陽雪雅

2022 年10 月16 日，黨的二十大報告指出：建設(shè)數(shù)字中國，加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，促進數(shù)字經(jīng)濟和實體經(jīng)濟深度融合。發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵就是建立健全數(shù)據(jù)流通制度。立法和實踐探索更多指向公共數(shù)據(jù)或者企業(yè)數(shù)據(jù)的流通，個人數(shù)據(jù)流通存在制度供給嚴重不足，這將直接影響我國數(shù)據(jù)要素市場的培育和發(fā)展。個人數(shù)據(jù)流通是指向他人提供數(shù)據(jù)或使他人接觸或使用數(shù)據(jù)的行為，包括個人數(shù)據(jù)的開放、共享、互換、交易等方式。①參見高富平：《數(shù)據(jù)流通理論：數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2019 年第6 期。

不可否認，我們正在經(jīng)歷的移動互聯(lián)網(wǎng)時代所累積的數(shù)據(jù)礦藏中最有價值的部分都集中于個人數(shù)據(jù)。②參見王融：《論個人信息保護與市場競爭的互動關(guān)系——從個人信息保護視角觀察》，《競爭政策研究》2020 年第2 期。但學(xué)者更多聚焦于企業(yè)數(shù)據(jù)流通研究③參見何金海：《企業(yè)數(shù)據(jù)流通的實踐困境與破解路徑》，《西南金融》2022 年第11 期；王軼、張浩：《借鑒歐盟數(shù)據(jù)中介制度 促進我國數(shù)據(jù)流通利用》，《數(shù)字經(jīng)濟》2022 年第5 期；李依怡：《論企業(yè)數(shù)據(jù)流通制度的體系構(gòu)建》，《環(huán)球法律評論》2023 年第2 期；劉建臣：《企業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護的反思與求解》，《南大法學(xué)》2021 年第6 期；丁曉東：《論企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的法律保護——基于數(shù)據(jù)法律性質(zhì)的分析》，《法律科學(xué)》2020 年第2 期。，對個人數(shù)據(jù)流通研究較少，而個人數(shù)據(jù)交易是非常重要的流通方式?；诖?，本文試圖破解個人數(shù)據(jù)交易的可能與可行，從而為個人數(shù)據(jù)交易提供指引。

一、數(shù)據(jù)要素市場下個人數(shù)據(jù)交易的理論掣肘與現(xiàn)實困境

個人數(shù)據(jù)交易具有動態(tài)性與非排他性，數(shù)據(jù)交易當(dāng)事人處于持續(xù)性數(shù)據(jù)收集或傳輸關(guān)系之中，任何一方均不能排他控制個人數(shù)據(jù)。這些特性使得數(shù)據(jù)交易不能被界定為數(shù)據(jù)買賣，數(shù)據(jù)處理也不能被簡單地理解為數(shù)據(jù)合同的履行行為。①參見林洹民：《個人數(shù)據(jù)交易的雙重法律構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2022 年第5 期?？梢姡瑐€人數(shù)據(jù)交易與傳統(tǒng)物品交易不同，并非進行所有權(quán)流轉(zhuǎn)。

（一）理論掣肘

個人數(shù)據(jù)是否能交易與交易是否可行并不是同一個問題，理論界對這兩個問題都存在爭議，理論的模糊影響了個人數(shù)據(jù)交易的規(guī)則建構(gòu)。有觀點認為，個人數(shù)據(jù)理論上和實踐中似無交易的必要。②參見姚佳：《數(shù)據(jù)要素市場化的法律制度配置》，《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第6 期。個人數(shù)據(jù)不能交易的理由主要包括：個人數(shù)據(jù)的性質(zhì)與特征不適宜交易，用戶與數(shù)據(jù)經(jīng)營者之間 “免費”的運營模式很難支撐個人數(shù)據(jù)主體再向數(shù)據(jù)經(jīng)營者索取經(jīng)濟利益。③參見李振燎：《數(shù)據(jù)權(quán)體系初解——以“權(quán)力—權(quán)利”為范式》，《信息安全與通信保密》2020 年第1 期。個人數(shù)據(jù)的不易損耗性、可多人使用的特征使個人數(shù)據(jù)具有準(zhǔn)公共物品的性質(zhì)，準(zhǔn)公共物品更多表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)公有而不是產(chǎn)權(quán)私有，即個人數(shù)據(jù)不適合自然人享有個人數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)，則自然人將個人數(shù)據(jù)進行交易就很難產(chǎn)生。

理論上也有觀點認為，個人數(shù)據(jù)即使性質(zhì)和特征可以交易，但是個人數(shù)據(jù)交易仍舊不可行。理由一，個人數(shù)據(jù)完全由個人決定交易，則個人數(shù)據(jù)流動的成本增加，不利于數(shù)據(jù)流通與分享。理由二，從個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)生來看，個人數(shù)據(jù)來自個人的信息。但是，個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)生有的基于自然人自己提供，如姓名、財務(wù)信息等。有的基于國家管理而產(chǎn)生，如身份證號、住址等。有的基于生理特征而產(chǎn)生，如指紋信息、相貌信息、基因信息等。有的基于外在因素識別自然人而產(chǎn)生，如郵箱地址、域名地址、設(shè)備信息等。個人數(shù)據(jù)與物、智力成果具有很大不同，后者的權(quán)利歸屬有勞動說、先占說、資本說，但是個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)生非常多樣化，很難以一種標(biāo)準(zhǔn)確立權(quán)利歸屬。特別是某些個人數(shù)據(jù)本身就具有一定的社會性，社會的發(fā)展呈現(xiàn)為信息不斷傳遞和傳播的過程，如果個人數(shù)據(jù)一律通過交易實現(xiàn)流動，則退回到信息保密時代，不符合社會的發(fā)展。

歐盟GDPR 賦予數(shù)據(jù)主體個人數(shù)據(jù)自決權(quán)，從憲法意義闡發(fā)個人數(shù)據(jù)的人格屬性，對個人數(shù)據(jù)交易比較謹慎。當(dāng)然，歐盟將個人數(shù)據(jù)提到如此高的保護地位既有歷史因素影響，又有現(xiàn)實考量。歷史上政府對個人數(shù)據(jù)濫用的陰影，現(xiàn)實中歐盟面對美國和中國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的急速發(fā)展，如何能在數(shù)據(jù)競爭中有更多的發(fā)展空間，數(shù)據(jù)立法則是重塑歐盟數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的重要路徑。

歐盟的GDPR 也影響了我國個人數(shù)據(jù)的立法，《民法典》人格權(quán)編直接將個人數(shù)據(jù)納入其中。本文不對個人數(shù)據(jù)與個人信息做嚴格區(qū)分，如無特別說明，兩者指稱同一。從立法體例觀之，我國的個人數(shù)據(jù)屬于人格權(quán)范疇，即使很多學(xué)者都認可個人數(shù)據(jù)既有人格權(quán)屬性，又有財產(chǎn)權(quán)屬性，對于人格權(quán)屬性的個人數(shù)據(jù)，學(xué)者還是比較一致地認為不能交易。特別是《民法典》確立了個人數(shù)據(jù)的人格權(quán)的體系地位，個人數(shù)據(jù)交易的自由會受到很大的限制。

（二）現(xiàn)實困境

我國個人數(shù)據(jù)交易并非發(fā)軔于數(shù)據(jù)用戶與企業(yè)之間，更多的是在企業(yè)之間進行交易。由于個人數(shù)據(jù)交易的立法缺失，大量的個人數(shù)據(jù)交易無法在白市進行交易，而是在灰市和黑市交易。根據(jù)現(xiàn)行交易規(guī)定，個人數(shù)據(jù)交易須征得用戶同意，交易成本增加，很多企業(yè)并沒有通過個人數(shù)據(jù)交易合同來獲得用戶的個人數(shù)據(jù)，而是直接通過企業(yè)隱私政策的方式取得用戶同意，從而獲得個人數(shù)據(jù)的使用權(quán)。對于企業(yè)數(shù)據(jù)，企業(yè)一般通過轉(zhuǎn)讓、合并等方式將個人數(shù)據(jù)進行交易。由于企業(yè)數(shù)據(jù)中會存在個人數(shù)據(jù)，對于這部分個人數(shù)據(jù)，企業(yè)隱私政策往往單方面規(guī)定，只要征得了用戶對個人數(shù)據(jù)的第一次授權(quán)，企業(yè)后續(xù)將個人數(shù)據(jù)給關(guān)聯(lián)企業(yè)或者企業(yè)合并、分立、破產(chǎn)發(fā)生企業(yè)組織形式變更而產(chǎn)生的個人數(shù)據(jù)的流動，并不需要用戶的二次同意。可見，用戶與企業(yè)之間的個人數(shù)據(jù)流動，在形式上是通過企業(yè)隱私政策的方式調(diào)整，并沒有個人數(shù)據(jù)交易的空間，隱私政策自身的不足也制約了個人數(shù)據(jù)交易發(fā)展。不可否認，企業(yè)將個人數(shù)據(jù)進行交易，如果沒有完善的制度約束，極容易損害個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體利益。①See Nicola Jentzsch,“Secondary Use of Personal Data: A Welfare Analysis”,44 Eur.J.Law Econ.165 (August 2017).

我國合法的個人數(shù)據(jù)交易主要發(fā)生在大數(shù)據(jù)交易所，或者通過專門的數(shù)據(jù)公司進行交易。為了規(guī)避未征得數(shù)據(jù)用戶同意的規(guī)范風(fēng)險，實踐中交易的個人數(shù)據(jù)一般是被清洗過的數(shù)據(jù)，或者去標(biāo)識化的數(shù)據(jù)。對于這樣的數(shù)據(jù)，法律風(fēng)險可以降低，但個人數(shù)據(jù)價值也不能充分發(fā)揮。

由于個人數(shù)據(jù)物理上的特性與傳統(tǒng)物有很大區(qū)別，能多人同時使用，又不會造成損耗，因此個人數(shù)據(jù)交易并不是轉(zhuǎn)讓人一定喪失對個人數(shù)據(jù)的利用。如數(shù)據(jù)賣方支持數(shù)據(jù)買方使用加密數(shù)據(jù)，但是不能對數(shù)據(jù)進行截流或者其他企圖獲得源數(shù)據(jù)的操作，就是數(shù)據(jù)所有權(quán)和使用權(quán)的分離。②參見周源：《中國大數(shù)據(jù)被黑市壟斷，正規(guī)玩家年收入不到50 億》，https://money.163.com/18/0119/17/D8HHP6UG00258105.html，2020年8 月10 日訪問。數(shù)據(jù)買方不需要數(shù)據(jù)賣方上傳數(shù)據(jù)，可以對賣方數(shù)據(jù)庫訪問，雙方通過技術(shù)記錄和監(jiān)控每一次數(shù)據(jù)交易行為，這樣的數(shù)據(jù)交易成本比較低，但個人數(shù)據(jù)泄露及衍生的違法犯罪現(xiàn)象也容易發(fā)生，個人數(shù)據(jù)交易亂象亟需法律規(guī)制?，F(xiàn)有規(guī)范更多側(cè)重對個人數(shù)據(jù)濫用的違法后果規(guī)制③See A.B.Menezes Cordeiro,“Civil Liability for Processing of Personal Data in the GDPR”,5 Eur.Data Prot.Law Rev.424 (2019).，對個人數(shù)據(jù)交易調(diào)整較少。

雖然個人數(shù)據(jù)蘊含著巨大的商業(yè)價值，但數(shù)據(jù)只有充分流動才能將數(shù)據(jù)價值最大化發(fā)揮?？墒蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)即使獲得較多的個人數(shù)據(jù)，也不愿意將個人數(shù)據(jù)進行共享，因為缺乏個人數(shù)據(jù)交易的激勵機制，這就形成了越來越多的數(shù)據(jù)孤島，個人數(shù)據(jù)的整合作用未有效發(fā)揮。很明顯，現(xiàn)在部分數(shù)據(jù)公司或者大數(shù)據(jù)交易中心的交易量并不能全面反映我國個人數(shù)據(jù)交易需求量，甚至有部分數(shù)據(jù)公司為了獲得更多的經(jīng)濟效益，違法進行個人數(shù)據(jù)交易。實踐中個人數(shù)據(jù)交易問題叢生，這就亟需建立個人數(shù)據(jù)交易規(guī)則。

二、數(shù)據(jù)要素市場下個人數(shù)據(jù)交易的理論破解

部分理論對個人數(shù)據(jù)交易持否定態(tài)度，最核心的觀點就是個人數(shù)據(jù)交易有侵害個人隱私權(quán)的風(fēng)險，基于此再衍生其他理由。但是允許個人數(shù)據(jù)交易并不與違法的個人數(shù)據(jù)交易劃等號，首先是敏感的個人數(shù)據(jù)不允許交易，其次是未經(jīng)自然人授權(quán)同意的個人數(shù)據(jù)也不能交易。

雖然個人數(shù)據(jù)權(quán)益脫胎于隱私權(quán)，放置于人格權(quán)，但是信息社會下數(shù)據(jù)要素的重要性日益凸顯，個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值越來越明顯。傳統(tǒng)人格權(quán)區(qū)分為物質(zhì)型人格權(quán)、精神型人格權(quán)、標(biāo)表型人格權(quán)。不能市場化利用的人格權(quán)主要針對的是前兩種類型，對于標(biāo)表型人格權(quán)商業(yè)化利用相對比較容易。當(dāng)然由于人格權(quán)本身的標(biāo)簽，即使是標(biāo)表型人格權(quán)其商業(yè)化利用也避免自然人將人格權(quán)轉(zhuǎn)讓，使自然人徹底客體化。如我國《民法典》第992 條規(guī)定，人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承?！睹穹ǖ洹返?93 條規(guī)定，民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外。《民法典》第1018 條規(guī)定，自然人有權(quán)許可他人使用自己的肖像，這里并未直接使用“轉(zhuǎn)讓”，肖像權(quán)仍屬于自然人，通過許可使用合同可以將肖像權(quán)的使用權(quán)能、收益權(quán)能讓渡給其他主體。

我國對個人數(shù)據(jù)保護采用了二元模式，個人數(shù)據(jù)中的私密信息適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定，沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人數(shù)據(jù)保護的規(guī)定。個人數(shù)據(jù)符合一定條件可以處理，個人數(shù)據(jù)的處理包括個人數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。很明顯，數(shù)字化社會個人數(shù)據(jù)的處理已經(jīng)突破了人格權(quán)一般不能被商業(yè)化利用的可能，但如何流動，還存在很大的探討空間。反對自然人自主決定個人數(shù)據(jù)交易的理論桎梏了個人數(shù)據(jù)交易的發(fā)展。交易理論的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)存在供需市場和稀缺資源，個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)生是個體特征的呈現(xiàn)。過去個人數(shù)據(jù)并不存在有效的供給市場，稀缺性不明顯，因此個人數(shù)據(jù)交易市場很難形成。但是現(xiàn)在個人數(shù)據(jù)的重要價值毋庸置疑，供需市場已經(jīng)形成，個人數(shù)據(jù)并未實現(xiàn)共享，稀缺性特質(zhì)也已呈現(xiàn)，從這個角度來看，個人數(shù)據(jù)交易存在現(xiàn)實基礎(chǔ)。

從數(shù)據(jù)倫理角度來看，具有隱私性質(zhì)的個人數(shù)據(jù)不能交易，非隱私性質(zhì)的個人數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)可以交易。但是個人數(shù)據(jù)交易則是遵循現(xiàn)有路徑，通過數(shù)據(jù)權(quán)利主體的授權(quán)同意，由數(shù)據(jù)控制者進行處理，在同意框架下消解了自然人數(shù)據(jù)權(quán)利主體的交易可能。該路徑是否真的能達到效率最優(yōu)可以進一步分析。如果完全由企業(yè)獨享個人數(shù)據(jù)利益并不符合帕累托改進或者希克斯定理。根據(jù)帕累托改進，如果一種制度在改進一部分群體利益的同時，另一部分群體的利益并未受損，則該制度就是帕累托改進。數(shù)據(jù)權(quán)利主體自然人將個人數(shù)據(jù)無償讓渡給數(shù)據(jù)經(jīng)營者，對于數(shù)據(jù)經(jīng)營者利益能最大化，但是對于數(shù)據(jù)權(quán)利主體不僅有個人數(shù)據(jù)違法受侵害可能，而且數(shù)據(jù)價值極容易產(chǎn)生壟斷，形成數(shù)據(jù)鴻溝，并不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。即使通過?？怂苟ɡ矸治?，禁止數(shù)據(jù)權(quán)利主體自然人將個人數(shù)據(jù)進行交易也不是最優(yōu)的選擇。根據(jù)?？怂苟ɡ?，權(quán)利應(yīng)當(dāng)拍賣給出價最高的主體，毫無疑問，數(shù)據(jù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是出價最高的主體，但是?？怂苟ɡ磉€強調(diào)出價最高的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)給對方進行補償，然而在數(shù)據(jù)權(quán)利主體與數(shù)據(jù)經(jīng)營者之間并不存在利益補償機制，可見現(xiàn)行做法也并未實現(xiàn)?？怂苟ɡ?。如果放開數(shù)據(jù)權(quán)利主體對個人數(shù)據(jù)的交易，則數(shù)據(jù)權(quán)利主體能較為自由地選擇數(shù)據(jù)控制者，這樣也能避免數(shù)據(jù)鴻溝帶來的數(shù)據(jù)壟斷和數(shù)據(jù)閉鎖。

當(dāng)然，選擇哪些類型的個人數(shù)據(jù)進行交易等內(nèi)容還需要進一步完善，但是允許數(shù)據(jù)主體交易個人數(shù)據(jù)并不必然效率低下。反對的理由認為，一對一進行數(shù)據(jù)交易增加數(shù)據(jù)交易成本，不利于數(shù)據(jù)流通與共享。此觀點實際上是將是否允許自然人進行個人數(shù)據(jù)交易與個人數(shù)據(jù)如何交易兩個問題混淆在一起?？隙ㄗ匀蝗藗€人數(shù)據(jù)交易并不否定數(shù)據(jù)經(jīng)營者的締約權(quán)，如果單條個人數(shù)據(jù)價值過低，交易也不容易發(fā)生，如果自然人對個人數(shù)據(jù)進行交易增加了數(shù)據(jù)經(jīng)營者的成本，數(shù)據(jù)經(jīng)營者可以對數(shù)據(jù)服務(wù)收費。不可否認，“免費”已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主要經(jīng)營模式，一旦打破勢必會影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的常規(guī)運營模式。因此，允許個人數(shù)據(jù)進行交易并非在任何情形下都適用，如果是免費接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，則個人數(shù)據(jù)的讓渡雖然是無償?shù)?，但是在相?yīng)范圍的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，數(shù)據(jù)經(jīng)營者收集個人數(shù)據(jù)則是自然人支付的對價，從這個角度來看，個人數(shù)據(jù)交易已經(jīng)發(fā)生，只不過通過服務(wù)按個人數(shù)據(jù)的方式進行。但是對于經(jīng)營者超越經(jīng)營范圍、超目的使用個人數(shù)據(jù)，個人數(shù)據(jù)交易應(yīng)當(dāng)被允許。不過應(yīng)當(dāng)允許并不代表個人數(shù)據(jù)交易一定現(xiàn)實發(fā)生，還需要相應(yīng)的制度保障，本文后面再詳述。

反對自然人進行個人數(shù)據(jù)交易的重要理由還包括個人數(shù)據(jù)的準(zhǔn)公共物品特征不適宜私有，應(yīng)當(dāng)公有。本文也認為，靜態(tài)地將個人數(shù)據(jù)權(quán)屬化并非好的選擇，數(shù)據(jù)控制者在符合法律規(guī)定條件下可以對個人數(shù)據(jù)交易并沒有爭議，但是對于自然人將個人數(shù)據(jù)交易施加理論上的限制不妥當(dāng)，如果單純以個人數(shù)據(jù)的人格權(quán)屬性和個人數(shù)據(jù)的準(zhǔn)公共物品特征并不能證明個人數(shù)據(jù)一定不能交易，從經(jīng)濟效率的角度禁止自然人對個人數(shù)據(jù)進行交易不能帶來效率最大化。

三、數(shù)據(jù)要素市場下個人數(shù)據(jù)交易多元化模式劃分

根據(jù)科斯定理，如果成本為零，權(quán)利無論配置在哪一方，效益都是最大化。但是對于個人數(shù)據(jù)的分析就不能簡單套用科斯定理，如果將個人數(shù)據(jù)收集或處理配置給自然人，即自然人決定個人數(shù)據(jù)如何收集或處理，其利益完全由自然人享有，該配置效益很難最大化。首先，自然人對個人數(shù)據(jù)收集或處理存在有限理性，基于對損失的畏懼，權(quán)利所有人往往會索要過高的價格，個人數(shù)據(jù)交易很難實現(xiàn)。其次，將個人數(shù)據(jù)碎片化為自然人單獨控制，很難發(fā)揮大數(shù)據(jù)的功效，個人數(shù)據(jù)的利用效率也會大打折扣。另外，個人數(shù)據(jù)的無形性特征使之可以共享，因此個人數(shù)據(jù)如果適用物權(quán)絕對性理論反而不利于其價值最大化發(fā)揮。當(dāng)然個人數(shù)據(jù)收集或處理涉及很多環(huán)節(jié)，簡單地把個人數(shù)據(jù)權(quán)利絕對地配置給自然人不可取，但完全配置給企業(yè)也不妥，至少從個人數(shù)據(jù)的源頭產(chǎn)生入手，區(qū)分個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體有一定可取之處。①參見陽雪雅：《論個人信息的界定、分類及流通體系——兼評〈民法總則〉第111 條》，《東方法學(xué)》2019 年第4 期。然而，無論個人數(shù)據(jù)屬于哪個主體，個人數(shù)據(jù)都是基于自然人而產(chǎn)生的，因此即使企業(yè)收集或處理個人數(shù)據(jù)，也需要考慮不損害自然人利益。

其實用戶與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一對一訂立個人數(shù)據(jù)授權(quán)合同，考慮到交易成本，在現(xiàn)有技術(shù)、市場條件下還很難全面實現(xiàn)。因此單個用戶通過合同的方式與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行交易談判，將自身的網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)以一定的價格授權(quán)給服務(wù)商使用的可能性并不大。①參見梅夏英、朱開鑫：《論網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)的法律屬性與利用規(guī)則》，《北方法學(xué)》2019 年第2 期。但是企業(yè)隱私政策的合同說有利于促成統(tǒng)一的隱私政策轉(zhuǎn)化為不同用戶與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者制定差別性的隱私協(xié)議，從而使用戶更易于自主控制個人數(shù)據(jù)。②參見陽雪雅：《論個人信息的界定、分類及流通體系——兼評〈民法總則〉第111 條》，《東方法學(xué)》2019 年第4 期。

個人數(shù)據(jù)交易按是否有中介組織的介入，可以分為一對一交易模式、第三方機構(gòu)服務(wù)的交易模式和大數(shù)據(jù)中心的交易模式。一對一的交易模式是指自然人將個人數(shù)據(jù)進行交易或者其他企業(yè)將個人數(shù)據(jù)進行交易?，F(xiàn)有理論和實踐更多通過同意機制解決個人數(shù)據(jù)的流動，即只要征得自然人數(shù)據(jù)主體同意，數(shù)據(jù)控制者就能使用個人數(shù)據(jù)。企業(yè)將個人數(shù)據(jù)進行流動，根據(jù)三重授權(quán)原則，也需要征得數(shù)據(jù)主體的同意。但是同意機制掩蓋了數(shù)據(jù)自然人的利益訴求，并不能激勵數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)交易，同時對于已經(jīng)有一定個人數(shù)據(jù)資源的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)，其也缺乏動力進行個人數(shù)據(jù)流動，個人數(shù)據(jù)閉鎖市場更容易形成。真正有質(zhì)量的個人數(shù)據(jù)市場很缺乏，大數(shù)據(jù)交易中心的個人數(shù)據(jù)更多聚焦于匿名數(shù)據(jù)，未能充分發(fā)揮個人數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值，如何將個人數(shù)據(jù)盤活，成為數(shù)據(jù)流動制度中必須解決的問題。

對于一對一的個人數(shù)據(jù)交易市場，首先應(yīng)尊重數(shù)據(jù)主體意愿，其次要對個人數(shù)據(jù)定價。企業(yè)通過隱私政策收集自然人的基本信息，該信息也是自然人獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的對價。如自然人在某購物網(wǎng)站購物，企業(yè)收集用戶的姓名、手機號、地址是基于服務(wù)而合理收集，但是如果收集用戶的通訊錄、上網(wǎng)痕跡等信息則有可能過度收集，企業(yè)應(yīng)取得個人的單獨授權(quán)，還可以建立單獨付費的通道，從而約束企業(yè)等數(shù)據(jù)控制者濫用個人數(shù)據(jù)行為。

2020 年7 月30 日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院裁判微信讀書軟件侵害個人數(shù)據(jù)案具有一定的典型意義。原告黃某主張在其不知情的情形下，微信讀書軟件自動關(guān)注微信好友，默認向未關(guān)注的微信好友公開讀書信息等。北京互聯(lián)網(wǎng)法院裁判認為：被告未對原告顯著告知，侵害了原告的個人數(shù)據(jù)權(quán)益，被告應(yīng)停止侵害，書面賠禮道歉，賠償原告公證費，駁回原告其他訴訟請求。單純從經(jīng)濟效益的角度衡量，原告進行訴訟的成本非常高，該案件僅僅確立了個人數(shù)據(jù)受保護的條件，但是保護力度還是非常薄弱。企業(yè)對個人數(shù)據(jù)處理的動力是來自個人數(shù)據(jù)具有的商業(yè)價值，雖然有學(xué)者認為單個數(shù)據(jù)價值比較低，只有集合成大數(shù)據(jù)才有處理的價值③參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學(xué)》2018 年第3 期。，但是在“消費者就是上帝”的社會，對單個消費者的精準(zhǔn)分析也是企業(yè)生財之道，個人數(shù)據(jù)的價值日益明顯。

當(dāng)然，將個人數(shù)據(jù)的價值完全賦予任何一方獨享都不利于個人數(shù)據(jù)交易市場的形成，也不利于實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)價值的最大化。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者提供免費的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時收集的自然人的個人數(shù)據(jù)就是對價，但是對于超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍外的個人數(shù)據(jù)的收集，則可以向消費者提供有償獲取個人數(shù)據(jù)的路徑。企業(yè)層面缺乏有償獲取個人數(shù)據(jù)的激勵機制，形成贏者通吃的局面，越是大的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)獲取的個人數(shù)據(jù)越多。由于個人數(shù)據(jù)缺乏估值市場，數(shù)據(jù)控制者并沒有動力單獨交易個人數(shù)據(jù)，而是更傾向于將個人數(shù)據(jù)研發(fā)出產(chǎn)品進行銷售。要素市場上個人數(shù)據(jù)的交易價值被大大低估，個人數(shù)據(jù)產(chǎn)品的溢價又容易被少數(shù)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)獲得，數(shù)據(jù)要素并沒有公平實現(xiàn)流動，會直接阻礙數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。

隨著競爭的加劇，很多網(wǎng)絡(luò)企業(yè)開始細分市場，通過會員制等付費方式給消費者提供更優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，免費的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是獲取用戶流量的方式，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)發(fā)展到一定階段，無償與有償都將存在，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍過度收集自然人的個人數(shù)據(jù)，消費者可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對這部分個人數(shù)據(jù)提供對價。

一對一的個人數(shù)據(jù)交易還可能發(fā)生在企業(yè)之間。對于企業(yè)之間通過個人數(shù)據(jù)合同交易數(shù)據(jù)，關(guān)注的重點就在于企業(yè)獲得個人數(shù)據(jù)是否合法。根據(jù)隱私政策規(guī)定，企業(yè)如果將個人數(shù)據(jù)向第三方企業(yè)流動，須征得自然人數(shù)據(jù)主體的同意。在個人數(shù)據(jù)價值賦能的基礎(chǔ)上，對于敏感型的個人數(shù)據(jù)應(yīng)嚴格禁止交易，對于非敏感的個人數(shù)據(jù)可以進一步區(qū)分。如果企業(yè)未對該個人數(shù)據(jù)支付對價，在征得自然人數(shù)據(jù)主體同意的基礎(chǔ)上，自然人可以選擇是否流轉(zhuǎn)該個人數(shù)據(jù)，如果有個人數(shù)據(jù)對價，該對價應(yīng)在扣除企業(yè)成本的基礎(chǔ)上，由自然人享有對價包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者金錢等其他形式。由于該個人數(shù)據(jù)，前手企業(yè)并未支付對價，則自然人應(yīng)在符合一定條件下享有數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，即自然人有權(quán)選擇將企業(yè)提供的服務(wù)范圍外的個人數(shù)據(jù)進行交易，但是一旦將個人數(shù)據(jù)有償轉(zhuǎn)讓出去，該個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)將會受到交易買受人企業(yè)的限制。在理順個人數(shù)據(jù)價值的基礎(chǔ)上，個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)也能充分行使，既能激勵數(shù)據(jù)自然人流動個人數(shù)據(jù)，也能避免個別數(shù)據(jù)控制者形成數(shù)據(jù)壟斷。

現(xiàn)階段，企業(yè)之間數(shù)據(jù)流動還包括數(shù)據(jù)控制者企業(yè)開放數(shù)據(jù)接口，允許企業(yè)獲取數(shù)據(jù)。應(yīng)用程序接口API 是指軟件系統(tǒng)不同組成部分銜接的約定。在數(shù)據(jù)通過API 進行共享或轉(zhuǎn)讓的過程中，數(shù)據(jù)提供方開放API，以便于數(shù)據(jù)的需求方能通過計算機語言訪問數(shù)據(jù)。這種模式并不需要數(shù)據(jù)提供方將數(shù)據(jù)全部復(fù)制后一次性地提供給需求方，而是實現(xiàn)了按需訪問數(shù)據(jù)，可以按照訪問的次數(shù)或市場定價進行收費。①參見何淵主編：《數(shù)據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2020 年版，第160 頁。

企業(yè)之間最容易產(chǎn)生糾紛的情形就是數(shù)據(jù)需求企業(yè)未征得個人數(shù)據(jù)處理者同意，大量爬取網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的數(shù)據(jù)，也就是網(wǎng)絡(luò)爬蟲。網(wǎng)絡(luò)爬蟲作為一種頗具爭議的收集數(shù)據(jù)方式，也引發(fā)了一系列訴訟。②參見“淘寶訴美景公司案”“百度與大眾點評不正當(dāng)競爭糾紛案”等。網(wǎng)絡(luò)爬蟲的原理是通過網(wǎng)頁的鏈接地址來尋找網(wǎng)頁，從網(wǎng)站某一個頁面開始，讀取網(wǎng)頁的內(nèi)容，找到在網(wǎng)頁中的其他鏈接地址，然后通過這些鏈接地址尋找下一個網(wǎng)頁，這樣一直循環(huán)下去，直到按照某種策略把互聯(lián)網(wǎng)上所有的網(wǎng)頁和數(shù)據(jù)都抓取完為止。③同注①。很明顯，網(wǎng)絡(luò)爬蟲不可能取得所有數(shù)據(jù)控制主體和數(shù)據(jù)自然人的同意，對于爬蟲企業(yè)與非爬蟲企業(yè)產(chǎn)生爭議的案例都是基于數(shù)據(jù)利益而產(chǎn)生，如果是非競爭行業(yè)爭議較少，但是屬于競爭范圍，就會產(chǎn)生爭端?，F(xiàn)有判例更多考量企業(yè)之間的競爭利益，較少考慮個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體的利益。①See Parks,Andrew M,“Unfair Collection: Reclaiming Control of Publicly Available Personal Information from Data Scrapers”,120 Mich.L.Rev.913 (2022).雖然在“新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案”中法院提出三重授權(quán)原則②參見許可：《數(shù)據(jù)保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017 年第6 期。，但是自然人授權(quán)在數(shù)據(jù)爬蟲中操作成本很高，因為自然人無法獲知哪些企業(yè)爬蟲。如果個人數(shù)據(jù)交易市場建立，爬蟲企業(yè)通過對個人數(shù)據(jù)支付對價，則個人數(shù)據(jù)交易鏈條將變得十分清晰，規(guī)范的爬蟲市場也能建立。當(dāng)然未解決的問題十分突出：如何對個人數(shù)據(jù)估價？支付對價的方式如何從技術(shù)上建立？本文后面將對此詳述。

第二類是第三方服務(wù)平臺的個人數(shù)據(jù)交易，由于個人數(shù)據(jù)交易立法的缺失，一些數(shù)據(jù)公司的個人數(shù)據(jù)交易往往在違法邊緣進行。特別是個人數(shù)據(jù)自然人很難全鏈條掌握個人數(shù)據(jù)交易的動態(tài)，個人數(shù)據(jù)第三方服務(wù)平臺則能為個人數(shù)據(jù)交易提供合作機會，該平臺不同于大數(shù)據(jù)交易中心，個人數(shù)據(jù)自然人、個人數(shù)據(jù)控制者、個人數(shù)據(jù)需求者都可以在該平臺發(fā)布供求信息，該平臺的法律地位是中介組織，為個人數(shù)據(jù)交易搭建橋梁。

無論我們是否承認，個人數(shù)據(jù)交易已經(jīng)發(fā)生，由于缺乏立法指引，個人數(shù)據(jù)交易更多地在灰色市場或者黑色市場進行。對于個人數(shù)據(jù)自然人，個人數(shù)據(jù)價值被嚴重低估，而且缺乏透明的交易程序，極容易衍生違法甚至犯罪行為。對于個人數(shù)據(jù)控制者，很多違法數(shù)據(jù)交易是內(nèi)鬼造成，擾亂了個人數(shù)據(jù)交易市場。對于個人數(shù)據(jù)需求者，個人數(shù)據(jù)交易成本大幅增加，個人數(shù)據(jù)的合規(guī)成本也隱含其中，這直接制約了個人數(shù)據(jù)的有效利用，個人數(shù)據(jù)交易的第三方服務(wù)平臺具有建立的必要性。對于大數(shù)據(jù)中心的個人數(shù)據(jù)交易，由于現(xiàn)在很多數(shù)據(jù)都是匿名數(shù)據(jù)交易，缺乏可識別性，并不屬于本文探討范圍。

四、數(shù)據(jù)要素市場下個人數(shù)據(jù)交易的實現(xiàn)

（一）個人數(shù)據(jù)交易的權(quán)利基礎(chǔ)：個人數(shù)據(jù)持有權(quán)或使用權(quán)交易

長期以來，理論界普遍認為數(shù)據(jù)權(quán)屬不清晰制約個人數(shù)據(jù)交易，實踐似乎也契合了該結(jié)論，個人數(shù)據(jù)交易確實不甚發(fā)達。為了厘清個人數(shù)據(jù)權(quán)屬，法律融貫主義提供了思考基礎(chǔ)③參見蔡琳：《融貫論的可能性與限度——作為追求法官論證合理性的適當(dāng)態(tài)度和方法》，《法律科學(xué)》2008 年第3 期。，通過法律規(guī)范中的原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)去對接個人數(shù)據(jù)權(quán)屬，進而提出個人數(shù)據(jù)所有權(quán)說、個人數(shù)據(jù)共有權(quán)。④See HU Ying,“Private and Common Property Rights in Personal Data”,33 SAcLJ 173 (2021).但是傳統(tǒng)的權(quán)屬視角并不能完全適用個人數(shù)據(jù)，體系自洽和邏輯自洽的融貫主義在個人數(shù)據(jù)領(lǐng)域不敷適用。

雖然個人數(shù)據(jù)交易的基礎(chǔ)——個人數(shù)據(jù)權(quán)屬不甚清晰，但是《個人信息保護法》賦予個人對個人信息處理的控制權(quán)，在一定程度上也能促進個人數(shù)據(jù)交易。不過企業(yè)通過制定一攬子隱私政策使個人信息處理并不透明，個人對隱私政策的同意容易異化成損害自己數(shù)據(jù)利益的工具。為了平衡個人與企業(yè)的數(shù)據(jù)利益，形式上或者實質(zhì)上改進隱私政策①參見王俐智：《隱私政策“知情同意困境”的反思與出路》，《法制與社會發(fā)展》2023 年第2 期。、賦予個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體同意的撤回權(quán)②參見萬方：《個人信息處理中的“同意”與“同意撤回”》，《中國法學(xué)》2021 年第1 期。、否認個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體同意的承諾效力③參見姚佳：《知情同意原則抑或信賴授權(quán)原則——兼論數(shù)字時代的信用重建》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第2 期；高富平：《同意≠授權(quán)——個人信息處理的核心問題辨析》，《探索與爭鳴》2021 年第4 期。等觀點都是在強化個人對個人數(shù)據(jù)的控制權(quán)，從而實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)交易。

由于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)主要控制個人數(shù)據(jù)，基于數(shù)據(jù)壟斷，個人數(shù)據(jù)交易很難發(fā)生，個人也很難獲取個人數(shù)據(jù)交易的利益。有學(xué)者提出通過對訪問權(quán)的構(gòu)造，使具有合法利益的消費者和具有創(chuàng)新能力的企業(yè)能夠獲得對數(shù)據(jù)的訪問權(quán)。④參見王洪亮、葉翔：《數(shù)據(jù)訪問權(quán)的構(gòu)造——數(shù)據(jù)流通實現(xiàn)路徑的再思考》，《社會科學(xué)研究》2023 年第1 期。也有學(xué)者提出為了構(gòu)建數(shù)據(jù)開放體系，賦予對個人數(shù)據(jù)進行改進和完善的主體獲得數(shù)據(jù)持有者權(quán)，這樣在保護個人數(shù)據(jù)正當(dāng)合法利益的前提下，數(shù)據(jù)流通更容易實現(xiàn)。⑤參見高富平：《論數(shù)據(jù)持有者權(quán)——構(gòu)建數(shù)據(jù)流通利用秩序的新范式》，《中外法學(xué)》2023 年第2 期。

可見，基于個人數(shù)據(jù)的復(fù)雜性，個人數(shù)據(jù)權(quán)屬不應(yīng)受制于傳統(tǒng)民法思路——對個人數(shù)據(jù)進行靜態(tài)絕對化賦權(quán)。為了促進個人數(shù)據(jù)交易，有學(xué)者從權(quán)利束視角⑥參見王利明：《論數(shù)據(jù)權(quán)益：以“權(quán)利束”為視角》，《政治與法律》2022 年第7 期。、關(guān)系視角⑦參見戴昕：《數(shù)據(jù)界權(quán)的關(guān)系進路》，《中外法學(xué)》2021 年第6 期。、權(quán)利塊視角⑧參見許可：《從權(quán)利束邁向權(quán)利塊：數(shù)據(jù)三權(quán)分置的反思與重構(gòu)》，《中國法律評論》2023 年第2 期。、“誰取得、誰控制、誰使用”的開放主義“賦權(quán)”⑨同注⑤。等視角去理解。《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”）提出的三權(quán)分置是我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)設(shè)計的最新頂層方案，該理論淡化所有權(quán)、強調(diào)使用權(quán)，突破傳統(tǒng)大陸法系財產(chǎn)權(quán)架構(gòu)。個人數(shù)據(jù)交易并不能完全照搬所有權(quán)交易，個人數(shù)據(jù)的非排他性、非競爭性的特征決定了個人數(shù)據(jù)交易的共時性，個人數(shù)據(jù)發(fā)生持有權(quán)或者加工使用權(quán)有償流轉(zhuǎn)就是個人數(shù)據(jù)交易。數(shù)據(jù)二十條提出的數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)中的個人數(shù)據(jù)交易也只能發(fā)生在前兩種權(quán)利交易，數(shù)據(jù)產(chǎn)品本身已經(jīng)不是個人數(shù)據(jù)，就不會存在個人數(shù)據(jù)交易，但是同樣會存在個人數(shù)據(jù)保護。

綜觀之，物權(quán)的支配性、債權(quán)的相對性、知識產(chǎn)權(quán)的獨創(chuàng)性等權(quán)利特性并不能完全對接個人數(shù)據(jù)。個人數(shù)據(jù)雖然也具有私權(quán)性，但是促進個人數(shù)據(jù)的流動背后體現(xiàn)了個人數(shù)據(jù)的社會性和公共性。以私權(quán)權(quán)屬概念理解個人數(shù)據(jù)并不全面，個人數(shù)據(jù)交易前提雖然是確權(quán)，但是應(yīng)避免數(shù)據(jù)確權(quán)的誤區(qū)⑩參見周漢華：《數(shù)據(jù)確權(quán)的誤區(qū)》，《法學(xué)研究》2023 年第2 期。，并不一定確立所有權(quán)，其邏輯起點是誰有權(quán)交易，誰有權(quán)獲得利益。首先，個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體是個人數(shù)據(jù)的來源者，個人數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，正如勞動力對于自然人，個人有權(quán)出賣勞動力，個人也有權(quán)決定個人數(shù)據(jù)交易。個人數(shù)據(jù)與勞動力不同之處在于個人數(shù)據(jù)能與自然人分離，單獨流動發(fā)生價值。個人數(shù)據(jù)合法持有者在合法合規(guī)的情形下能進行個人數(shù)據(jù)交易。高富平教授提出，為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放，數(shù)據(jù)持有者并不能阻斷數(shù)據(jù)接收者對數(shù)據(jù)的流通。?同注⑤。不可否認，從法律融貫主義界定個人數(shù)據(jù)權(quán)屬已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)移到基于個人數(shù)據(jù)實用性而淡化所有權(quán)理論，強調(diào)個人數(shù)據(jù)的流通與利用。另外，按照“誰投入、誰貢獻、誰受益”標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)對個人數(shù)據(jù)加工使用的主體可以流通個人數(shù)據(jù)，當(dāng)然也可以基于自己的投入獲取一定利益。

但是，僅僅依靠個人數(shù)據(jù)供給方與個人數(shù)據(jù)接收方雙方交易，很難形成規(guī)?；膫€人數(shù)據(jù)交易市場。一方面，個人數(shù)據(jù)單獨價值比較低，交易雙方缺乏交易動力；另一方面，個人數(shù)據(jù)處理者往往是網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)，基于數(shù)據(jù)壟斷容易產(chǎn)生數(shù)據(jù)閉鎖效應(yīng)，交易也很難發(fā)生。因此，企業(yè)之間數(shù)據(jù)爬取較容易發(fā)生。司法實踐并未一刀切禁止數(shù)據(jù)爬取，而是通過反不正當(dāng)競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法等既有規(guī)定去規(guī)制?，F(xiàn)有個人數(shù)據(jù)交易主要表現(xiàn)為兩種情形：通過當(dāng)事人合意實現(xiàn)，或者通過數(shù)據(jù)爬取等方式實現(xiàn)?；趥€人數(shù)據(jù)的特殊性，個人數(shù)據(jù)交易市場并不發(fā)達，個人數(shù)據(jù)交易的實現(xiàn)還需要制度創(chuàng)新。

簡言之，數(shù)據(jù)的價值在于流動，不能因為個人數(shù)據(jù)的特殊性禁止個人數(shù)據(jù)交易。在對個人數(shù)據(jù)進行分層分類保護的基礎(chǔ)上，還需要制度保障個人數(shù)據(jù)持有權(quán)、個人數(shù)據(jù)使用權(quán)交易。

（二）個人數(shù)據(jù)交易的制度創(chuàng)新：個人數(shù)據(jù)托管

現(xiàn)有個人數(shù)據(jù)交易或者通過當(dāng)事人自主達成協(xié)議，或者通過第三方數(shù)據(jù)中介進行交易。由于個人數(shù)據(jù)特殊性，主要表現(xiàn)為基于數(shù)據(jù)主體的知情同意或存在法定事由的交易，交易規(guī)模和交易質(zhì)量都有待提高。我國第三方中介服務(wù)的交易模式更多基于匿名數(shù)據(jù)或者去標(biāo)識的個人數(shù)據(jù)進行交易，不利于挖掘個人數(shù)據(jù)價值。雖提及數(shù)據(jù)信托交易的學(xué)者較多，但在我國仍處于理論設(shè)想階段①參見翟志勇：《論數(shù)據(jù)信托：一種數(shù)據(jù)治理的新方案》，《東方法學(xué)》2021 年第4 期；馮果、薛亦颯：《從“權(quán)利規(guī)范模式”走向“行為控制模式”的數(shù)據(jù)信托——數(shù)據(jù)主體權(quán)利保護機制構(gòu)建的另一種思路》，《法學(xué)評論》2020 年第3 期；冉從敬、唐心宇、何夢婷：《數(shù)據(jù)信托：個人數(shù)據(jù)交易與管理新機制》，《圖書館論壇》2022 年第3 期。，具體適用存在諸多障礙。②參見邢會強：《數(shù)據(jù)控制者的信義義務(wù)理論質(zhì)疑》，《法制與社會發(fā)展》2021 年第4 期。完善數(shù)據(jù)中間商模式以及鼓勵建立數(shù)據(jù)中介機構(gòu)等多元化的第三方數(shù)據(jù)服務(wù)機構(gòu)可以在一定程度上彌補交易數(shù)量和交易質(zhì)量的問題③參見倪楠：《歐盟模式下個人數(shù)據(jù)共享的建構(gòu)與借鑒——以數(shù)據(jù)中介機構(gòu)為視角》，《法治研究》2023 年第2 期；李振華、王同益：《數(shù)據(jù)中介的多元模式探析》，《大數(shù)據(jù)》2022 年第4 期。，但個人數(shù)據(jù)交易不足并不能完全通過既有理論和制度實現(xiàn)，必須從頂層設(shè)計進行突破。

英美法系在傳統(tǒng)數(shù)據(jù)經(jīng)紀人的基礎(chǔ)上，進一步總結(jié)出數(shù)據(jù)信托的交易模式④See Jack M.Balkin,“The Fiduciary Model of Privacy”,134 Harv.L.Rev.11 (2020).，這也是學(xué)者們希冀從該理論創(chuàng)新交易模式的突破。歐盟對個人數(shù)據(jù)交易也進行了有益探索，有學(xué)者提出了個人信息管理系統(tǒng)（PIMS）。⑤See Heleen Janssen & Jatinder Singh,“Personal Information Management Systems”,11 Internet Policy Rev.1,2 (2022).歐洲數(shù)據(jù)保護監(jiān)督機構(gòu) (The European Data Protection Supervisor）已經(jīng)開始推動PIMS 建設(shè)。⑥See Narayani Anand,“Personal Data Exchanges-Towards an Equitable Fourth Industrial Revolution”,7 NLIU Law Rev.18,42 (2018).個人數(shù)據(jù)信息管理系統(tǒng)就是第三方對個人數(shù)據(jù)托管，數(shù)據(jù)受托人與數(shù)據(jù)企業(yè)進行談判和交易，并按照數(shù)據(jù)主體的指示，代表其允許這些數(shù)據(jù)企業(yè)訪問和使用個人數(shù)據(jù)。⑦參見塞巴斯蒂安·洛塞等編：《數(shù)據(jù)交易：法律·政策·工具》，曹博譯，彭誠信主編，上海人民出版社2021 年版，第301 頁。

數(shù)據(jù)二十條規(guī)定，對承載個人信息的數(shù)據(jù)，推動數(shù)據(jù)處理者按照個人授權(quán)范圍依法依規(guī)采集、持有、托管和使用數(shù)據(jù)，探索由受托者代表個人利益，監(jiān)督市場主體對個人信息數(shù)據(jù)進行采集、加工、使用的機制?？梢?，個人數(shù)據(jù)托管路徑成為個人數(shù)據(jù)交易理論和實踐的新動向。個人數(shù)據(jù)交易托管具有以下優(yōu)越性：

1.具有可信度的第三方托管可以減輕個人數(shù)據(jù)的交易成本，尤其是可以為個人數(shù)據(jù)需求方提供便捷效率的交易程序。國外已經(jīng)有很多公司在進行托管云這方面的實踐。專業(yè)的數(shù)據(jù)處理公司可以為數(shù)據(jù)供給方提供數(shù)據(jù)托管方面的服務(wù)，同時利用托管云來為數(shù)據(jù)需求方提供專業(yè)的技術(shù)分析服務(wù)，尤其是幫助服務(wù)者免受個人數(shù)據(jù)收集違規(guī)的困擾。①See Konstantinos Stylianou,“An Evolutionary Study of Cloud Computing Services Privacy Terms”,27 J.Comput.Inf.Law 101 (Summer 2010).另外，云計算這種新型技術(shù)，可以讓云服務(wù)不斷分層，托管云就是介于私有云和公有云之間產(chǎn)生出來的新的“云層”，大大減少了被服務(wù)公司收集、分析、儲存?zhèn)€人數(shù)據(jù)的成本，讓被服務(wù)公司對自身掌握的數(shù)據(jù)有更高的轉(zhuǎn)換效力。

2.具有可信度的第三方托管可以避免數(shù)據(jù)交易的復(fù)雜性。當(dāng)?shù)谌酵泄苁怯晒矙C構(gòu)或者政府提供的話，或者第三方托管是由政府認證的，數(shù)據(jù)交易程序就會變得很簡單，因為第三方托管可以代替政府降低個人數(shù)據(jù)交易中的風(fēng)險。

3.具有可信度的第三方托管可以有助于釋放個人數(shù)據(jù)的交易價值。個人數(shù)據(jù)持有者常常因為單個數(shù)據(jù)的價值低而低估個人數(shù)據(jù)價值。個人數(shù)據(jù)的交易價值通常由個人數(shù)據(jù)需求方?jīng)Q定，但是個人數(shù)據(jù)需求方并不完全清楚待交易的數(shù)據(jù)價值。第三方托管在釋放個人數(shù)據(jù)時，對個人數(shù)據(jù)不是“一次性”發(fā)放，而是分批釋放個人數(shù)據(jù)的價值，防止個人數(shù)據(jù)交易的價值浪費。

4.具有可信度的第三方托管可以擱置數(shù)據(jù)交易中權(quán)屬爭議。相較于個人數(shù)據(jù)信托，個人數(shù)據(jù)托管更有可操作性，也更容易在法律規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)制定中實現(xiàn)。

5.具有可信度的第三方托管可以有效化解數(shù)據(jù)中的“阿羅信息悖論”難題。根據(jù)阿羅信息悖論，個人數(shù)據(jù)交易雙方需要就個人數(shù)據(jù)交易的價值進行商討和談判，商討和談判的內(nèi)容是對個人數(shù)據(jù)的價值進行有效磋商，但是個人數(shù)據(jù)價值一旦被公開，就相當(dāng)于對方免費獲得了這些數(shù)據(jù)。對于無償交易的個人數(shù)據(jù)，阿羅信息悖論的影響是很小的。但是，對于有償交易的個人數(shù)據(jù)，第三方托管的存在可以緩解個人數(shù)據(jù)交易雙方的信任危機，托管方可以幫助當(dāng)事人判斷個人數(shù)據(jù)的交易價值。

6.第三方托管有助于化解個人數(shù)據(jù)信息介質(zhì)消失導(dǎo)致的個人數(shù)據(jù)滅失的困境。數(shù)據(jù)是信息的介質(zhì)，介質(zhì)就有消失的可能，然而第三方托管相當(dāng)于為個人數(shù)據(jù)的交易提供了一個副本，便于監(jiān)管機構(gòu)查詢。

（三）個人數(shù)據(jù)交易的技術(shù)支持：區(qū)塊鏈技術(shù)

區(qū)塊鏈?zhǔn)抢靡鸭用鼙Ｗo的鏈條式區(qū)塊結(jié)構(gòu)和分布式節(jié)點共識算法，來執(zhí)行數(shù)據(jù)驗證、存儲、更新的一種分布式去中心化的計算范式。②參見趙豐、周圍：《基于區(qū)塊鏈技術(shù)保護數(shù)字版權(quán)問題探析》，《科技與法律》2017 年第1 期。在區(qū)塊鏈搭建的數(shù)據(jù)交易平臺上，數(shù)據(jù)提供者在完成數(shù)據(jù)確權(quán)的基礎(chǔ)上，交由系統(tǒng)完成真實性、完整性與有效性的驗證，并形成去中心化的數(shù)據(jù)列表，供所有節(jié)點查閱、下載與應(yīng)用。當(dāng)數(shù)據(jù)交易雙方達成合作，交易信息將被上傳至區(qū)塊鏈，被系統(tǒng)記載并告知所有節(jié)點，交易信息將被所有節(jié)點記錄與保存，以保證交易更加智能。根據(jù)交易雙方的合作意愿，以代碼形式存在的合約將在條件滿足時自動執(zhí)行，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的買賣、租賃、借用、交換等。①參見杜均：《區(qū)塊鏈+：從全球50 個案例看區(qū)塊鏈的應(yīng)用與未來》，機械工業(yè)出版社2018 年版，第219 頁?？梢?，區(qū)塊鏈技術(shù)能打破數(shù)據(jù)孤島，形成一個開放共享的數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)。

目前我國個人數(shù)據(jù)保護的規(guī)定還比較概括、粗疏，但是個人數(shù)據(jù)保護的基本原則已經(jīng)初步確立，主要包括：個人數(shù)據(jù)同意原則、目的特定原則、信息真實準(zhǔn)確原則等。然而，同意原則、目的特定原則在實踐中往往流于形式，甚至很難實現(xiàn)②《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》第5 條規(guī)定了合法性、合理性、透明性、目的限制、數(shù)據(jù)最小化、準(zhǔn)確性、限期儲存等原則；我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41 條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意?！保淅Ь持饕w現(xiàn)為兩個方面：（1）個人數(shù)據(jù)主體無法獲知個人數(shù)據(jù)后續(xù)如何使用？同意原則容易阻礙個人數(shù)據(jù)的有效利用，寬松的同意原則有使個人數(shù)據(jù)濫用的危險。可見僅僅賦予個人數(shù)據(jù)主體同意權(quán)，現(xiàn)有一對一的交易模式不改變，個人數(shù)據(jù)自然人與個人數(shù)據(jù)使用者的利益關(guān)系就難以平衡。（2）個人數(shù)據(jù)的無限性、重復(fù)使用性、價值不易損耗性等特征使其在收集、處理過程中容易形成多元信息主體。由于個人數(shù)據(jù)透明機制的缺乏，個人數(shù)據(jù)違法使用的制度約束成本較低，個人數(shù)據(jù)濫用的風(fēng)險也很高。

基于個人數(shù)據(jù)收集、處理過程中存在的制度困境，區(qū)塊鏈技術(shù)能在一定程度上進行改善，區(qū)塊鏈便于查詢個人數(shù)據(jù)的主體。一方面，個人數(shù)據(jù)權(quán)利人將個人數(shù)據(jù)記錄在區(qū)塊鏈上，區(qū)塊鏈可以證明信息的存在，方便對信息進行查詢；另一方面，個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體可以更有效地利用大數(shù)據(jù)，防止其他主體濫用個人數(shù)據(jù)。區(qū)塊鏈權(quán)利人在區(qū)塊鏈上有自己的公鑰，當(dāng)需要交易時，可以由控制權(quán)利的持有者使用私鑰進行簽名。區(qū)塊鏈同時允許多元主體發(fā)生交易行為，例如，可以設(shè)置成兩個人聯(lián)合簽名才能進行一筆交易。③參見華劼：《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運用及其法律規(guī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第2 期。區(qū)塊鏈本身具有自我監(jiān)管的特點，其主要貢獻是為分布式社會系統(tǒng)和分布式人工智能研究提供了一套行之有效的去中心化的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、交互機制和計算模式④參見袁勇、王飛躍：《區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀與展望》，《自動化學(xué)報》2016 年第4 期。，能有效地降低濫用個人數(shù)據(jù)的風(fēng)險。

區(qū)塊鏈技術(shù)處于發(fā)展階段，但是它在個人數(shù)據(jù)交易方面具有極大的應(yīng)用前景，它能解決以下問題：（1）有利于個人數(shù)據(jù)權(quán)利人對個人數(shù)據(jù)的控制權(quán)。因為私鑰由個人數(shù)據(jù)權(quán)利人掌握，沒有私鑰，個人數(shù)據(jù)無法交易。（2）便于厘清個人數(shù)據(jù)收集、處理的法律關(guān)系，為個人數(shù)據(jù)作為有價值的資產(chǎn)提供了交易平臺。（3）易于建立個人數(shù)據(jù)利用的激勵機制。區(qū)塊鏈的智能合約可以記錄交易請求，將交易金額實時分配給交易參與人，最后將成功創(chuàng)建的智能合約通過彈性計算服務(wù)器更新存儲于后臺的分布式關(guān)系型數(shù)據(jù)庫，完成交易的結(jié)算服務(wù)流程。

可見，借助區(qū)塊鏈技術(shù)，個人數(shù)據(jù)自然人可以清晰地了解經(jīng)營者利用個人數(shù)據(jù)的情況，自然人與經(jīng)營者信息不對稱的狀況可以得到一定改善。不過當(dāng)下區(qū)塊鏈技術(shù)并不成熟⑤參見陳奇?zhèn)?、聶琳峰：《技術(shù)+法律：區(qū)塊鏈時代個人信息權(quán)的法律保護》，《江西社會科學(xué)》2020 年第6 期。，如何將技術(shù)更好地支持個人數(shù)據(jù)交易則非常關(guān)鍵。①See Daniel Eszteri,“Developing Blockchain-Based Distributed AI for Personal Data Protection”,Pro Futuro: A Jovo Nemzedekek Joga,vol.2020,no.1,2020,pp.9-27.

（四）個人數(shù)據(jù)交易的實現(xiàn)保障：定價規(guī)則

個人數(shù)據(jù)交易，數(shù)據(jù)定價成為不可回避的問題，其他學(xué)科探討較多②參見熊巧琴、湯珂：《數(shù)據(jù)要素的界權(quán)、交易和定價研究進展》，《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》2021 年第2 期；蔡莉、黃振弘、梁宇，等：《數(shù)據(jù)定價研究綜述》，《計算機科學(xué)與探索》2021 年第9 期。，法學(xué)關(guān)注相對較少。有觀點認為，數(shù)據(jù)權(quán)益定價平衡選用市場法、重置成本法和收益現(xiàn)值法作為數(shù)據(jù)權(quán)益定價的基礎(chǔ)。③參見包曉麗、齊延平：《論數(shù)據(jù)權(quán)益定價規(guī)則》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第3 期。但是，對個人數(shù)據(jù)如何定價并未提供具體建議。基于理論和實踐探索，全國首個數(shù)據(jù)經(jīng)紀人撮合交易定價器在廣州海珠發(fā)布，但該定價器是為數(shù)據(jù)資產(chǎn)設(shè)計，也不能直接對個人數(shù)據(jù)定價。

在現(xiàn)有制度下，企業(yè)之間交易個人數(shù)據(jù)更容易，企業(yè)通過API 接口交易數(shù)據(jù)、企業(yè)之間定制數(shù)據(jù)或者直接打包銷售數(shù)據(jù)，企業(yè)可以根據(jù)數(shù)據(jù)量、數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)的重要性、數(shù)據(jù)對企業(yè)競爭的替代性等因素來確定價格，個人數(shù)據(jù)定價由市場調(diào)整具有一定合理性。然而，個人與企業(yè)進行個人數(shù)據(jù)定價則較為困難，由自然人與企業(yè)協(xié)商確定價格，該方案雖然能體現(xiàn)意思自治，但是估價成本非常高，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特殊性就在于其吸納用戶能力很強，其用戶又不確定，具體談判確定價格并不現(xiàn)實。另外，可以通過第三方服務(wù)平臺代表自然人對個人數(shù)據(jù)進行談判確定價格，但現(xiàn)在的大數(shù)據(jù)交易所交易更多的是公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)，對個人數(shù)據(jù)交易相對比較謹慎，而且公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)中的個人數(shù)據(jù)往往是匿名數(shù)據(jù)，按照《個人信息保護法》，匿名數(shù)據(jù)不是個人數(shù)據(jù)。

個人數(shù)據(jù)的定價標(biāo)準(zhǔn)從會計學(xué)角度有成本法、重置法等，不過這些定價標(biāo)準(zhǔn)都是針對傳統(tǒng)意義上的物，而個人數(shù)據(jù)的價值并不是恒定不變，甚至不同個人數(shù)據(jù)在不同場景下的價值也有很大差異。對于自然人交易其個人數(shù)據(jù)，可以考慮其他市場的參考價格。由于正常市場交易的缺乏，很多個人數(shù)據(jù)通過黑市或者灰市進行交易，這兩種交易市場不利于個人數(shù)據(jù)合理有序的流動。然而，交易價格具有一定的參考價值，即使單條個人數(shù)據(jù)的交易價格也許很低，但企業(yè)釋放個人數(shù)據(jù)部分紅利給自然人，也能激勵自然人將自己的個人數(shù)據(jù)進行交易，逐步完善個人數(shù)據(jù)交易市場。

自然人進行交易的個人數(shù)據(jù)主要是非敏感型個人數(shù)據(jù)。非敏感的個人數(shù)據(jù)又可以分為自然人自己提供的原始數(shù)據(jù)，如姓名、身份證號、手機號等；自然人借助企業(yè)的設(shè)備或者技術(shù)等服務(wù)產(chǎn)生的個人數(shù)據(jù)，如QQ 號、微信號等。已經(jīng)加工分析過的個人數(shù)據(jù)等，往往通過算法體現(xiàn)出來。由于不同個人數(shù)據(jù)的性質(zhì)和凝聚的價值不同，并不是所有的個人數(shù)據(jù)都能被自然人自由交易。對于第一類自然人自己提供的原始數(shù)據(jù)，有的是自然人自己產(chǎn)生的，有的是國家基于管理需要而為自然人提供的，并未凝聚企業(yè)的投入，因此第一類個人數(shù)據(jù)被交易，購買個人數(shù)據(jù)方應(yīng)支付對價。不過實踐中這些數(shù)據(jù)往往是自然人參與網(wǎng)絡(luò)活動需要提供的一些信息，也可以作為接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的隱性對價，但是個人數(shù)據(jù)的溢價主要被網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)和其他商家獲得，個人數(shù)據(jù)權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)享有收益權(quán)。④參見孫禎鋒：《論數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)收益權(quán)》，《深圳社會科學(xué)》2023 年第3 期。對于借助企業(yè)設(shè)備或技術(shù)而存在的個人數(shù)據(jù)，往往通過用戶協(xié)議分配權(quán)利與義務(wù)，自然人并不能隨意轉(zhuǎn)讓個人數(shù)據(jù)。對于企業(yè)加工分析的個人數(shù)據(jù)，自然人無權(quán)進行交易。

由于企業(yè)與用戶缺乏個人數(shù)據(jù)交易，個人很難獲得個人數(shù)據(jù)收益，如用戶的瀏覽痕跡數(shù)據(jù)，從企業(yè)投入來看可以忽略不計，企業(yè)通過用戶的瀏覽痕跡能進行個性化服務(wù)，或者企業(yè)將瀏覽痕跡出售給廣告商，但瀏覽痕跡的相應(yīng)收益，個人被排除在外，這并不公平。反之，企業(yè)對個人數(shù)據(jù)做出了貢獻，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)獲得個人數(shù)據(jù)收益。如一些大V 的關(guān)注人數(shù)很多，大V 的賬號就具有很高的商業(yè)價值，不僅能帶來廣告收入，還能直接對粉絲進行銷售等。正因為這些個人數(shù)據(jù)存在企業(yè)平臺的成本，大V 將這些個人數(shù)據(jù)進行交易，極有可能會影響企業(yè)的競爭利益，因此個人交易個人數(shù)據(jù)還要考慮對前手企業(yè)平臺的補償。當(dāng)然前手企業(yè)為了避免類似商業(yè)風(fēng)險，也有可能提前與用戶訂立個性化的用戶協(xié)議，確定個人數(shù)據(jù)價格。

概言之，個人數(shù)據(jù)定價在由市場調(diào)整的基礎(chǔ)上，根據(jù)個人數(shù)據(jù)類型不同，須綜合考量個人數(shù)據(jù)成本、個人數(shù)據(jù)來源、個人數(shù)據(jù)再利用獲得的收益、利用場景、社會價值等因素。個人數(shù)據(jù)交易是個人數(shù)據(jù)定價的前提，個人數(shù)據(jù)定價規(guī)則又能保障個人數(shù)據(jù)交易，而且公平的定價規(guī)則還能激勵個人數(shù)據(jù)交易。

五、結(jié) 語

數(shù)據(jù)要素市場下，無論是否承認個人數(shù)據(jù)交易，都不能回避數(shù)據(jù)交易中個人數(shù)據(jù)的重要價值。特別是數(shù)據(jù)二十條明確了數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)，拓寬了個人數(shù)據(jù)交易的權(quán)屬思維。因此，對個人數(shù)據(jù)交易的認識不能局限于物權(quán)思維，而是要轉(zhuǎn)換到數(shù)據(jù)法思維，個人數(shù)據(jù)交易不僅會存在多主體共享共用，而且個人數(shù)據(jù)交易還可以通過個人數(shù)據(jù)托管、區(qū)塊鏈技術(shù)、特殊的定價機制實現(xiàn)。未來對個人數(shù)據(jù)交易研究需要強化激勵機制與安全機制研究，特別是加強通過第三方服務(wù)平臺的個人數(shù)據(jù)交易研究①See Regis Lanneau,“Online Platforms and the Future of Regulation”,13 J.Indian Law Soc.35 (2022).，尋找能夠協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)經(jīng)濟利益的解決方案。②參見塞巴斯蒂安·洛塞等編：《數(shù)據(jù)交易：法律·政策·工具》，曹博譯，彭誠信主編，上海人民出版社2021 年版，第304 頁。