釋。該條解釋規(guī)則實(shí)質(zhì)上采取了司法推定的模式，即通過(guò)證明基礎(chǔ)事實(shí)存在而直接推定結(jié)論成立。但從內(nèi)容上來(lái)看，第7條所規(guī)定的8種具體情形，基礎(chǔ)事實(shí)過(guò)于寬泛，歸根結(jié)底，仍然是一種形式化的判斷思維。比如，第7條規(guī)定“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品沒(méi)有國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)，且無(wú)核準(zhǔn)的藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但檢出化學(xué)藥成分的”，可以直接認(rèn)定涉案藥品“足以嚴(yán)重危害人體健康”，至于化學(xué)藥的類型、成分、適應(yīng)癥等影響危險(xiǎn)性的實(shí)質(zhì)性要素，似乎不在考慮范圍之內(nèi)。一般來(lái)說(shuō)，這一條主要針對(duì)的是“黑作坊”無(wú)證生產(chǎn)加工藥品的行為。但是，在此類案件中，涉案藥品中是否“檢出化學(xué)藥成分”，與“足以嚴(yán)重危害人體健康”并無(wú)必然聯(lián)系——化學(xué)藥的類型、屬性等才是決定危害人體健康程度的關(guān)鍵。然而，該解釋規(guī)則沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上闡釋化學(xué)藥的問(wèn)題，僅僅根據(jù)“化學(xué)藥”這一“身份”就直接認(rèn)定“足以嚴(yán)重危害人體健康”，勢(shì)必造成類似于倪某生產(chǎn)、銷售假藥案這樣的輿論紛爭(zhēng)。更重要的是，按照傳統(tǒng)的處理思路，辦案機(jī)關(guān)在辦理此類案件時(shí)，通常將視角放在化學(xué)藥的類型上，會(huì)忽視化學(xué)藥本身的含量、性質(zhì)等實(shí)質(zhì)性要素，使得添加不同化學(xué)藥的案件在社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)上，內(nèi)在的差異性難以得到充分體現(xiàn)。其實(shí)，危險(xiǎn)犯的立法模式在法益保護(hù)提前化的同時(shí)，本身就蘊(yùn)含著模糊行政不法和刑事不法界限的問(wèn)題。[12]如果不能從藥品成分等角度對(duì)危險(xiǎn)性做具體判斷，即便化學(xué)藥的毒害性有所區(qū)別，適用刑罰時(shí)量刑的區(qū)分度也可能難以體現(xiàn)出來(lái)。

(二)傳統(tǒng)治理模式中缺陷藥品證據(jù)類型的單一性，難以滿足新法視野下藥品犯罪類型復(fù)雜化的現(xiàn)實(shí)需要

與形式化認(rèn)定相關(guān)聯(lián)，藥品犯罪案件中證明缺陷藥品屬性的證據(jù)類型較為單一。雖然《新藥品解釋》明確了刑法中“假藥”“劣藥”認(rèn)定方式，但在司法適用中依然存在一些困難。

首先，對(duì)于假藥、劣藥的證明，僅僅關(guān)注涉案藥品定性的證明思路難以有效解決量刑輕緩化的問(wèn)題。刑法歷次修訂改變了既往藥品犯罪偏向于結(jié)果(假藥或者劣藥造成的危害后果)的單一性評(píng)價(jià)，建立了結(jié)果性評(píng)價(jià)與過(guò)程性評(píng)價(jià)相統(tǒng)一的缺陷藥品危險(xiǎn)評(píng)價(jià)體系。因此，是否可以證明涉案藥品具有實(shí)質(zhì)缺陷，或者具有危害人體健康的嚴(yán)重危險(xiǎn)，對(duì)于定罪量刑有重要意義，也是實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化的關(guān)鍵。但是，《新藥品解釋》第19條第2款只是延續(xù)了《舊藥品解釋》之規(guī)定，主張由地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具認(rèn)定意見(jiàn)來(lái)確認(rèn)假藥、劣藥。然而，不管是藥品監(jiān)管部門出具行政認(rèn)定，還是生產(chǎn)廠家出具的情況說(shuō)明，都僅能證明涉案藥品是否具有審批手續(xù)，或者是否屬于藥品生產(chǎn)企業(yè)所合法生產(chǎn)的藥品，不能證明涉案藥品是否具有實(shí)際功效或者會(huì)造成何種程度的危害后果，無(wú)法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案對(duì)象的性質(zhì)以及其危害性程度。因此在證明上還需要能夠證明涉案物質(zhì)毒害性的司法鑒定等評(píng)估材料。換言之，司法實(shí)踐中多用行政認(rèn)定意見(jiàn)來(lái)認(rèn)定缺陷藥品的思路，不能客觀、全面評(píng)價(jià)缺陷藥品的實(shí)質(zhì)危害，削弱了犯罪評(píng)價(jià)的效果。

其次，對(duì)于非法進(jìn)口藥等特殊案件中缺陷藥品的危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)，既往的司法困境可能在一定時(shí)期內(nèi)依然存在?！缎滤幤方忉尅返?條2款規(guī)定，“對(duì)于涉案藥品是否在境外合法上市，應(yīng)當(dāng)根據(jù)境外藥品監(jiān)督管理部門或者權(quán)利人的證明等證據(jù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提供的證據(jù)材料綜合審查，依法作出認(rèn)定”。因此，涉案產(chǎn)品是否系假藥或者真正的進(jìn)口藥，依賴于境外藥品監(jiān)督管理部門或者權(quán)利人是否能夠出具藥品來(lái)源的單一證明材料。但是從司法實(shí)踐來(lái)看，許多進(jìn)口藥即便有外文標(biāo)簽，也難以確認(rèn)具體權(quán)利人的身份或者得到權(quán)利人的確定性回復(fù)；更何況，境內(nèi)查獲的帶有外文標(biāo)簽的藥品是否就是來(lái)源于境外的藥品，也是不無(wú)疑問(wèn)的。因此，傳統(tǒng)治理模式中重銷售行為輕生產(chǎn)行為的思維，使得“境外藥”的溯源極為困難。一些銷售端的經(jīng)營(yíng)者根本不知道涉外藥物來(lái)自何處，或者不法經(jīng)營(yíng)者拒不配合辦案機(jī)關(guān)提供有關(guān)藥品信息時(shí)，辦案機(jī)關(guān)就無(wú)法確定藥品的真實(shí)來(lái)源，不能證實(shí)藥品上市許可持有人的真實(shí)身份，進(jìn)而難以通過(guò)司法解釋所確立的規(guī)則解決這一難題。

(三)主觀明知司法認(rèn)定的推定規(guī)則難以適應(yīng)藥品犯罪體系中罪名區(qū)分適用的現(xiàn)實(shí)需求

傳統(tǒng)藥品犯罪治理模式下，由于只有假藥與劣藥兩種缺陷藥品類型，因此，采用推定規(guī)則時(shí)借助“明知可能”這一特定類型是可以解決犯罪故意的認(rèn)定，但是，在多元的藥品分類標(biāo)準(zhǔn)下，這種簡(jiǎn)單直接的傳統(tǒng)評(píng)價(jià)方式也面臨新的挑戰(zhàn)，比如在既往司法實(shí)踐中，如果行為人以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的方式銷售藥品，可以推定其對(duì)涉案藥品系假藥具有主觀明知。但是，在刑法增設(shè)妨害藥品管理罪的情況下，同樣的行為就難以直接推定行為人主觀上具有明知，畢竟，銷售價(jià)格即便低于市場(chǎng)價(jià)格，行為人若主張其認(rèn)為涉案藥品是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而非法生產(chǎn)的藥品也是合理的，故而推定規(guī)則的合理性被削弱。

以第10條第2項(xiàng)“向不具有資質(zhì)的生產(chǎn)者、銷售者購(gòu)買藥品，且不能提供合法有效的來(lái)歷證明的”為例，其是以行為人違反了藥品安全經(jīng)營(yíng)的注意義務(wù)作為推定故意犯罪的基礎(chǔ)。但是，違反藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)中法定的注意義務(wù)，只是意味著不法行為產(chǎn)生了一定的風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)是否必然或者高概率地導(dǎo)致假藥、劣藥的出現(xiàn)，則未必。因?yàn)槿菰S的風(fēng)險(xiǎn)只指涉不恰當(dāng)?shù)亟档捅苊鈽?gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的能力之抽象危險(xiǎn)性，而故意的對(duì)象只是對(duì)具有具體危險(xiǎn)性舉動(dòng)的避免可能性之認(rèn)識(shí)[13]，所以當(dāng)行為人知道自己不履行正常的藥品審查義務(wù)時(shí)，只能說(shuō)明行為人認(rèn)識(shí)到藥品可能未經(jīng)批準(zhǔn)而非法生產(chǎn)、進(jìn)口，或者違反其他程序上的義務(wù)，未必能認(rèn)識(shí)藥品屬于假藥或者劣藥，或者屬于臨床數(shù)據(jù)造假等其他藥品。鑒于此，基于義務(wù)違反而推定行為人對(duì)涉案藥品系主觀明知，有可能導(dǎo)致假藥犯罪認(rèn)定擴(kuò)大化。[14]相同的問(wèn)題也存在于“逃避、抗拒監(jiān)督檢查的”基礎(chǔ)事實(shí)中。在司法實(shí)踐中，行為人逃避、抗拒監(jiān)督檢查的原因有很多，不區(qū)分具體情形而在查明涉案藥品系假藥時(shí)就直接認(rèn)定其對(duì)該類藥品存在主觀明知是值得商榷的。

(四)行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件比例過(guò)低，難以適應(yīng)多元藥品犯罪規(guī)范體系下犯罪治理的需要

《刑法修正案(十一)》對(duì)藥品犯罪立法體系的調(diào)整，建構(gòu)了自然犯與法定犯并存的規(guī)范治理架構(gòu)，且以“妨害藥品管理罪”的增設(shè)為標(biāo)準(zhǔn)，突出了藥品犯罪的行政犯色彩。而“以行政犯治理為使命的現(xiàn)代刑事治理體系的規(guī)范重建，關(guān)鍵在于前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的行刑銜接要求，在立法層面、執(zhí)法層面和司法層面的踐行落實(shí)”。[15]然而，從前文分析來(lái)看，藥品犯罪中行政執(zhí)法與刑事司法銜接不盡如人意，表明在執(zhí)法與司法層面，距離行政犯的治理目標(biāo)尚有較大差距。

從筆者調(diào)研的情況來(lái)看，移送案件標(biāo)準(zhǔn)低可以歸因于兩點(diǎn)：一是藥品監(jiān)管部門工作的特殊性。藥品監(jiān)管部門往往難以溯源至生產(chǎn)端，導(dǎo)致涉案金額等犯罪事實(shí)的查證達(dá)不到案件移送標(biāo)準(zhǔn)，最終影響案件移送數(shù)量。二是行刑銜接的移送標(biāo)準(zhǔn)如事實(shí)認(rèn)定、立案標(biāo)準(zhǔn)等帶有一定抽象性，藥品監(jiān)管部門與公安機(jī)關(guān)容易產(chǎn)生分歧。這些問(wèn)題在《刑法修正案(十一)》生效以后會(huì)更加突出，因?yàn)椴还芗偎幏缸镱愋瓦€是妨害藥品管理罪的犯罪類型，多集中在未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品這一領(lǐng)域，并非藥監(jiān)部門日常主動(dòng)監(jiān)管時(shí)能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)的領(lǐng)域?？梢哉f(shuō)，當(dāng)前行刑銜接機(jī)制的實(shí)踐運(yùn)行尚未達(dá)到違法犯罪協(xié)同治理的目標(biāo)。

五、《新藥品解釋》視野下對(duì)刑事治理模式的反思

面對(duì)立法修訂帶來(lái)的新挑戰(zhàn)，建立在假劣藥二元分類標(biāo)準(zhǔn)下的傳統(tǒng)司法治理模式，亟須轉(zhuǎn)型探索。

(一)拓寬缺陷藥品的證明類型，為客觀評(píng)價(jià)涉案藥品危險(xiǎn)性建立實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)規(guī)則

從司法實(shí)踐來(lái)看，藥品犯罪認(rèn)定上的核心問(wèn)題就在于如何看待行政機(jī)關(guān)出具的檢驗(yàn)報(bào)告、行政認(rèn)定意見(jiàn)；公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何根據(jù)涉案材料直接判斷缺陷藥品的性質(zhì)。

首先應(yīng)明確的是，關(guān)于藥品的檢驗(yàn)報(bào)告、行政認(rèn)定，并非認(rèn)定缺陷藥品性質(zhì)及危險(xiǎn)程度的必備材料。依靠行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性判斷并不代表個(gè)案中都需要檢驗(yàn)報(bào)告和行政認(rèn)定等行政性法律文書(shū)。實(shí)際上，在沒(méi)有提供藥品成分線索的情況下，盲目地進(jìn)行成分鑒定是不可行的，在一些案件中根本無(wú)法進(jìn)行藥品檢驗(yàn)，比如涉案物品是以保健品冒充藥品，對(duì)于此類案件，很多藥監(jiān)部門會(huì)以涉案物品系食品為由根本不進(jìn)行鑒定。

其次，在藥品檢驗(yàn)部門不出具檢驗(yàn)報(bào)告的情況下，公安司法機(jī)關(guān)該如何拓寬缺陷藥品的證明思路？筆者認(rèn)為，其關(guān)鍵在于客觀理解個(gè)案中的“事實(shí)認(rèn)定”。對(duì)此，以“非藥品冒充藥品”為例加以說(shuō)明。對(duì)于該類藥品，并非要求行政機(jī)關(guān)一定出具行政認(rèn)定意見(jiàn)說(shuō)明涉案藥品系此類假藥或者出具假藥的檢驗(yàn)報(bào)告。公安機(jī)關(guān)在辦理此類案件時(shí)，對(duì)于“非藥品”和“冒充藥品”可以采取不同的證明思路。“非藥品”是涉案物品的本性，可以通過(guò)被告人陳述等去核驗(yàn)涉案物品是否含有相應(yīng)的藥物成分(在以食品冒充藥品的場(chǎng)合，可以由食品檢驗(yàn)部門檢測(cè)其中是否含有相關(guān)成分)。如果其拒不提供或者不能檢驗(yàn)出該類成分，則可以直接確定屬于“非藥品”(或者屬于他種藥品)，而對(duì)于“冒充藥品”，則可以通過(guò)外包裝、宣傳廣告、處方等確認(rèn)被告人是否以藥品名義將該類物品銷售他人，從而完成刑事證明。概而言之，在此類案件中，證明“非藥品”的關(guān)鍵是“涉案產(chǎn)品不是藥品”等事實(shí)，以及以“藥品”名義進(jìn)入流通這一客觀事實(shí)。[16]

(二)合理限縮《新藥品解釋》推定規(guī)則，建立差異化的司法評(píng)價(jià)機(jī)制

如前所述，《新藥品解釋》關(guān)于藥品犯罪中犯罪故意和“足以嚴(yán)重危害人體健康”兩項(xiàng)推定規(guī)則都存在著司法擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)，故而建立司法限縮規(guī)則是合理的。

首先，就犯罪故意的推定規(guī)則，應(yīng)當(dāng)充分利用該條款中“有證據(jù)證明確實(shí)不具有故意的”規(guī)定，合理限縮其適用范圍。比如，可以針對(duì)《新藥品解釋》中所列明的基礎(chǔ)事實(shí)，建立一般性的、類型化的反駁規(guī)則。在此，以該解釋中的兩項(xiàng)規(guī)定做分析說(shuō)明：其一，對(duì)于第10條第1款第2項(xiàng)規(guī)定“向不具有資質(zhì)的生產(chǎn)者、銷售者購(gòu)買藥品，且不能提供合法有效的來(lái)歷證明的”這一情形，需要區(qū)分行為人不具有資質(zhì)的合理理由。比如對(duì)于藥品生產(chǎn)許可證到期而正在辦理過(guò)程中，雖然也不具有相應(yīng)的資質(zhì)，但基于前期藥品生產(chǎn)狀況而合理相信時(shí)，即便在此期間生產(chǎn)的藥品有質(zhì)量問(wèn)題，也不能據(jù)此而直接認(rèn)定其具有主觀明知。此外，如果行為人可以證明自己被上游廠家所欺騙，也可以構(gòu)成推定規(guī)則的有效反駁。這一點(diǎn)在其他司法解釋中也有適用。其二，對(duì)于第10條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“逃避、抗拒監(jiān)督檢查的”情形，在推定其具有主觀明知時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者逃避、抗拒檢查的具體事由判斷。如果是因?yàn)榕c藥品安全質(zhì)量無(wú)關(guān)的因素，則不宜直接推定。

其次，在適用“足以嚴(yán)重危害人體健康”的推定規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品類別、適應(yīng)癥等，合理限定司法推定的適用范圍，并對(duì)藥品危害進(jìn)行差異化評(píng)價(jià)。在理論上，關(guān)于“足以嚴(yán)重危害人體健康”的合理范圍，有學(xué)者認(rèn)為可以從涉案藥品是否含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)，可能嚴(yán)重危害人體健康等方面加以判斷。[17]該規(guī)定雖有一定的合理性，但如前所述，過(guò)于依賴藥品檢驗(yàn)會(huì)產(chǎn)生諸多問(wèn)題，因此，危險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)判斷需要建立更加明確、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，缺陷藥品的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)評(píng)價(jià)可以以藥品類型、患者等特殊群體等更為明確的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，兼顧缺陷藥品的非法添加物、適應(yīng)癥等實(shí)質(zhì)要素進(jìn)行類型化推定。比如，可以從處方藥與非處方藥相區(qū)分的角度明確限縮方式。在我國(guó)，根據(jù)藥品的安全性和有效性，依據(jù)品種、規(guī)格、適應(yīng)癥、劑量等不同，將藥品分為處方藥和非處方藥。非處方藥具有應(yīng)用安全即不會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重不良反應(yīng)、不產(chǎn)生藥物依賴性、無(wú)潛在毒性、不良反應(yīng)率低等特點(diǎn)，而處方藥的安全性、穩(wěn)定性、使用方法都不及非處方藥，如麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、疫苗、注射劑、精神障礙治療藥、腫瘤治療藥等。[18]因此，《新藥品解釋》第7條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)是相對(duì)合理的，但是對(duì)于第3項(xiàng)至第8項(xiàng)推定規(guī)則，因沒(méi)有區(qū)分藥品類型、適應(yīng)癥等，混淆了“足以嚴(yán)重危害人體健康”與“足以危害人體健康”的差異，有必要將符合該6項(xiàng)情形但屬于普通非處方藥的類型排除在外，同時(shí)針對(duì)不同的處方藥類型、銷售時(shí)間等，對(duì)刑事責(zé)任予以差異化評(píng)價(jià)。

(三)加強(qiáng)缺陷藥品的源頭治理，為實(shí)現(xiàn)藥品犯罪全鏈條治理奠定實(shí)踐基礎(chǔ)

以下兩點(diǎn)對(duì)于強(qiáng)化藥品犯罪的源頭治理，包括強(qiáng)化對(duì)藥品犯罪中常見(jiàn)類型即非法進(jìn)口藥品案件和無(wú)證生產(chǎn)藥品案件的懲治，尤為關(guān)鍵。

其一，從側(cè)重銷售端監(jiān)管向銷售與生產(chǎn)兩端并重轉(zhuǎn)變。這一治理思路，在某種程度上就是要對(duì)流通領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)的缺陷藥品開(kāi)展“溯源”調(diào)查，深挖犯罪源頭。在新藥品犯罪評(píng)價(jià)體系下，要應(yīng)對(duì)缺陷藥品多元化背景下藥品犯罪主觀明知的證明難題，強(qiáng)化生產(chǎn)端的查證是一條重要渠道。我國(guó)刑法第14條第1款所呈現(xiàn)的是一個(gè)實(shí)質(zhì)性與規(guī)范性兼具的故意概念，除了要求行為人認(rèn)識(shí)到作為事實(shí)的犯罪結(jié)果，還要求該結(jié)果的發(fā)生在評(píng)價(jià)上不是價(jià)值中立的，而是具有負(fù)面價(jià)值的即危害社會(huì)的。[19]具體到假藥犯罪中，就要求行為人明知涉案藥品是非藥品冒充藥品等假藥類型。對(duì)于涉案藥品是否屬于“非藥品”“他種藥品”“變質(zhì)藥品”等，生產(chǎn)者往往是有明確認(rèn)識(shí)的。從司法實(shí)踐來(lái)看，雖然銷售方往往很難知道涉案藥品中非法添加的藥物成分或者是否存在其他冒充行為，但一旦能夠確定生產(chǎn)者與銷售者的聯(lián)絡(luò)內(nèi)容，就可以據(jù)此確定銷售者的主觀故意。

其二，強(qiáng)化源頭治理需進(jìn)一步完善藥品犯罪行刑銜接機(jī)制。這就需要工作重心從公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)向行政執(zhí)法與公安機(jī)關(guān)查獲并行的模式轉(zhuǎn)變。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是日常監(jiān)管部門，極易獲得藥品犯罪的線索，強(qiáng)化銜接機(jī)制，有利于將犯罪案件及時(shí)納入懲治范圍。比如當(dāng)從抽檢產(chǎn)品中確定存在不合格產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查明其范圍及數(shù)量，進(jìn)而研判是否符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的立案條件。

(四)強(qiáng)化職業(yè)禁止等預(yù)防措施的規(guī)范適用，提升對(duì)不法行為的特殊預(yù)防效果

依法適用職業(yè)禁止等預(yù)防措施，考慮到藥品管理、提供和使用是一種專門性活動(dòng)，刑法中“藥品使用單位的人員”，顯然是指藥品使用單位中有資格提供藥品給他人使用的人員。[20]因此，該類犯罪主體就屬于利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪行為。在刑罰裁量中，司法部門必須在刑罰上體現(xiàn)出對(duì)職業(yè)犯罪的特殊預(yù)防要求，審慎評(píng)價(jià)行為人接受刑罰處罰以后再次利用職務(wù)便利犯罪的危險(xiǎn)性，在量刑時(shí)原則上應(yīng)提高職業(yè)禁止令的適用力度，以此強(qiáng)化刑罰預(yù)防的效果。從藥品犯罪的行為類型來(lái)看，也有必要通過(guò)禁止令、職業(yè)禁止等司法措施提升預(yù)防效果。比如，從樣本案例可以看出，在假藥犯罪中的產(chǎn)品類型中，美容類產(chǎn)品的比重是最高的，約為54%，而這類犯罪的地點(diǎn)往往是在美容場(chǎng)所，從事這些行業(yè)的人員也通常打著“美容技師”等名號(hào)，職業(yè)技能、資質(zhì)是其從事此類犯罪不可或缺的重要手段。因此，在對(duì)此類案件進(jìn)行處罰過(guò)程中，提高職業(yè)禁止的適用比例，對(duì)緩刑犯宣告禁止令，禁止其從事“美容”行業(yè)，有助于阻斷其重啟犯意及實(shí)施犯罪行為，有助于在緩刑期間對(duì)其進(jìn)行有效管教，預(yù)防再次犯罪。

六、結(jié)語(yǔ)

近兩年來(lái)，隨著刑法規(guī)范與司法解釋的修訂，最高司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)相繼發(fā)布了多個(gè)藥品犯罪領(lǐng)域的指導(dǎo)案例、典型案例，雖然它們?cè)趯?shí)踐中“能否切實(shí)地發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的作用，最終取決于其能否有效、正確地得到運(yùn)用”，但透過(guò)這些案例可以發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)藥品犯罪中的有關(guān)現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)、假藥認(rèn)定等規(guī)范評(píng)價(jià)呈現(xiàn)出趨于擴(kuò)張的趨勢(shì)。[21]在這種情況下，即便《新藥品解釋》明確了相關(guān)的司法評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，如何在司法效率與司法公正之間尋求平衡，也是值得審慎研究的問(wèn)題，否則，制定司法解釋的良好初衷必然在復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)面前被削弱。以假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為例，如上所述，《新藥品解釋》明確了《刑法》中的假藥依照《藥品管理法》的規(guī)定認(rèn)定。但是，如何理解《藥品管理法》中的“假藥”這一特定概念及證明標(biāo)準(zhǔn)，藥品監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之間存在諸多分歧，在當(dāng)前過(guò)于依賴行政認(rèn)定的犯罪治理模式下，這種分歧勢(shì)必影響對(duì)藥品犯罪的司法治理。

藥品犯罪的刑事治理，必須實(shí)現(xiàn)兩個(gè)轉(zhuǎn)型：一是從粗放型司法向精細(xì)化司法轉(zhuǎn)變，即從既往過(guò)于關(guān)注有罪判決的有效性，向定罪量刑個(gè)別化轉(zhuǎn)型，推動(dòng)量刑過(guò)程精確化；二是從注釋刑法向科技刑法轉(zhuǎn)變，即在刑法解釋或者確定司法規(guī)則時(shí)，從藥品的特殊性出發(fā)，考慮藥品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)的科學(xué)準(zhǔn)則，以及缺陷藥品的危害性特征，建構(gòu)合理的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，避免司法中出現(xiàn)與正義觀念相沖突的裁判。

值得注意的是，2023年12月，公安部食品藥品犯罪偵查局、公安部鑒定中心聯(lián)合建立公安食藥環(huán)檢驗(yàn)鑒定實(shí)驗(yàn)室，以強(qiáng)化藥品犯罪案件中物證檢驗(yàn)鑒定能力，推動(dòng)食藥偵關(guān)鍵技術(shù)攻關(guān)，為重大疑難案件提供技術(shù)支撐。應(yīng)該說(shuō)，這是強(qiáng)化藥品犯罪司法科技化、精準(zhǔn)化的重要步驟，也是推動(dòng)藥品犯罪治理模式轉(zhuǎn)型的積極探索，為建立更加規(guī)范化的藥品安全司法鑒定機(jī)制奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。

注釋：

① 根據(jù)刑法第142條之一第1款的規(guī)定，該條款涉及的缺陷藥品主要有四種，即國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品；未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品；在申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段獲得批準(zhǔn)的藥品，以及生產(chǎn)過(guò)程中編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的藥品。

② 參見(jiàn)北京市昌平區(qū)人民法院(2018)京0114刑初1100號(hào)刑事判決書(shū)。

③ 參見(jiàn)北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院(2019)京0106刑初149號(hào)刑事判決書(shū)。

④ 參見(jiàn)北京市門頭溝區(qū)人民法院(2018)京0109刑初18號(hào)刑事判決書(shū)。

⑤ 參見(jiàn)北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院(2018)京0106刑初60號(hào)刑事判決書(shū)。

⑥ 其他6個(gè)案件，分別是鄧某銷售假藥案，參見(jiàn)北京市門頭溝區(qū)人民法院(2017)京0109刑初149號(hào)刑事判決書(shū)；韓某銷售假藥案，參見(jiàn)北京市昌平區(qū)人民法院(2018)京0114刑初43號(hào)刑事判決書(shū)；郭某等銷售假藥案，參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2019)京0105刑初1443號(hào)刑事判決書(shū)；周某等生產(chǎn)、銷售假藥案，參見(jiàn)北京市石景山區(qū)人民法院(2014)石刑初字第201號(hào)刑事判決書(shū)；肖某銷售假藥案，參見(jiàn)北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院(2018)京0106刑初972號(hào)刑事判決書(shū)；肖某生產(chǎn)、銷售假藥案，參見(jiàn)北京市東城區(qū)人民法院(2017)京0101刑初602號(hào)刑事判決書(shū)。

⑦ 參見(jiàn)北京市昌平區(qū)人民法院(2018)京0114刑初39號(hào)刑事判決書(shū)。