接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任適用的體系性思考

尹 飛

《民法典》第1192 條第1 款第1 句和第2 句對個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，與用人單位對其工作人員的責(zé)任共同構(gòu)成了完整的用人者責(zé)任制度?！?〕關(guān)于該責(zé)任類型的名稱，有學(xué)者直接將之與用人單位對其工作人員的責(zé)任合稱“用人者責(zé)任”，參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021 年版，第443 頁；王利明等：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010 年版，第480 頁。也有學(xué)者將之與單位用工責(zé)任并列，稱為“個(gè)人用工責(zé)任”；二者合稱“用工責(zé)任”，參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第112 頁；孟強(qiáng)：《民法典侵權(quán)責(zé)任編釋論》，中國法制出版社2020 年版，第255 頁。全國人大常委會法工委則稱為“個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任”，參見黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》，法律出版社2020 年版，第86 頁。本人贊成第一種觀點(diǎn)，但為區(qū)辨用人者責(zé)任之下的兩種責(zé)任類型，所以本文采用接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任的提法。從歷史沿革來看，該條雖系對《侵權(quán)責(zé)任法》第35 條的完善，〔2〕參見前注［1］，黃薇書，第88 頁。但考慮到《民法典》第1193 條新增了定作人指示過失責(zé)任這一排除接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，故第1192 條中接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任較之于《侵權(quán)責(zé)任法》在體系上實(shí)有頗大變化，該條的適用涉及第1191 條和第1193 條的體系性把握乃至總則編、合同編相關(guān)制度的理解。

囿于《民法典》行文較為抽象，在具體用語上有言不及義之處，相關(guān)司法解釋亦未對此予以規(guī)定〔3〕2020 年12 月修訂的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》，為便于討論將修訂之前的司法解釋稱為“原《人身損害賠償司法解釋》”）刪除了對法人工作人員責(zé)任和雇主責(zé)任的規(guī)定，僅保留了義務(wù)幫工責(zé)任。正在起草中的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的解釋（一）》歷次審議稿亦未涉及這方面的規(guī)定。，實(shí)踐中頗有將委托關(guān)系納入第1192 條適用的情形，不當(dāng)擴(kuò)大了委托人等獨(dú)立契約人的責(zé)任；尤其是實(shí)踐中隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民事主體之間用工方式日趨復(fù)雜，故而有必要結(jié)合該責(zé)任的歷史發(fā)展、制度體系等對其適用范圍及相關(guān)問題加以探討和解釋，以有效因應(yīng)法治實(shí)踐。

一、關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的界定

第1192 條以“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系”作為接受勞務(wù)一方為提供勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，故對“勞務(wù)關(guān)系”的界定系討論接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任適用之前提。

（一）勞務(wù)關(guān)系內(nèi)涵的文義解釋

遍查我國法律，“勞務(wù)關(guān)系”一詞始見于《侵權(quán)責(zé)任法》第35 條，亦僅見于該條和《民法典》第1192 條。相關(guān)司法解釋提及勞務(wù)關(guān)系亦在《侵權(quán)責(zé)任法》施行之后?！?〕2010 年9 月14 日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中首次在司法解釋中提及了“勞務(wù)關(guān)系”。故勞務(wù)關(guān)系顯系《侵權(quán)責(zé)任法》創(chuàng)設(shè)的法律用語并為《民法典》繼受。

惟須注意的是，民法學(xué)說通常將作為債的客體的給付區(qū)分為交付標(biāo)的物轉(zhuǎn)移所有權(quán)使用權(quán)、提交工作成果以及單純的提供勞務(wù)等類型。提供勞務(wù)是運(yùn)輸、保管、倉儲、委托、物業(yè)服務(wù)、行紀(jì)、中介等多種典型合同的主給付義務(wù)，也是承攬和建設(shè)工程合同的主給付義務(wù)之一。這里的勞務(wù)顯然是與物或者說實(shí)物相對應(yīng)的概念，提供勞務(wù)實(shí)際上也就是提供勞動或服務(wù)。這一理解也為我國立法認(rèn)可，《合同法》以及《民法典》對典型合同的規(guī)定相關(guān)排列順序顯然是依據(jù)前述給付類型而展開的〔5〕參見張平華：《〈民法典〉合同編的體系問題》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020 年第5 期。；《民法典》第470 條將合同對價(jià)界定為價(jià)款或者報(bào)酬，實(shí)際上也是分別對應(yīng)了實(shí)物與勞務(wù)?！睹穹ǖ洹芬嘣诘?192 條之外多處使用“勞務(wù)”一詞〔6〕例如《民法典》第963 條規(guī)定：“中介人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對中介人的報(bào)酬沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)中介人的勞務(wù)合理確定?！?，且其內(nèi)涵與通說中提供勞務(wù)的合同中的“勞務(wù)”大致是一致的。在相關(guān)釋義書中，勞務(wù)關(guān)系被界定為“提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報(bào)酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”〔7〕同前注［1］，黃薇書，第88 頁。。如此解釋，實(shí)際上也是涵蓋了各類提供勞務(wù)的合同。

但問題在于，如果徑直按照文義解釋，則承攬人、受托人等獨(dú)立契約人亦屬于提供勞務(wù)一方，其侵權(quán)責(zé)任亦要由接受勞務(wù)一方承擔(dān)，這顯然與第1193 條存在沖突；即便考慮第1193 條對承攬關(guān)系的排除，亦存在委托人等其他獨(dú)立契約人對受托人的行為原則上適用第1192 條的問題，顯然有悖法理。因此，有必要結(jié)合其他法律解釋方法就第1192 條中“勞務(wù)關(guān)系”的內(nèi)涵予以界定。

（二）“勞務(wù)關(guān)系”概念嬗變

《侵權(quán)責(zé)任法》首創(chuàng)勞務(wù)關(guān)系一詞，有其制度發(fā)展的歷史背景。回顧我國侵權(quán)責(zé)任制度，個(gè)人之間因用工關(guān)系導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任在《民法通則》中未見規(guī)定。司法解釋中，其最早見于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》?！?〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45 條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！钡鋬H從程序法的角度要求雇主作為被告，并不涉及實(shí)體規(guī)則。2003 年發(fā)布的《人身損害賠償司法解釋》第9 條則結(jié)合我國實(shí)踐中私人（包括私有企業(yè)和自然人個(gè)人）用工已經(jīng)普遍存在的現(xiàn)實(shí)狀況，參考比較法對雇主責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。該條與該解釋第8 條規(guī)定的法人工作人員責(zé)任以及第13 條的義務(wù)幫工責(zé)任共同構(gòu)成了我國法律中的用人者責(zé)任體系；同時(shí)該解釋第10 條規(guī)定了定作人指示過失責(zé)任，以與雇主責(zé)任形成區(qū)別。惟須注意的是，雖然在表述上絲毫沒有提及用工者的所有制的問題，依文義解釋，其雇主責(zé)任僅限制在自然人（包括個(gè)人合伙和個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶）的范圍，而將法人、非法人一律適用第8 條對法人工作人員致害責(zé)任的規(guī)定。但從起草者的解釋來看，這一區(qū)分是按照所有制來進(jìn)行的，各類公有制單位適用法人工作人員責(zé)任，私人企業(yè)、三資企業(yè)、個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶、承包經(jīng)營戶以及其他自然人用工的情況，適用雇主責(zé)任。〔9〕參見最高人民法院民事審判一庭：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004 年版，第154 頁。相關(guān)反對意見及理由，參見尹飛：《用人者責(zé)任研究》，《法學(xué)雜志》2005 年第2 期。

《侵權(quán)責(zé)任法》吸收了《人身損害賠償司法解釋》對用人者責(zé)任規(guī)定的經(jīng)驗(yàn)，分別在第34 條和第35 條規(guī)定了用人單位對其工作人員的責(zé)任和個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任?！?0〕參見前注［1］，黃薇書，第90 頁。但在形式上沿襲司法解釋的“二分法”的同時(shí)，其規(guī)定的兩種責(zé)任顯然剔除了所有制的影響，第34 條中的用人單位內(nèi)涵與《勞動法》一致，包括各類企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等，也包括個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等〔11〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第132 頁。。換言之，其涵蓋了多種所有制下的各類法人、非法人組織以及個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營戶。相應(yīng)的，第35 條明示系“個(gè)人”，即自然人；按照相關(guān)釋義書的認(rèn)識，個(gè)體工商戶以及合伙雇員的相關(guān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用第34 條〔12〕同前注［11］。。但與司法解釋不同，《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定司法解釋中的定作人指示過失責(zé)任以及義務(wù)幫工責(zé)任。

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》做法，繼續(xù)分別規(guī)定了用人單位對其工作人員的責(zé)任和個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任；但其在第1193 條新增了定作人指示過失責(zé)任，其目的也就在于將承攬關(guān)系排除在第1192 條的勞務(wù)關(guān)系之外。

回顧個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展，我們可以清晰看到，所謂“勞務(wù)關(guān)系”，實(shí)際上是立法者為了回避司法解釋中的“雇傭關(guān)系”而創(chuàng)設(shè)的。這種做法，其利在于：一方面，避開了“雇傭關(guān)系”一詞固有的意識形態(tài)色彩；另一方面，也避免了因“雇傭關(guān)系”而導(dǎo)致的用人者一方的所有制問題，在用人者責(zé)任上僅依據(jù)用人者的主體形態(tài)而非所有制類型進(jìn)行責(zé)任類型的劃分，實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的內(nèi)在要求。但究其內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)民法中的“雇傭關(guān)系”是一致的?！?3〕有勞動法學(xué)者指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第35 條規(guī)定的“個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系”，實(shí)質(zhì)是以“提供勞務(wù)一方”“接受勞務(wù)一方”“勞務(wù)”“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語分別取代了“雇員”“雇主”“雇傭”“雇傭關(guān)系”等術(shù)語，在我國立法及司法實(shí)踐中，二者的含義其實(shí)是相同的。參見錢葉芳：《勞動權(quán)利實(shí)有化對勞動法學(xué)核心范疇的訴求》，《浙江學(xué)刊》2021 年第2 期。故而在《侵權(quán)責(zé)任法》施行之初，即有學(xué)者直接將第35 條解釋為雇主責(zé)任?！?4〕參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法條文釋義》，人民法院出版社2010 年版，第233 頁。

（三）勞務(wù)關(guān)系內(nèi)涵的初步界定

需要指出的是，傳統(tǒng)民法中，就侵權(quán)責(zé)任而言，適用的是統(tǒng)一的用人者責(zé)任或者說雇主責(zé)任，而《民法典》分別規(guī)定了用人單位對其工作人員的責(zé)任和個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任，從而將勞動關(guān)系直接排除在勞務(wù)關(guān)系之外，按照有學(xué)者的認(rèn)識，這就“形成了《民法典》上個(gè)人勞務(wù)關(guān)系和《勞動法》上勞動關(guān)系并列的法律現(xiàn)實(shí)”〔15〕參見錢葉芳：《基于事實(shí)契約理論的事實(shí)勞動關(guān)系重述》，《法學(xué)》2022 年第2 期。。在第三人行為造成提供勞務(wù)一方損害的情況下，第1192 條規(guī)定了接受勞務(wù)一方的補(bǔ)償責(zé)任，而在第1191 條則未提及用人單位的責(zé)任，也正是因?yàn)閯趧雨P(guān)系中有工傷保險(xiǎn)而勞務(wù)關(guān)系中沒有工傷保險(xiǎn)的救濟(jì)?！?6〕參見前注［1］，程嘯書，第444 頁。這也從側(cè)面印證了《民法典》中的勞務(wù)關(guān)系或者說雇傭關(guān)系不包括勞動關(guān)系。相關(guān)司法解釋也通過對勞動關(guān)系的排除性規(guī)定對勞務(wù)關(guān)系的范圍進(jìn)行了列舉。〔17〕《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第2 條規(guī)定：“下列糾紛不屬于勞動爭議：……（四）家庭或者個(gè)人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；（五）個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；（六）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛”。這三種類型實(shí)際上也就是勞務(wù)關(guān)系的典型情形。

此外，第1192 條強(qiáng)調(diào)其適用以“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系”為前提，按照相關(guān)釋義書的解釋，這就將接受勞務(wù)的一方與提高勞務(wù)的一方均限定為自然人，個(gè)體工商戶以及合伙的雇員因工作發(fā)生的糾紛應(yīng)當(dāng)按照第1191 條處理?！?8〕參見前注［1］，黃薇書，第87 頁。當(dāng)然，如下文所述，對此不無擴(kuò)張解釋的空間。

二、接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)與勞務(wù)關(guān)系的判斷

（一）接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)

接受勞務(wù)一方的責(zé)任與法人對其工作人員的責(zé)任、監(jiān)護(hù)人責(zé)任同屬于為他人行為侵權(quán)責(zé)任。此種責(zé)任的特點(diǎn)在于加害人與賠償義務(wù)人的分離。申言之，賠償義務(wù)人的行為與損害之間沒有直接因果關(guān)系，賠償義務(wù)人對損害的發(fā)生也不存在具體的過錯(cuò)，但仍然要依據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國法上，為他人行為侵權(quán)責(zé)任均采無過錯(cuò)責(zé)任，這種做法也與現(xiàn)代民法中此類責(zé)任采無過錯(cuò)責(zé)任的趨勢是一致的?！?9〕以雇主責(zé)任為例，法國法、英美法采無過錯(cuò)責(zé)任，參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003 年版，第251 頁；［英］約翰 · 弗萊明：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學(xué)出版社1992年版，第142 頁。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)雖然制度上采過錯(cuò)推定，但實(shí)務(wù)中實(shí)際上采無過錯(cuò)責(zé)任，參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001 年版，第239 頁以下；王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第21 頁。

法律規(guī)定接受勞務(wù)一方承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的依據(jù)或者說此種責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，筆者曾撰專文予以討論，概言之，基于“責(zé)歸于上”的倫理，為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于：賠償義務(wù)人能夠支配加害人的行為或者能夠?qū)χ苯蛹雍θ说男袨楫a(chǎn)生重大影響。而在他人支配或者重大影響之下從事的行為不法致人損害時(shí)，該他人即便沒有具體的過失，也應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。所謂支配或者重大影響，包含著兩層含義：一是二者之間通常存在一方支配或者重大影響另一方行為的特定關(guān)系。二是致害行為必須是在他人支配或者重大影響之下的行為。這一認(rèn)識并非學(xué)者的臆造，而是在對為他人行為責(zé)任各具體責(zé)任形態(tài)的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等加以歸納的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論?！?0〕參見尹飛：《為他人行為侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2009 年第5 期。從《民法典》第1191-1193 條的規(guī)定以及相關(guān)釋義書體現(xiàn)的立法意旨來看，也能得出類似的結(jié)論。

（二）勞務(wù)關(guān)系的判斷

從前述歸責(zé)基礎(chǔ)出發(fā)，勞務(wù)關(guān)系的界定也應(yīng)當(dāng)以接受勞務(wù)一方能夠支配或者重大影響提供勞務(wù)一方的行為為核心。

如前所述，勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系本質(zhì)上屬于比較法上的雇傭關(guān)系。就雇傭關(guān)系的判斷，法國最高法院認(rèn)為，如果雇主“有行使其權(quán)威的權(quán)利，并且就特定時(shí)間與標(biāo)的交給職員的工作而對職員下達(dá)命令或給予指示”，則就可以確定存在服從關(guān)系?！?1〕法國最高法院刑事庭，1968 年11 月7 日判例，轉(zhuǎn)引自羅結(jié)珍譯：《法國民法典》（下冊），法律出版社2005年版，第1108-1109 頁。但學(xué)者通說進(jìn)一步擴(kuò)張了這一界定，認(rèn)為只要一人對另一人享有管理、監(jiān)督和支配的權(quán)力，就可以認(rèn)為其存在雇傭關(guān)系?！?2〕參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003 年版，第252 頁。這種觀點(diǎn)也是歐洲民法的普遍態(tài)度。如果上級有一般的下達(dá)指示的權(quán)力，二者之間的此種從屬關(guān)系就存在；判斷這一關(guān)系的關(guān)鍵因素是“對他人之授權(quán)行為的監(jiān)督”?！?3〕參見［德］克雷斯蒂安 · 馮 · 巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001 年版，第244 頁。我國臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上也多持此種見解，“凡客觀上被他人使用，為之服勞務(wù)而受其監(jiān)督者，均應(yīng)認(rèn)為受雇人”。〔24〕也有學(xué)者認(rèn)為，除受雇用人監(jiān)督外，受雇人還應(yīng)具備受雇用人選任這一要件，參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第158 頁。日本法強(qiáng)調(diào)使用者責(zé)任的中心在于支配他人的勞動，所以使用者和被使用者之間必須有實(shí)質(zhì)性的指揮監(jiān)督關(guān)系，但是并不以有償?shù)年P(guān)系、選任的關(guān)系為要件?！?5〕參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998 年版，第220 頁。英美法上，侵權(quán)行為人是否在雇主的命令或控制下實(shí)施該行為是判斷雇主責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。所謂雇員是被雇主為其事務(wù)提供勞務(wù)而雇傭，且其提供勞務(wù)的行為為雇主控制或有權(quán)控制的人。〔26〕See American Law Institute，Restatement（Second）of Agency，§2.2.“在有關(guān)雇主和雇員的情形下，即使雇主并沒有不適當(dāng)?shù)厥┘涌刂疲床淮嬖趥€(gè)人過錯(cuò)），他也要承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，在雇主和雇員的關(guān)系中，控制或者施加有形控制的權(quán)力成為最突出的因素?！薄?7〕Warren A.Seavey，Principles of Torts，Harvard Law Review，Vol.56：1，p.72-98（1942）.

可見，比較法上，一方對另一方的支配或者說提供勞務(wù)一方聽從接受勞務(wù)一方的指示和監(jiān)督，是判斷雇傭關(guān)系的核心。學(xué)界通說以及我國司法實(shí)踐亦認(rèn)可這一標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見前注［1］，程嘯書，第454 頁。結(jié)合前述對接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的分析，鑒于我國現(xiàn)行法上接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任與用人單位對其工作人員的責(zé)任的歷史淵源和相互關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方的控制力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞務(wù)關(guān)系的存在。申言之，一方面，提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方客觀上存在一種提供勞務(wù)的法律關(guān)系；另一方面，在法律關(guān)系中，接受勞務(wù)一方能夠指揮和監(jiān)督提供勞務(wù)一方提供勞務(wù)的行為。

三、接受勞務(wù)一方責(zé)任的排除

（一）勞務(wù)關(guān)系的排除性規(guī)范——《民法典》第1193 條

由于第1192 條中的“勞務(wù)關(guān)系”一詞文義上過于寬泛，故在《民法典》制定中吸收司法解釋的經(jīng)驗(yàn)于第1193 條規(guī)定了定作人指示過失責(zé)任，以限縮第1192 條的適用范圍。〔29〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020 年版，第2310 頁。

但問題在于，就提供勞務(wù)一方當(dāng)事人和接受勞務(wù)一方當(dāng)事人，第1193 條使用的是“承攬人”“定作人”的表述，文義上將該條的適用限于承攬合同雙方當(dāng)事人之間。相關(guān)釋義書亦認(rèn)為第1193 條規(guī)定的是承攬，承攬合同中勞動者交付的是勞動成果，而勞務(wù)合同中勞動者交付的是勞動，故因承攬產(chǎn)生的勞務(wù)關(guān)系不能適用第1192 條的規(guī)定?！?0〕參見前注［1］，黃薇書，第90-91 頁。這就過分限制了第1193 條的適用范圍，相應(yīng)的，過分?jǐn)U張了第1192 條的適用范圍。

（二）承攬人范圍的界定

定作人指示過失責(zé)任并非大陸法系各國普遍規(guī)定的一類侵權(quán)行為形態(tài)?！兜聡穹ǖ洹穼Υ瞬o規(guī)定。通常認(rèn)為，定作人指示過失責(zé)任源自英美法的獨(dú)立契約人責(zé)任理論，《日本民法典》仿之，于第716 條規(guī)定：“定作人對于承攬人就其工作加于他人的損害，不負(fù)賠償責(zé)任。但是，定作人對定作或指示有過失時(shí)，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第189 條亦有類似規(guī)定?！度松頁p害賠償司法解釋》借鑒域外制度對定作人指示過失責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。司法解釋的起草者以及《民法典》相關(guān)釋義書均認(rèn)可定作人指示過失責(zé)任源于英美法獨(dú)立契約人制度?！?1〕參見前注［9］，最高人民法院民事審判一庭書，第167 頁；前注［29］，黃薇書，第2309 頁。

英美法中，雇員和獨(dú)立契約人的區(qū)分是認(rèn)定雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任的基礎(chǔ)，對雇員的界定是與獨(dú)立契約人概念的界定一并進(jìn)行的。雇員和獨(dú)立契約人之間的區(qū)別在于：當(dāng)雇員被使用時(shí)，存在的是一個(gè)“服務(wù)合同”（contract of service），但是當(dāng)一個(gè)獨(dú)立契約人被使用時(shí)，存在的是一個(gè)“提供服務(wù)的合同”（contract for service）。換言之，獨(dú)立契約人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成某種勞務(wù)，并將之一并提交給用人者。顯然，這種區(qū)別主要在于勞務(wù)提供方是否要按照另一方的指示進(jìn)行工作并接受對方的監(jiān)督，就雇傭關(guān)系而言，接受勞務(wù)的一方可以告訴提供勞務(wù)的一方“做什么”以及如何去做?！?2〕參見徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999 年版，第248 頁。正是因?yàn)檫@種控制的存在，才使得雇主要對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。

日本和我國臺灣地區(qū)以承攬關(guān)系為基礎(chǔ)規(guī)定定作人指示過失責(zé)任。在其語境之下，“稱承攬者，謂當(dāng)事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報(bào)酬之契約?！薄?3〕參見我國臺灣地區(qū)“民法”第490 條。就該合同的主給付義務(wù)而言，承攬強(qiáng)調(diào)的是特定工作任務(wù)的完成、承攬人提供的勞務(wù)能夠發(fā)生預(yù)期的結(jié)果。至于該結(jié)果，可以是物的制造、物的運(yùn)送等有形結(jié)果，也可以是建筑的設(shè)計(jì)、疾病的治療等無形的結(jié)果。〔34〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第319 頁。相關(guān)工作內(nèi)容可以涉及有形物，包括動產(chǎn)（如車輛修理）和不動產(chǎn)（如房屋建造），以及人體（如理發(fā)、制作安裝假牙）；也可以是無形的智力創(chuàng)作但提交有形物（如軟件開發(fā)、廣告設(shè)計(jì)、出具鑒定報(bào)告）乃至純粹的勞務(wù)（如口譯、提供法律意見或者在音樂會上演奏）?！?5〕Vgl.Medicus，Schuldrecht II，Besonderer Teil，11.Aufl.München，2003，S.162.對承攬合同的如是界定，實(shí)際上將其范圍擴(kuò)張到了雇傭之外幾乎所有提供勞務(wù)的合同，諸如有償事務(wù)處理、運(yùn)輸?shù)扔忻贤瑹o非是法律對特定領(lǐng)域的承攬所做的特別規(guī)定而已。這也是大陸法系民法普遍的做法?！坝捎诔袛埡贤詽M足定作人需要為目的，隨著經(jīng)濟(jì)和社會生活的日新月異，承攬合同的范圍不斷擴(kuò)大，其內(nèi)容尤如當(dāng)事人的想像力一樣豐富?！薄?6〕郭潔：《承攬合同若干法律問題研究》，《政法論壇》2000 年第6 期。因此，在其制度背景下，承攬的內(nèi)涵與獨(dú)立契約人差相仿佛，定作人指示過失責(zé)任的適用范圍與英美法上的獨(dú)立契約人責(zé)任也并無太大差異。

問題在于，相較而言，我國自《合同法》以降，對于承攬合同的界定就較為狹窄。根據(jù)《合同法》第251 條的規(guī)定，所謂承攬合同是指“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”《民法典》第770 條完全沿用了這一規(guī)定。據(jù)此，我國法上承攬人的主給付不僅要提供勞務(wù)，而且其勞務(wù)必須凝結(jié)成為特定的工作成果；考慮到建設(shè)工程合同同為有名合同，此種工作成果應(yīng)當(dāng)以動產(chǎn)為限。換言之，獨(dú)立契約人或者說日本及我國臺灣地區(qū)意義上的承攬人，其范圍幾乎涵蓋了我國《民法典》中全部以勞務(wù)為給付內(nèi)容的各典型合同中的提供勞務(wù)一方?？梢姡谝蕴峁﹦趧?wù)為給付的合同中，原則上提供勞務(wù)一方都是獨(dú)立契約人，而勞動合同以及第1192 條所言的勞務(wù)關(guān)系反而是例外。由于我國法律中承攬合同內(nèi)容的局限性，第1193 條對定作人指示過失責(zé)任的規(guī)定不僅未能實(shí)現(xiàn)有效限制第1192 條適用范圍的初衷，反而可能進(jìn)一步強(qiáng)化對于第1192 條適用范圍的錯(cuò)誤認(rèn)識?！?7〕例如，在相關(guān)釋義書中，一方面強(qiáng)調(diào)該條源自于獨(dú)立契約人責(zé)任，另一方面又錯(cuò)誤援用第770 條來闡釋該條的適用范圍。參見前注［1］黃薇書，第90 頁。

因此，雖然第1193 條采納了承攬人的提法，但解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其只是一個(gè)例示性的規(guī)定，這里的承攬人并不限于我國《民法典》合同編第17 章所規(guī)定的承攬人。其含義應(yīng)當(dāng)是英美法中的獨(dú)立契約人或者說日本以及我國臺灣地區(qū)制度意義上的承攬人，包括我國民法中的承攬人（承攬合同）、承包人（建設(shè)工程合同）、承運(yùn)人（運(yùn)輸合同）、受托人（委托合同、行紀(jì)合同、委托開發(fā)合同）、物業(yè)服務(wù)人（物業(yè)服務(wù)合同）、中介人（中介合同）乃至保管人（保管合同、倉儲合同）等?！?8〕由是觀之，我國法律中對于定作人指示過失的規(guī)定，最早體現(xiàn)于《民法通則》第125 條中。該條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l為《侵權(quán)責(zé)任法》第91 條、《民法典》第1258 條所繼受。學(xué)者對該條的解釋，多強(qiáng)調(diào)其確立了地下施工致人損害的過錯(cuò)推定責(zé)任。參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004 年版，第460 頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第438 頁。這種認(rèn)識當(dāng)然是有道理的。但筆者認(rèn)為，該條在責(zé)任最終承擔(dān)上，明確以施工人作為責(zé)任人，這也表明了原則上定作人不對承攬人的行為承擔(dān)責(zé)任的基本意圖。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的施工人，本質(zhì)上屬于承攬人的范疇。

（三）勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)一方與獨(dú)立契約人的識別

結(jié)合前述分析，以提供勞務(wù)為給付內(nèi)容的合同中，在其完成工作過程中造成第三人損害的情況下，首先應(yīng)當(dāng)推定提供勞務(wù)一方為獨(dú)立契約人，考慮適用第1193 條；但在受害人能夠證明勞務(wù)關(guān)系存在的情況下，則應(yīng)當(dāng)適用第1192 條。

獨(dú)立契約人或者說比較法意義上承攬人雖然要提供勞務(wù)，但提供勞務(wù)只是發(fā)生預(yù)期結(jié)果的手段，單純的提供勞務(wù)本身并不能構(gòu)成清償；而雇傭關(guān)系中雇員提供勞務(wù)本身就構(gòu)成了合同目的，接受勞務(wù)的雇主要借助雇員的勞務(wù)以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)自己的意圖。〔39〕參見前注［34］，第319 頁。故而，判斷勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)一方與獨(dú)立契約人，其根本標(biāo)準(zhǔn)在于接受勞務(wù)一方是否對其有指揮和監(jiān)督的權(quán)利。如果勞務(wù)的提供方可以自行決定其工作的各項(xiàng)具體內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是獨(dú)立契約人。結(jié)合英美法的有關(guān)做法，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素來區(qū)分勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)一方和獨(dú)立契約人：第一，工作的性質(zhì)。如果以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，則為獨(dú)立契約人；如果該工作的目的只是單純地提供勞務(wù)，則為雇傭。第二，報(bào)酬的給付以工作時(shí)間還是工作效果為標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)關(guān)系通常以工作時(shí)間的長短作為工資的依據(jù)，而獨(dú)立契約人的報(bào)酬則以工作效果來判斷。相應(yīng)的，在報(bào)酬給付的方式上，勞務(wù)關(guān)系一般是固定時(shí)間定期領(lǐng)取報(bào)酬，而獨(dú)立契約人的報(bào)酬一般是一次性領(lǐng)取或者分期領(lǐng)取總額的特定比例。第三，工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、工作進(jìn)程是否由提供勞務(wù)一方自行決定。如果其能夠自行決定，自然是獨(dú)立契約人。如果需要根據(jù)對方的意思來決定，顯然其工作并非獨(dú)立完成、其工作細(xì)節(jié)是由接受勞務(wù)一方控制的，故為勞務(wù)關(guān)系。第四，工作設(shè)備、工具、場所由誰提供。勞務(wù)關(guān)系中接受勞務(wù)一方一定要為提供勞務(wù)一方提供勞動設(shè)備、工具、場所，而獨(dú)立契約人一般是自備。第五，工作對于接受勞務(wù)一方的商業(yè)行為而言是否“完整”和“不可缺少”。如果是，就意味著這些工作不是臨時(shí)應(yīng)急的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞務(wù)關(guān)系?！?0〕參見李亞虹：《美國侵權(quán)法》，法律出版社1999 年版，第202 頁；同前注［32］，徐愛國書，第248 頁。

（四）獨(dú)立契約人向提供勞務(wù)一方的轉(zhuǎn)換

需要指出的是，前述承攬、建設(shè)工程、運(yùn)輸、委托、行紀(jì)、中介等合同中，雖然提供勞務(wù)一方原則上為獨(dú)立契約人，但在當(dāng)事人特別約定接受勞務(wù)一方有權(quán)直接決定工作的時(shí)間、地點(diǎn)、進(jìn)程等具體細(xì)節(jié)的情況下，亦應(yīng)當(dāng)參考上述標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)具體情況來判斷究竟是雇員還是獨(dú)立契約人。例如，通常情況下，出租車的司機(jī)為獨(dú)立契約人，但如果乘客與司機(jī)特別約定，乘客直接指揮司機(jī)駕駛，司機(jī)完全依其指令行事時(shí)，則實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用第1192 條而非第1193 條。當(dāng)然，相關(guān)舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由受害人承擔(dān)。

四、接受勞務(wù)一方責(zé)任適用范圍的解釋論

（一）《民法典》第1191 條和第1192 條適用范圍界分的解釋論

《民法典》第1191 條和第1192 條分別規(guī)定了用人單位對其工作人員的責(zé)任和個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任。就直接加害人與責(zé)任承擔(dān)人之間的關(guān)系，第1192 條使用的是勞務(wù)關(guān)系的表述，第1191 條則未予明言，而是以“用人單位的工作人員”指代直接加害人，從而暗示二者之間存在隸屬關(guān)系。相關(guān)釋義書中則認(rèn)為該條中的“用人單位”，包括各類企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等，也包括個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等?！肮ぷ魅藛T”既包括用人單位的正式員工，也應(yīng)當(dāng)包括臨時(shí)在單位工作的員工?！?1〕參見前注［29］，第2305 頁。顯然，其對用人單位的解釋系基于《勞動法》第2 條和《勞動合同法》第2 條對用人單位的界定。依據(jù)這兩部法律，用人單位系“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織”的統(tǒng)稱，同時(shí)也包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

但結(jié)合我國相關(guān)法律的規(guī)定來看，用人單位與其工作人員的關(guān)系并不以二者之間存在勞動關(guān)系為限，申言之：第一，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中的工作人員，僅聘用制人員與所在單位之間系勞動關(guān)系。其他人員包括公務(wù)員、參公管理的事業(yè)編人員以及事業(yè)編人員等，與所在單位之間并非勞動關(guān)系而是人事關(guān)系〔42〕參見《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第52 條、《人事爭議處理規(guī)定》第2 條。，但其仍然屬于第1191 條所稱的“用人單位的工作人員”。第二，各類用人單位與其工作人員之間，除人事關(guān)系、勞動關(guān)系外，還有存在勞務(wù)關(guān)系的可能。例如，用人單位對于本單位退休人員進(jìn)行返聘，則二者之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系?！?3〕參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7 條。第三，依據(jù)第1191 條第2 款，勞務(wù)派遣期間被派遣的工作人員也系接受勞務(wù)派遣的用人單位的工作人員。

因此，在法律適用上，第1191 條和第1192 條實(shí)際上是以接受勞務(wù)一方的身份來區(qū)分的。換言之，在確認(rèn)接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方有指揮和監(jiān)督的權(quán)利，從而排除提供勞務(wù)一方系獨(dú)立契約人的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)接受勞務(wù)一方是個(gè)人還是用人單位，來判斷究竟是適用第1191 條和第1192 條。

（二）第1192 條中接受勞務(wù)一方的“個(gè)人”的內(nèi)涵

值得討論的是，第1192 條中作為接受勞務(wù)一方的“個(gè)人”應(yīng)當(dāng)如何界定？如前所述，用人單位一詞直接涵蓋了各類企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體以及個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織。前幾者顯然不涉及“個(gè)人”，但個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織究竟應(yīng)當(dāng)如何界定，值得探討。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，接受勞務(wù)一方僅指自然人〔44〕同前注［1］，程嘯書，第452 頁。，個(gè)體工商戶以及合伙的雇員的相關(guān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用第1191 條〔45〕參見前注［29］，黃薇書，第2307 頁。；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營戶均屬于第1191 條的用人單位〔46〕參見前注［1］，王利明書，第102 頁。?？梢?，對于個(gè)體工商戶屬于個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織并無爭議〔47〕必須指出的是，這只是在解釋論層面基于《勞動法》等法律而形成的共識。相關(guān)批評和反思將在下文中進(jìn)一步展開。，問題在于農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及合伙是否屬于用人單位抑或個(gè)人。

個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織一詞在現(xiàn)行法中主要規(guī)定于《勞動法》及該領(lǐng)域相關(guān)法律。這一概念是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的產(chǎn)物，最終被作為改革成果寫入1982 年《憲法》，其第11 條第1 款明確使用了“城鄉(xiāng)勞動者個(gè)體經(jīng)濟(jì)”的表述〔48〕該款規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個(gè)體經(jīng)濟(jì)，是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益?！?。據(jù)此，《民法通則》規(guī)定了個(gè)體工商戶，1987 年的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》對個(gè)體工商戶進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)定?！?9〕參見金平：《金平民法文選》，法律出版社2020 年版，第80 頁。此后，1999 年《憲法修正案》將該提法改稱“個(gè)體經(jīng)濟(jì)”，并與“私營經(jīng)濟(jì)”并列為非公有制經(jīng)濟(jì)〔50〕該款被修訂為“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，即現(xiàn)行《憲法》第11 條第1 款。。從這一發(fā)展歷程來看，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織是指民法中的個(gè)體工商戶。雖然《民法通則》至今，農(nóng)村承包經(jīng)營戶一直與個(gè)體工商戶共同作為自然人的特殊形式予以規(guī)定，但二者性質(zhì)并不相同。家庭承包經(jīng)營是《憲法》確立的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的重要內(nèi)涵，農(nóng)村承包經(jīng)營戶本質(zhì)上仍然屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，其依據(jù)來自于《憲法》第8 條〔51〕該條明定：“參加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！睆亩鵀橄嚓P(guān)民事立法提供了相應(yīng)的憲法依據(jù)。。《民法典》立法中，立法者就曾認(rèn)為，“就農(nóng)村承包經(jīng)營戶而言，也不具有組織性。農(nóng)村承包經(jīng)營戶不存在設(shè)立過程，沒有出資行為，無需具有名稱或字號，沒有企業(yè)組織形式。農(nóng)民個(gè)人不能只有組織形成農(nóng)戶，而只能依據(jù)血緣、婚姻等因素形成家庭，進(jìn)而成為農(nóng)村承包經(jīng)營戶?！币虼耍洳⒎墙M織體。〔52〕石宏：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及法律規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第112 頁。相關(guān)司法解釋也把農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛作為勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系對待〔53〕參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第2 條。。因此，農(nóng)村承包經(jīng)營戶并非第1191 條的用人單位，其應(yīng)當(dāng)作為第1192 條接受勞務(wù)一方來處理。

就合伙而言，《民法通則》規(guī)定了個(gè)人合伙，其究竟為組織抑或合同性質(zhì)上存在分歧。但從《民法典》來看，合伙企業(yè)被明確作為企業(yè)納入了非法人組織，而在合同編特別規(guī)定了合伙合同，這就明確區(qū)別了作為企業(yè)的合伙和作為合同關(guān)系的合伙。因此解釋上，合伙企業(yè)自然應(yīng)當(dāng)納入第1192 條的用人單位，而單純的合伙合同并不能構(gòu)成民事主體，相關(guān)勞務(wù)關(guān)系發(fā)生在提供勞務(wù)一方與各合伙人之間。

綜合上述分析，單純的自然人、合伙合同以及農(nóng)村承包經(jīng)營戶，屬于第1192 條所稱的個(gè)人。

五、接受勞務(wù)一方的責(zé)任構(gòu)成與法律后果——基于歸責(zé)基礎(chǔ)的反思與解釋

（一）《民法典》對接受勞務(wù)一方的責(zé)任構(gòu)成與法律后果的規(guī)定與評析

就文義而言，在責(zé)任構(gòu)成上，第1191 條和第1192 條并無差異，均采無過錯(cuò)責(zé)任原則。其構(gòu)成包括如下要件：1.加害人的有責(zé)性。雖然第1191 條和第1192 條“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的表述極易給人無需考慮行為人過錯(cuò)的誤解，但正如學(xué)者指出的，“我國《民法典》第1191 條第1 款第1 句和第1192 條第1 款第1 句并非獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，而只是責(zé)任承擔(dān)的規(guī)范?！薄?4〕同前注［1］，程嘯書，第461 頁。“在采無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，用人者責(zé)任本質(zhì)上為用人者的代負(fù)責(zé)任。用人者并非直接的侵權(quán)行為人，他只是因法律的特別規(guī)定而對勞動者的行為承擔(dān)責(zé)任。”〔55〕參見孫少森、尹飛：《雇主責(zé)任構(gòu)成要件之研究》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2006 年第1 期?！睹穹ǖ洹穼⒌?191 條和第1192 條置于“責(zé)任主體的特殊規(guī)定”的標(biāo)題之下，也正表明了這一點(diǎn)?！?6〕參見于飛：《〈民法典〉背景下監(jiān)護(hù)人責(zé)任的解釋論》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021 年第2 期。因此，用人者責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以工作人員的職務(wù)行為或者提供勞務(wù)一方的勞務(wù)造成第三人損害且依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任為前提。至于該行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則要視該侵權(quán)行為的具體情形依據(jù)第1165 條第1 款確定，或者依據(jù)第1165 條第2 款和第1166 條引致的相關(guān)規(guī)范而定。2.行為人與責(zé)任承擔(dān)人之間存在勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。相關(guān)識別與區(qū)分在前文已作詳細(xì)討論，于此不贅。3.加害行為是工作人員的職務(wù)行為或者提供勞務(wù)一方的勞務(wù)。在責(zé)任承擔(dān)上，就文義而言，《民法典》第1191條和第1192 條也是完全一致的，即用人單位或接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；用人單位或者接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員或者提供勞務(wù)一方追償?！?7〕值得注意的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》第34 條和第35 條中，并無追償權(quán)的規(guī)定，但在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編編纂中，則分別增加了追償權(quán)；但就可以追償?shù)那樾危ü室饣蛘咧卮筮^失），兩個(gè)條文并無二致。

法律對特定侵權(quán)責(zé)任類型的規(guī)定，無非是對構(gòu)成要件和法律后果所做的特別規(guī)定。法律之所以要分別規(guī)定兩種不同的侵權(quán)責(zé)任類型，必然意味著其在構(gòu)成要件和法律后果上存在差異。如果《民法典》用兩個(gè)不同的條文、努力區(qū)分接受勞務(wù)一方和用人單位，但最終對兩類責(zé)任的構(gòu)成要件和法律后果作出解釋上完全相同的規(guī)范，顯然是立法資源的浪費(fèi)，并將導(dǎo)致相關(guān)法律規(guī)范普及、適用中徒增成本〔58〕可資對比的是《人身損害賠償司法解釋》中對兩類用人者責(zé)任的不同設(shè)計(jì)。；而且還會導(dǎo)致在第1191 條第2 款能否適用于勞務(wù)致害之類的問題?！?9〕基于前述分析，無論是用人單位對其工作人員的責(zé)任還是接受勞務(wù)一方的責(zé)任，核心的判斷因素都是賠償義務(wù)人能否指揮和監(jiān)督加害人的行為，因此，勞務(wù)派遣工被派遣到個(gè)人還是用人單位，在其因勞務(wù)或者工作任務(wù)造成第三人損害的情況下，無論是接受勞務(wù)一方的責(zé)任還是勞務(wù)派遣單位的補(bǔ)充責(zé)任，實(shí)際上并無差別。

或許有人認(rèn)為，第1191 條和第1192 條在工作人員或者提供勞務(wù)一方受害的制度設(shè)計(jì)上存在不同，從而構(gòu)成了分別規(guī)定的理由。但這完全可以通過在一個(gè)條文中規(guī)定統(tǒng)一的用人者責(zé)任（工作人員或者提供勞務(wù)一方致害責(zé)任），另一個(gè)條文中規(guī)定工作人員或者提供勞務(wù)一方受害責(zé)任來解決。這樣的話至少沒有必要再在實(shí)踐中普遍存在的用人者責(zé)任的處理過程中努力識別接受勞務(wù)一方和用人單位，從而降低了普法和法律適用的成本；而且這種做法更有利于對工作人員或者提供勞務(wù)一方受害責(zé)任的承擔(dān)作出更為精致的類型化規(guī)范〔60〕例如，這兩類受害責(zé)任規(guī)范中的差異無非是用人單位要為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險(xiǎn)，工作人員在工作過程中受到工傷損害或者患職業(yè)病的，就能依法獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)一方受害就不能適用《工傷保險(xiǎn)條例》，故而規(guī)定了接受勞務(wù)一方的過錯(cuò)責(zé)任。同前注［1］，黃薇書，第2308 頁。但如前所述，用人單位聘用退休人員，實(shí)際上也是勞務(wù)關(guān)系，能否獲得工傷待遇不無爭議。參見《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險(xiǎn)條例〉問題的答復(fù)》（［2007］行他字第6 號），2007 年7 月5 日發(fā)布。。

因此，在立法者明確把用人單位對其工作人員的責(zé)任和接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任分別規(guī)定為獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任類型的情況下，只能解釋為這是立法者有意識的區(qū)分，這就意味著，一方面，這兩種責(zé)任在構(gòu)成要件以及責(zé)任承擔(dān)的解釋上應(yīng)當(dāng)有所不同；另一方面，這種做法也為兩種責(zé)任在構(gòu)成要件以及責(zé)任承擔(dān)的區(qū)別解釋預(yù)留了充分的空間。

（二）對接受勞務(wù)一方責(zé)任構(gòu)成的體系化解釋

如前述，從文義來看，第1191 條第1 款第1 句和第1192 條第1 款第1 句在責(zé)任構(gòu)成上并無差異。在三項(xiàng)構(gòu)成要件中，加害人的有責(zé)性本為引致性規(guī)范，需要依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范確定，并無解釋空間。關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的判斷，如果按照前文的思路進(jìn)行，已經(jīng)充分照顧了接受勞務(wù)一方控制力不足的實(shí)際狀況，解釋空間不大。但就“因勞務(wù)造成他人損害”或者說加害行為是提供勞務(wù)的行為這一構(gòu)成要件的具體判斷上，由于相關(guān)規(guī)范在表述上較為抽象，則不無解釋空間。

如前所述，為他人行為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于支配或重大影響。其深層次的背景在于，民事法律關(guān)系中隸屬關(guān)系的存在、客觀上人格不平等的凸顯、個(gè)人自由意志的削弱以及企業(yè)損害轉(zhuǎn)嫁能力的提高。在以提供勞務(wù)為給付的不同的法律關(guān)系中，一方對另一方的支配力是不同的。根據(jù)支配力的大小，支配一方為他人行為承擔(dān)責(zé)任的嚴(yán)格程度也是不同的，支配力強(qiáng)，則責(zé)任應(yīng)愈發(fā)嚴(yán)格；支配力弱，其責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更為寬松。就用人者責(zé)任而言，之所以日趨嚴(yán)格化，無非是作為接受勞務(wù)一方的企業(yè)對于提供勞務(wù)一方的控制力日漸強(qiáng)大。以德國法為例，《德國民法典》規(guī)定了雇主責(zé)任的過錯(cuò)推定責(zé)任，但考慮到作為雇主的企業(yè)對雇員的支配力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作為雇主的普通自然人，故判例發(fā)展出了企業(yè)的組織責(zé)任（Organisationspficht），要求企業(yè)主建立完善的經(jīng)營組織結(jié)構(gòu)以保證事務(wù)和監(jiān)督的有序進(jìn)行，并使監(jiān)督機(jī)關(guān)可以對下屬進(jìn)行持續(xù)控制。嚴(yán)密的組織責(zé)任，就是要保證所有的員工都被謹(jǐn)慎地選任與監(jiān)督?！?1〕Koetz/Wagner，Deliktsecht，9.Aufl.Muenchen，2001，S.115.這就形成了德國法上在一般的雇主責(zé)任中，雇主承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任；而在企業(yè)作為雇主的情況下，則要求企業(yè)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的格局?！?2〕參見朱巖：《論企業(yè)組織責(zé)任——企業(yè)責(zé)任的一個(gè)核心類型》，《法學(xué)家》2008 年第3 期；朱巖：《侵權(quán)法體系重構(gòu)：以企業(yè)責(zé)任為中心》，中國民商法律網(wǎng)http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32498。最后訪問日期2023 年8 月10 日?！罢且?yàn)橛萌苏邔Ρ皇褂谜呔哂泻軓?qiáng)的控制力，所以要求用人者為被使用者的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，可以形成有效的激勵(lì)機(jī)制，促使用人者更好地履行管理、監(jiān)督被使用者的職責(zé)，以防損害之發(fā)生?！薄?3〕同前注［1］，程嘯書，第446 頁。

我國法中，用人單位與其工作人員之間通常為人事關(guān)系或者勞動關(guān)系，其對于工作人員的控制力顯然遠(yuǎn)超出個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系。申言之，用人單位都有嚴(yán)格的規(guī)章制度，對于崗位職責(zé)、工作紀(jì)律、工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、考勤方式、相關(guān)獎(jiǎng)懲等有明確的規(guī)定。用人單位通常實(shí)行嚴(yán)格的科層管理，通過層層壓實(shí)責(zé)任將對其工作人員的管理和監(jiān)督落到實(shí)處?！秳趧臃ā返?5 條、《勞動合同法》第39 條均將“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”作為為數(shù)不多的用人單位解除勞動合同的解除條件，從而明確了用人單位對其工作人員的管理權(quán)，在法律層面上確認(rèn)了用人單位對其工作人員的支配。而個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系并不以書面合同為必要，當(dāng)事人對于工作紀(jì)律等通常也不會有明確的約定，至于監(jiān)督管理，在很多勞務(wù)關(guān)系中更是聊勝于無。故相關(guān)釋義書也認(rèn)為，“勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方不是接受勞務(wù)一方的職工，雙方不存在隸屬關(guān)系。勞動關(guān)系中的用人單位與員工之間存在隸屬關(guān)系?！薄?4〕同前注［1］，黃薇書，第87 頁。實(shí)際上，《民法典》第1191-1193 條的排列也正是按照三種法律關(guān)系中支配力的強(qiáng)弱順序來進(jìn)行的。

就用人單位對其工作人員的責(zé)任，通常認(rèn)為職務(wù)行為的判斷采客觀說。司法實(shí)踐中，原《人身損害賠償司法解釋》第9 條第2 款曾規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’?！憋@然，這里對職務(wù)行為以加害人行為的“表現(xiàn)形式”或者說外觀為根本判斷標(biāo)準(zhǔn)?？陀^說之下，在雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的行為以及為了履行職務(wù)所為的輔助行為，當(dāng)然屬于職務(wù)行為；對于超出授權(quán)范圍的行為，其外觀上或者說表現(xiàn)形式上是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為。〔65〕參見前注［55］。

但就接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任而言，其發(fā)生在個(gè)人之間，在支配力不足的情況下，更需要強(qiáng)調(diào)提供勞務(wù)一方的個(gè)人責(zé)任。用人單位責(zé)任的嚴(yán)格化，是“由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不得不承認(rèn)在個(gè)人以外或超個(gè)人之上有一種新的團(tuán)體的力量、組織的力量。這種力量的存在造成了個(gè)人本位逐漸地崩潰。”〔66〕謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006 年版，第16 頁。相反，在個(gè)人勞務(wù)關(guān)系之中，雙方在地位上是平等的，行為人的過錯(cuò)必須得到充分的考量。換言之，采客觀說的目的在于擴(kuò)張職務(wù)行為的范圍，從而維護(hù)處于勞動關(guān)系中弱勢一方的勞動者的利益。而勞務(wù)關(guān)系中，雙方當(dāng)事人在實(shí)際經(jīng)濟(jì)地位等方面是平等的。這就在一定程度上失去了擴(kuò)張職務(wù)行為范圍的基礎(chǔ)。因此，對于加害行為是提供勞務(wù)的行為或者說職務(wù)行為的判斷，我認(rèn)為采納折衷說可能更為妥當(dāng)。申言之：就接受勞務(wù)一方授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的行為以及為了履行職務(wù)所為的輔助行為，當(dāng)然屬于第1192 條所言的提供勞務(wù)的行為。但其判斷恐不宜純粹按照行為外觀判斷，而要結(jié)合勞務(wù)關(guān)系的具體內(nèi)容、接受勞務(wù)一方的利益等主客觀因素加以斟酌。就超出授權(quán)范圍的行為，則更應(yīng)當(dāng)結(jié)合接受勞務(wù)一方利益、提供勞務(wù)一方相關(guān)行為的目的等判斷相關(guān)行為與提供勞務(wù)的行為是否有合理的聯(lián)系。具體而言，第一，提供勞務(wù)一方在按照約定提供勞務(wù)之外，為了接受勞務(wù)一方利益而進(jìn)行的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與提供勞務(wù)的行為有合理聯(lián)系，屬于第1192 條規(guī)定的提供勞務(wù)的行為。第二，相關(guān)附屬行為，即并不直接對提供勞務(wù)發(fā)生作用，而純粹由提供勞務(wù)一方的生活需要、個(gè)人嗜好等所引發(fā)的行為，在用人單位對其工作人員的責(zé)任中，通常應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為。但在接受勞務(wù)一方的責(zé)任中，就不宜再認(rèn)定為提供勞務(wù)的行為。第三，用人單位對其工作人員的責(zé)任中，雇員以執(zhí)行職務(wù)為方法、借用機(jī)會以達(dá)到個(gè)人不法目的的行為，因其行為與履行職務(wù)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為職務(wù)行為。但在接受勞務(wù)一方的責(zé)任中，亦不宜再認(rèn)定為提供勞務(wù)的行為，因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系中這種借用機(jī)會的情形是很難出現(xiàn)的。第四，違反禁止行為，在用人單位對其工作人員的責(zé)任中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況加以判斷，而不能一概否認(rèn)其為職務(wù)行為。但在接受勞務(wù)一方的責(zé)任中，考慮到接受勞務(wù)一方對此有明確拒絕的意思，不能認(rèn)定為提供勞務(wù)的行為。

（三）對接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的反思

長期以來，我國法律和司法解釋幾乎一致認(rèn)為，在為他人行為的責(zé)任中，加害人并不直接對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任?！?7〕參見《民法通則》第121 條、《國家賠償法》第14 條、第24 條、《民法通則意見》第58 條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第42 條、第45 條。在《人身損害賠償司法解釋》起草過程中，考慮到普通雇傭以及義務(wù)幫工關(guān)系中，雇主或者被幫工人對雇員或者幫工人的支配力較弱，雇員或者幫工人的自主意思較強(qiáng)，應(yīng)在雇員或者幫工人因故意或者重大過失造成損害的情況下由雇員和雇主或者幫工人和被幫工人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。最終司法解釋第9 條和第13 條采納了此觀點(diǎn)。〔68〕參見筆者在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心與最高人民法院民事審判一庭共同舉辦的“人身傷害賠償司法解釋（征求意見稿）”座談會上的發(fā)言。尹飛：《司法為民：刻求現(xiàn)代法治思想的精髓——法官與學(xué)者的一次重要對話》，《法制日報(bào)》2003 年10 月16 日。但《侵權(quán)責(zé)任法》未借鑒司法解釋的這種規(guī)定，《民法典》第1191 條和第1192 條也均明確規(guī)定由用人單位或者接受勞務(wù)一方對受害人承擔(dān)責(zé)任。

民法以自己責(zé)任為原則，法律規(guī)定替代責(zé)任固然有“責(zé)歸于上”的倫理基礎(chǔ)，但也有充分保護(hù)受害人利益、使其損害賠償責(zé)任能夠順利得以實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)考量。這就要求承擔(dān)賠償義務(wù)的一方具有雄厚的資力，而且能夠通過保險(xiǎn)或?qū)①r償費(fèi)用納入成本從而將損害轉(zhuǎn)嫁給全社會。〔69〕同前注［1］，程嘯書，第469 頁。就用人單位對其工作人員的賠償責(zé)任而言，這一認(rèn)知并無問題。相關(guān)釋義書在解釋該責(zé)任時(shí)也持這一態(tài)度，“用人單位與工作人員相比，一般經(jīng)濟(jì)能力較強(qiáng)，讓用人單位承擔(dān)責(zé)任，有利于更好地保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益”〔70〕同前注［29］，黃薇書，第2303 頁。。但就接受勞務(wù)一方的責(zé)任而言，考慮到其本身就是普通自然人，其收入未必比提供勞務(wù)一方高多少，更不存在通過經(jīng)營活動轉(zhuǎn)嫁損害的可能性，因此這種認(rèn)識是不成立的。就勞務(wù)關(guān)系的判斷而言，在用人單位與接受勞務(wù)一方的控制力、資力或者說賠償能力存在明顯差異的情況下，考慮到個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)一方資力的有限性以及其作為自然人可能出現(xiàn)下落不明等情況，在法律沒有規(guī)定提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，我認(rèn)為解釋上可以考慮通過不真正連帶責(zé)任的引入，實(shí)現(xiàn)受害人在提供勞務(wù)一方和接受勞務(wù)一方的選擇，以有利于最為便捷、充分地實(shí)現(xiàn)受害人的損害賠償責(zé)任。

這就是說，將第1192 條第1 款第1 句的“由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”解釋為法律為保護(hù)受害人利益而作的特別規(guī)范，其只是擴(kuò)張了責(zé)任主體的范圍，而沒有排除或者說替代了作為直接加害人的提供勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任?！盀樗诵袨樨?zé)任只是強(qiáng)調(diào)在特定情況下某人（賠償義務(wù)人、支配人）為他人（直接加害人）的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，至于直接加害人自己是否也應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)支配力的強(qiáng)弱來考慮?！薄?1〕同前注［20］。如前述，勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方的支配力有限，提供勞務(wù)一方在提供勞務(wù)過程中造成他人損害且符合有責(zé)性要件的情況下，作為侵權(quán)行為的直接加害人，提供勞務(wù)一方的行為基本上是基于其自主意志進(jìn)行的，且其行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，其自身就應(yīng)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，考慮到勞務(wù)關(guān)系的存在，提供勞務(wù)一方仍然在一定程度上受到接受勞務(wù)一方的支配或者重大影響，結(jié)合第1192 條第1 款第2 句的要求，可以考慮允許直接加害人以一般或者輕微過失提出抗辯。這樣，在提供勞務(wù)一方故意或者重大過失以其勞務(wù)致人損害的情況下，提供勞務(wù)一方和接受勞務(wù)一方對于受害人的損害就構(gòu)成了不真正連帶責(zé)任?！?2〕關(guān)于我國學(xué)者就不真正連帶責(zé)任的概念及其法律意涵的爭論，參見孫晉、袁野：《論平臺經(jīng)營者的民事法律責(zé)任——〈電子商務(wù)法〉第38 條第2 款的解釋論》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020 年第1 期；同前注［34］，第672 頁。受害人可以分別依據(jù)提供勞務(wù)一方對其加害行為的責(zé)任以及接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任而同時(shí)享有兩個(gè)請求權(quán)，但其只能選擇其一追究，實(shí)現(xiàn)其中的一個(gè)責(zé)任，另一責(zé)任也隨之消滅；當(dāng)然，提供勞務(wù)一方是該損害賠償責(zé)任的最終承擔(dān)人?！皞€(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，雙方經(jīng)濟(jì)能力都較為有限”〔73〕同前注［29］，黃薇書，第2307 頁。，在此情況下，通過不真正連帶賦予受害人選擇權(quán)，才能真正保障受害人的利益。

六、接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任適用范圍的展開

前述討論，基本上是基于《民法典》及相關(guān)法律的規(guī)定而進(jìn)行的解釋論。在現(xiàn)行法區(qū)別規(guī)定用人單位對其工作人員責(zé)任和接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任、包括立法者在內(nèi)的學(xué)界對用人者責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)有較大共識的前提下，對于接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任適用還有如下問題值得進(jìn)一步討論。

（一）義務(wù)幫工責(zé)任的獨(dú)立性之辨

義務(wù)幫工責(zé)任為我國司法實(shí)踐中發(fā)展出的獨(dú)有的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。比較法上，勞動關(guān)系或者說勞動關(guān)系并不以有償為要件，未見將義務(wù)幫工責(zé)任單獨(dú)規(guī)定為一類侵權(quán)行為形態(tài)的立法例，此類侵權(quán)行為通常通過雇主責(zé)任解決。但我國法律強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系的有償性，故《人身損害賠償司法解釋》在用人者責(zé)任之外，以第13 條專條規(guī)定了義務(wù)幫工致害責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》以及《民法典》并未規(guī)定此種責(zé)任形態(tài)。在2020 年12 月的修訂中，《人身損害賠償司法解釋》刪除了此前對法人工作人員責(zé)任和雇主責(zé)任的規(guī)定，僅在第四條和第五條對義務(wù)幫工責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。換言之，最高法院仍然認(rèn)為義務(wù)幫工責(zé)任是一種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任類型。

在《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中，筆者曾建議建立統(tǒng)一的用人者責(zé)任，同時(shí)單獨(dú)規(guī)定義務(wù)幫工責(zé)任。之所以如此，是考慮到勞動關(guān)系的有償性、幫工關(guān)系中被幫工人對幫工人支配力遠(yuǎn)遜于用人單位對勞動者的支配力以及由此導(dǎo)致的構(gòu)成要件上的差異，決定了用人者責(zé)任和義務(wù)幫工責(zé)任在性質(zhì)上有巨大差別?！?4〕參見尹飛：《論義務(wù)幫工責(zé)任的獨(dú)立地位》，《法學(xué)雜志》2009 年第3 期。

但在《民法典》區(qū)別規(guī)定了用人單位對其工作人員責(zé)任和接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任的情況下，尤其是在如前文所言，基于立法的區(qū)別對待應(yīng)當(dāng)對兩種責(zé)任的構(gòu)成以及責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行分別解釋，繼續(xù)保留獨(dú)立的義務(wù)幫工責(zé)任是不必要的，其應(yīng)當(dāng)納入接受勞務(wù)一方致害責(zé)任。這主要因?yàn)椋?/p>

第一，如前所述，通過對接受勞務(wù)一方責(zé)任的構(gòu)成要件以及責(zé)任承擔(dān)的解釋，已經(jīng)足以體現(xiàn)其與用人單位對其工作人員責(zé)任支配力上以及賠償能力上的差異，足以在保護(hù)受害人利益基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)接受勞務(wù)一方與提供勞務(wù)一方利益的平衡。義務(wù)幫工責(zé)任獨(dú)立作為一種責(zé)任類型的理由已不存在。第二，勞務(wù)關(guān)系不同于勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系，其不以有償為必要。故這一概念足以涵蓋義務(wù)幫工的情形。第三，區(qū)分有償無償在侵權(quán)責(zé)任的判定上毫無意義。幫工活動無償性的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在幫工人與被幫工人的內(nèi)部關(guān)系上，例如勞務(wù)提供人提出就其勞務(wù)索取報(bào)酬時(shí)，才有可能就該行為是幫工還是一般的勞務(wù)關(guān)系加以區(qū)分。而就其外觀來看，與一般的勞務(wù)關(guān)系并無差異。侵權(quán)責(zé)任處理的是勞務(wù)雙方與受害人的關(guān)系，二者之間有償無償?shù)膮^(qū)分，毫無意義。第四，徒增法律普及和適用的成本。增加一類侵權(quán)責(zé)任，難免涉及立法、普法成本的問題。尤其是在法律適用中還要進(jìn)行不必要的辨析，而這種區(qū)別甚至還比較麻煩、不無爭議。例如，勞務(wù)關(guān)系的有償無償有時(shí)很難界定。實(shí)踐中，幫工活動過程中或完成之后，被幫工人通常會安排煙酒、飯菜加以招待；在婚喪嫁娶、紅白喜事時(shí)，一些地方的風(fēng)俗還要給幫工人封“紅包”。熟人社會中，還可能存在“換工”即雙方互相為對方提供某種勞務(wù)的情況，如一方擅長燒菜，為另一方的紅白喜事?lián)握粕?，另一方?jīng)常幫助其打點(diǎn)田里的農(nóng)活；從事運(yùn)輸?shù)娜藛T間相互為對方協(xié)助卸貨。這就導(dǎo)致其究竟系有償還是無償很難界定，從而人為增加了實(shí)踐中適用法律的困難。再如，義務(wù)幫工的內(nèi)涵也存在一定局限，有學(xué)者認(rèn)為義務(wù)幫工無法涵蓋志愿者〔75〕參見曹艷春：《志愿者的雇主替代責(zé)任研究》，《政治與法律》2008 年第6 期。。在此情況下，刪繁就簡顯然是最佳的選擇。

（二）作為接受勞務(wù)一方的“個(gè)人”

第1191 條使用了用人單位一詞，結(jié)合《勞動法》等法律進(jìn)行體系解釋，用人單位涵蓋了包括個(gè)體工商戶在內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，由此解釋上就個(gè)體工商戶屬于用人單位、應(yīng)當(dāng)適用第1191 條形成了共識。

但問題在于，這一立基于《勞動法》等法律的規(guī)定而進(jìn)行的解釋是否妥當(dāng)。就用人單位工作人員或者提供勞務(wù)一方在執(zhí)行職務(wù)或者勞務(wù)活動中受害而言，由于勞動法律中對工傷保險(xiǎn)等有明確的規(guī)定，用人單位、接受勞務(wù)一方對此的損害賠償或者補(bǔ)償責(zé)任勢必與工傷保險(xiǎn)救濟(jì)之間存在替代或者補(bǔ)充等關(guān)系，故而以《勞動法》為基礎(chǔ)或者說以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)對相關(guān)制度進(jìn)行類型化構(gòu)建當(dāng)然是必要的。但就用人單位工作人員或者提供勞務(wù)一方在執(zhí)行職務(wù)或者勞務(wù)活動中造成第三人損害而言，過分拘泥于《勞動法》等法律的界定恐怕是不必要的，相關(guān)制度的解釋更應(yīng)當(dāng)基于《民法典》自身的規(guī)定以及侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)法理來展開。

在民法理論上以及《民法典》中，個(gè)體工商戶究竟系個(gè)人還是組織？在《民法總則》制定中，就是否繼續(xù)沿用《民法通則》對個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶進(jìn)行規(guī)定，雖有分歧，但考慮到實(shí)踐中二者的普遍存在，故而對之予以了保留。但在“兩戶”究竟規(guī)定在自然人中還是非法人組織中，仍然不無疑慮。立法者認(rèn)為，“就個(gè)體工商戶而言，其與法人和非法人組織的最大區(qū)別就是不具有組織性?！眰€(gè)體工商戶的“非組織性使得其不宜規(guī)定在‘非法人組織’一章中?！倍摇睹穹ǖ洹纷罱K也確實(shí)進(jìn)行了如此處理。因此，無論是體系解釋還是目的解釋，個(gè)體工商戶并非社會組織，其性質(zhì)上只能是特殊的自然人。對于個(gè)體工商戶的非組織性，相關(guān)釋義書進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋：“首先，個(gè)體工商戶沒有‘設(shè)立’過程，不存在‘出資’行為，法律也不要求個(gè)體工商戶一定要具有‘字號’或‘名稱’。其次，個(gè)體工商戶經(jīng)登記機(jī)構(gòu)登記的經(jīng)營場所只能為一處，不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。再次，個(gè)體工商戶的經(jīng)營形式僅包括個(gè)人經(jīng)營和家庭經(jīng)營，進(jìn)行工商業(yè)經(jīng)營的自然人本身須參與具體經(jīng)營活動；在家庭經(jīng)營的情況下，‘家庭’不是作為進(jìn)行經(jīng)營活動的組織出現(xiàn)。最后，個(gè)體工商戶繳納的稅種是個(gè)人所得稅”?！?6〕同前注［52］，第111-112 頁。這種認(rèn)識充分論證了個(gè)體工商戶的性質(zhì)。在同一部法典中，不可能總則將個(gè)體工商戶作為自然人，分則中將其當(dāng)做經(jīng)濟(jì)組織；脫離《民法典》本身進(jìn)行體系解釋，顯然是不妥的。

尤其需要指出的是，如前文所述，在立法者明確把用人單位對其工作人員的責(zé)任和接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任分別規(guī)定為獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任類型的情況下，應(yīng)當(dāng)對兩種責(zé)任的構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行一定區(qū)別解釋，賦予用人單位更為嚴(yán)格的責(zé)任，而更為強(qiáng)調(diào)提供勞務(wù)一方的個(gè)人責(zé)任。區(qū)分用人單位對其工作人員責(zé)任和接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任，主要是基于二者支配力的差異和充分保護(hù)受害人利益的需要。從這一角度來說，個(gè)體工商戶與其雇員之間和與普通勞務(wù)關(guān)系之間相比，很難說有太大鴻溝。在此情況下，簡單地將個(gè)體工商戶歸入用人單位，不僅對于個(gè)體工商戶或者說小微企業(yè)過于苛刻，而且不利于受害人利益的保護(hù)。

因此，回歸《民法典》自身的規(guī)范及貫穿第1191-1193 條的歸責(zé)基礎(chǔ)，就接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任而言，其中所言的作為接受勞務(wù)一方的“個(gè)人”更應(yīng)當(dāng)將個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶一并納入在內(nèi)。

（三）作為提供勞務(wù)一方的“個(gè)人”

勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)是自然人。但數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐中，存在有些平臺企業(yè)有意誤導(dǎo)快遞小哥、外賣騎手等注冊為個(gè)體工商戶以規(guī)避相關(guān)勞動法律的問題〔77〕北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心發(fā)布的《外賣平臺用工模式法律研究報(bào)告》中指出，目前全國有超過190 萬家經(jīng)營范圍包含外賣遞送服務(wù)的個(gè)體工商戶。參見《報(bào)告揭開“騎手謎云”：190 萬外賣騎手如何被“被個(gè)體戶化”?》，《廣州日報(bào)》2021 年9 月18 日。。就其所涉相關(guān)勞動法問題，本文不予討論。但就接受勞務(wù)一方侵權(quán)責(zé)任而言，如前所述，基于其作為自然人而非組織的本質(zhì)，個(gè)體工商戶可以構(gòu)成接受勞務(wù)一方。同樣，考慮到雙方經(jīng)濟(jì)地位的平等性以及接受勞務(wù)一方的支配力，個(gè)體工商戶也同樣可以作為提供勞務(wù)一方中的“個(gè)人”，與接受勞務(wù)一方形成勞務(wù)關(guān)系。