聶友倫

一、問題的提出

自認罪認罰從寬改革試點以來，理論界較為一致地認為，認罪認罰從寬制度具有協(xié)商性司法的性質(zhì)，形構(gòu)了具有中國特色的控辯協(xié)商程序。①例如，陳瑞華教授認為：“一種具有中國特色的控辯協(xié)商制度在法律上逐步得到建立。”參見陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學論壇》2019 年第4 期。葉青教授認為：“認罪認罰從寬制度最大的創(chuàng)新之處在于體現(xiàn)了協(xié)商性司法的特點……認罪認罰從寬制度的核心即是具有中國特色的認罪協(xié)商程序?！眳⒁娙~青、吳思遠：《認罪認罰從寬制度的邏輯展開》，《國家檢察官學院學報》2017 年第1 期。胡銘教授認為：“從本質(zhì)來看，認罪認罰從寬是一種認罪協(xié)商的過程，是一種協(xié)商式刑事司法。”參見胡銘：《認罪協(xié)商程序：模式、問題與底線》，《法學》2017 年第1 期。魏曉娜教授認為：“認罪認罰制度的重點應當是確立具有突破性的控辯雙方之間的協(xié)商機制?！眳⒁娢簳阅龋骸督Y(jié)構(gòu)視角下的認罪認罰從寬制度》，《法學家》2019 年第2 期。協(xié)商性司法（Negotiated Justice）非指某項特定的刑事訴訟制度，達馬斯卡曾言：“大陸法系國家發(fā)展出了各異的協(xié)商模式，并不存在單一的如同英美法國家那樣的協(xié)商實踐……很難對他們的區(qū)別進行簡單描述?！雹贛irjan Dama?ka,“Negotiated Justice in International Criminal Courts”,2 J.Int.Crim.Justice 1018,1024 (2004).然從參與主體看，仍可對協(xié)商性司法的制度樣態(tài)作出粗略區(qū)分：第一，控辯協(xié)商，即檢察官與被告及其辯護律師進行的協(xié)商，協(xié)商結(jié)果體現(xiàn)了控辯雙方在定罪量刑方面的合意，典型樣本為美國的辯訴交易制度；第二，審辯協(xié)商，這種協(xié)商由法官直接參與，以德國“法院與訴訟參與人的協(xié)議”（Verst?ndigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten）為代表，典型的情況是，如果被指控人“完全地”或者“部分地”認罪自白，則法官可以向其允諾未來可判處刑罰的上限或減輕刑罰。①參見李倩：《德國認罪協(xié)商制度的歷史嬗變和當代發(fā)展》，《比較法研究》2020 年第2 期。概言之，協(xié)商性司法要求在刑事案件的處理中不同程度地給“協(xié)商”或者“合意”留有一定空間。②參見魏曉娜：《背叛程序正義：協(xié)商性刑事司法研究》，法律出版社2014 年版，第13 頁。就控辯協(xié)商而言，形式上余留的空間是一個控辯雙方對定罪與量刑達成合意的過程。但須注意，該過程本身并無實體意義——沒有強力支撐的契約不過是一紙空文，它們根本就沒有力量確保一個人的安全③參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館2017 年版，第128 頁?！魠f(xié)商結(jié)果對決定案件最終走向的法官沒有拘束力，則此種控辯協(xié)商便必然呈現(xiàn)為非實質(zhì)性樣態(tài)。

控辯協(xié)商制度的實質(zhì)化，關(guān)鍵在于賦予合意結(jié)果拘束法官的效力。集中體現(xiàn)認罪認罰從寬制度控辯協(xié)商屬性的效力規(guī)范為《刑事訴訟法》第201 條第1 款，其規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形?！北究钗牧x明確表達了控辯合意拘束法官的意思，即，除非出現(xiàn)法定的五種情形，否則法官“一般應當”采納控辯雙方已經(jīng)達成合意的罪名與量刑建議，不得擅自變更。然而，司法實踐似乎并未完全遵守這一規(guī)則。

比如，在較為典型的“余某某案”④被告人余金平酒后駕車撞擊行人，未下車查看，并徑行返回住處。抵達住處后，被告人擦拭車身血跡，又回案發(fā)現(xiàn)場附近觀望，發(fā)現(xiàn)救護車、警車，隨即至足療店躲藏。次日，家屬通知被告人警察已上門詢問，被告人遂向公安機關(guān)投案。審查起訴階段，被告人自愿認罪認罰并簽署具結(jié)書，但辯稱駕駛時不知道發(fā)生事故。檢察機關(guān)指控被告人犯交通肇事罪，建議法院判處有期徒刑3 年、緩刑4 年。一審法院判處被告人有期徒刑2 年（實刑）。對該判決，檢察機關(guān)以未采納量刑建議為由提出抗訴，被告人以量刑過重為由提出上訴。二審法院認為，從客觀證據(jù)判斷，上訴人始終處于清醒自控的狀態(tài)，其“不明知撞人”的辯解不能成立，而且，因“行為人在事故發(fā)生時駕車撞擊的是人還是物屬關(guān)鍵性的主要犯罪事實”，系自首的構(gòu)成要件，上訴人未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首。最終，二審法院改判上訴人有期徒刑3 年6 個月。參見北京市第一中級人民法院（2019）京01 刑終628 號刑事判決書。與“劉某某案”⑤被告人劉小華涉嫌受賄，由監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查，后移送檢察機關(guān)審查起訴。審查起訴期間，被告人自愿認罪認罰，與檢察機關(guān)簽署了認罪認罰具結(jié)書。檢察機關(guān)遂向法院提起公訴，指控被告人劉小華犯受賄罪，建議在有期徒刑3 年至3 年6 個月之間判刑。一審法院判處被告人有期徒刑2 年。因未采納量刑建議，檢察機關(guān)提出抗訴。二審法院經(jīng)審理認為，本案屬于《刑事訴訟法》第201 條第1 款第（五）項即“其他可能影響公正審判的情形”，即“不對被告人減輕處罰可能會影響到公正審判的”，裁定駁回抗訴，維持原判。參見北京市高級人民法院（2019）京刑終110 號刑事裁定書。中，法官未采納控辯雙方達成的一致意見，而且，由于很難無異議地將其歸入法定五種除外情形，其決定表面上違反了《刑事訴訟法》第201條第1 款設定的規(guī)則。但是，法官總能通過對本條的解釋，如將第2 款的“量刑建議明顯不當”解釋為五種除外情形外的另一種除外情形或五種除外情形中的“其他可能影響公正審判的情形”，從而繞開第1 款對其施加的拘束。事實上，法官對“一般應當”的規(guī)避還存在其他《刑事訴訟法》條款的隱性支撐，如第5 條（人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)）、第55 條（“證據(jù)確實、充分”應當符合以下條件……）、第233 條（第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查）等。與其去推敲這些行之有年的規(guī)定是否不當，不如說新增的第201 條及其形塑的“控辯協(xié)商”更為可疑。在此，筆者提出兩個遞進的問題：第一，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》框架下，“認罪認罰從寬”構(gòu)成實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度嗎？第二，假定前一問題的答案為否，那么，可否訴諸《刑事訴訟法》修正實現(xiàn)控辯協(xié)商制度的實質(zhì)化？

二、認罪認罰從寬并非實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度

從以上提問方式不難看出，筆者對“認罪認罰從寬制度的本質(zhì)是協(xié)商性司法”①向燕：《我國認罪認罰從寬制度的兩難困境及其破解》，《法制與社會發(fā)展》2018 年第4 期；吳思遠：《我國重罪協(xié)商的障礙、困境及重構(gòu)——以“權(quán)力—權(quán)利交互說”為理論線索》，《法學》2019 年第11 期。這一命題持懷疑態(tài)度。在理論上，除受制于控訴原則外，法官在事實認定與法律適用方面擁有完全的獨立性，而且，為踐行調(diào)查原則或澄清義務②參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2015 年版，第57 頁。，滿足證據(jù)裁判原則的要求，“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律”，他們就不會受《刑事訴訟法》第201 條第1 款之“一般應當”的拘束。理論矛盾在規(guī)范上體現(xiàn)為第201 條嚴重的結(jié)構(gòu)性問題：一方面，除外情形與“量刑建議明顯不當”須經(jīng)法官對案件進行實質(zhì)審查方能發(fā)現(xiàn)，而一旦進行了實質(zhì)審查，法官便會形成對案件事實與法律適用的自我認識，此時要求其采納控辯雙方的合意結(jié)果存在事實性障礙；另一方面，除外情形與“量刑建議明顯不當”幾乎涵蓋了定罪量刑的所有關(guān)節(jié)點，若法官的自我認識與控辯合意存在偏差，其都可以訴諸前述例外排除對合意結(jié)果的采納，而反對者難以依據(jù)本條規(guī)定對此提出任何有效抗辯。就結(jié)果而言，由于合意結(jié)果無法對法官形成有效拘束，控辯雙方商定的罪名與量刑建議難免成為空中樓閣。也正因如此，基于“認罪認罰從寬”構(gòu)建的控辯協(xié)商制度，僅具協(xié)商的形式而缺乏效力的內(nèi)涵，與實質(zhì)化的控辯協(xié)商制度相去甚遠。

（一）“一般應當”無法拘束法官對案件事實的認定

實質(zhì)性的控辯協(xié)商自應包含法官受控辯雙方合意事實約束的意思?？剞q協(xié)商的首要內(nèi)容與涉及案件實體方面的事實相關(guān)，對事實達成合意構(gòu)成了檢察官參與協(xié)商的動因。合意事實為何如此重要？一部分原因在于其能夠顯著降低案件的辦理難度（進而有效提升辦案效率），另一部分原因在于其能夠顯著提升指控的質(zhì)量。檢察官通過從寬許諾換取有罪供述，繼而構(gòu)建控辯雙方認可“協(xié)商認定事實”③陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016 年第2 期。，固然屬于協(xié)商之要素。但更關(guān)鍵的是，合意事實需要具有拘束法官的效力。合意事實與從寬互為因果，若法官完全不受合意事實的拘束，檢察官的從寬許諾便無實現(xiàn)的基礎與前景，如此，“以認罪換從寬，以從寬促認罪”的邏輯關(guān)系④參見孫長永：《認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，《中國法學》2019 年第3 期。則自始便不成立——控辯協(xié)商將變得毫無意義。

根據(jù)《刑事訴訟法》第201 條第1 款，對于認罪認罰案件，控辯雙方的合意事實原則上具有拘束法官的效力，只有除外情形是其例外。檢察機關(guān)指控的罪名和量刑建議須以事實為根據(jù)，“一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”暗含著“一般應當認可合意事實”的意思。換言之，若承認法官“一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”是一個具有規(guī)范意義的命令性規(guī)則，則法官“一般應當認可合意事實”也須被認為具有規(guī)則性質(zhì)，其受合意事實拘束。在通常情況下，由于合意事實被認為有拘束力，故有學者提出：“在被告人認罪案件中，法院沒有必要對定罪問題進行實質(zhì)性的法庭審理?！雹訇惾鹑A：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經(jīng)驗的考察》，《當代法學》2016 年第4 期。但是，不進行“實質(zhì)性的法庭審理”不代表對合意事實進行“實質(zhì)審查”缺乏必要。②這里的實質(zhì)審查主要是通過閱卷實現(xiàn)的。參見陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，《中國法學》2017 年第1 期。在我國刑事司法實踐中，閱卷審查其實較庭審審查更具實質(zhì)性。參見左衛(wèi)民：《時間都去哪兒了——基層法院刑事法官工作時間實證研究》，《現(xiàn)代法學》2017 年第5 期。合意事實對法官的拘束受五種除外情形的限制，而欲判斷如“被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應當追究其刑事責任的”“起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的”等情形是否存在，法官就必須對認罪認罰案件進行實質(zhì)審查。若經(jīng)實質(zhì)審查，法官對定罪事實產(chǎn)生了不同于合意事實的認識，將“變有罪為無罪”（除外情形一）或“變此罪為彼罪”（除外情形四），則仍應以自己認定的事實為準，不受“一般應當”的拘束。實踐案例表明，即便被告人完全認可檢察機關(guān)指控的事實，若法院審查后認為有罪證據(jù)未達法定證明標準的，最終仍將判決被告人無罪。③參見章寧旦：《一男子自首稱“無證駕車撞人致死”證據(jù)未達法定證明標準被判無罪》，《法制日報》2017 年9 月25 日?？梢?，“一般應當”并無直接命令法官接受合意事實的效力，只有經(jīng)實質(zhì)審查排除可能的除外情形后，法官才能對合意事實予以認可。

一旦法官對認罪認罰案件進行了實質(zhì)審理，其認識就不免出現(xiàn)與合意事實的偏差，問題在于，若該偏差無法直接歸于除外情形時，法官是否仍受“一般應當”的拘束？“余某某案”正是這一問題的充分展示。面對相同的證據(jù)，控辯雙方與二審法官在關(guān)鍵事實上的認識完全相左：前者認為被告人成立自首，“不明知撞人”的辯解不影響案件量刑；后者則認為“不明知撞人”的辯解不成立，繼而認定被告人因未“如實供述自己的罪行”不構(gòu)成自首。④參見北京市第一中級人民法院（2019）京01 刑終628 號刑事判決書。由于無法將“自首不成立”直接攝入除外情形，按照第201 條第1 款的規(guī)范邏輯，法官仍不得不接受合意事實。⑤應予注意，此處還存在一個被告人認罪認罰是否成立及其認定機關(guān)的前置問題。若本案二審法院直接以被告人未“如實供述自己的罪行”為由，否認認罪認罰成立，自不必受“一般應當”的約束。不過，法院是否具有此項權(quán)限，則不無討論的空間。從《刑事訴訟法》第190 條第2 款“審判長應當……審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性”與第15 條“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”的規(guī)定來看，認罪認罰是否成立自應包含于法院對具結(jié)書內(nèi)容的合法性審查中。就本案而言，若認定被告人未“如實供述”，則具結(jié)書內(nèi)容即不符合第15 條設定的認罪認罰從寬的適用條件，此時，法院便得以具結(jié)書內(nèi)容不合法為由否定認罪認罰的成立。緣此解釋路徑，亦可在體系層面證明“‘一般應當’無法拘束法官對案件事實的認定”之命題。但是，這毋寧是強行塞給法官一個其并不認可的事實，顯已背離了審判權(quán)的行使原則。于是，審判者取道第201 條第2 款，將其直接作為五種除外情形外的另一除外情形，規(guī)避了“一般應當”認可合意事實的要求。根據(jù)該款規(guī)定，法官經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當?shù)?，檢察官可以調(diào)整，不調(diào)整或調(diào)整后仍明顯不當?shù)?，應當依法作出判決。自首與否構(gòu)成量刑建議的關(guān)鍵事實，在法官認定其不成立的情況下，量刑建議自然將“明顯不當”，再訴諸該款規(guī)定，便可擺脫“一般應當”之拘束。⑥在此處，還可以將第201 條第2 款的“量刑建議明顯不當”解釋為第1 款中的第5 種情形，即“其他可能影響公正審判的情形”，其涉及對第201 條第1 款與第2 款關(guān)系的不同理解。參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰案件量刑建議研究》，《法學研究》2020 年第5 期?！皠⑿∪A案”的二審法院便采取了這種解釋路徑。但是，兩種解釋的實際效果其實并無差異，容后詳述。亦即，若法官與控辯雙方對量刑事實的認識分歧達到了使量刑建議“三錯兩畸”的程度（這是一個相當寬松的標準），法官便有權(quán)按照自己的理解確認量刑事實。申言之，只要法官認定的量刑事實與合意事實之間的偏差過大，導致量刑建議不能依法成立的，系爭的合意事實即無任何拘束力。

那么，若認罪認罰案件中的合意事實與法官實際認識事實之偏差不影響定罪量刑的，其是否將對法官的事實認定構(gòu)成拘束？答案仍然是否定的。由于判決的作出者與事實的認定者無法分離，一旦法官對案件進行實質(zhì)審查，合意事實的拘束性便難免歸于消滅。一方面，法官不可能基于其不認可的事實作出判決。即便認識到的案件事實與合意事實的偏差不會動搖本案中指控罪名與量刑建議的成立，但因判決確定的事實可能作為免證事實影響他案，故法官仍不會以該合意事實作為定罪量刑的基礎。另一方面，即便最終判決完全采納了合意事實，從因果邏輯上看，這也只能表明法官認定的案件事實與合意事實偶合，無法用以證成合意事實拘束事實認定的命題。綜上，認罪認罰案件控辯雙方達成一致的任何涉及案件實體方面的事實，不論是定罪事實、量刑事實還是不影響定罪量刑的其他事實，皆無拘束法官的效力。

（二）“一般應當”無法拘束法官對法律適用的判斷

在實質(zhì)化的控辯協(xié)商中，事實確定與法律適用本身是包裹在一起的。控辯雙方僅就涉及案件實體方面的事實形成合意，結(jié)果充其量只是“坦白從寬”，無法實現(xiàn)“以從寬促認罪”的效果。簡言之，這里的“從寬”，即認罪認罰所能得到的辯方利益必須具有一定的確定性，否則被追訴人將失去認罪的動力。①參見王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，《中國法學》2017 年第1 期。以往實踐中“坦白不從寬”的異化現(xiàn)象在很大程度上即根源于此。是故，在控辯雙方對案件事實達成合意后，仍須協(xié)商確定案件的法律適用以明確指控的罪名與量刑建議。更為重要的是，與合意事實相同，法律適用的合意亦須對法院具有拘束力，這是穩(wěn)定被追訴人從寬預期、實現(xiàn)協(xié)商性司法獨特價值的基礎。

既然《刑事訴訟法》第201 條第1 款的“一般應當”無法拘束法官對案件事實的認定，隨之而來的問題是，“一般應當”能否拘束法官的法律適用活動？從形式上看，“一般應當”的確能夠?qū)崿F(xiàn)這種拘束。在認罪認罰案件中，檢方指控且與辯方達成合意的罪名、量刑建議，本身內(nèi)含著法律適用的內(nèi)容，因而對法律適用的合意，法官也“一般應當采納”。不過，由于“一般應當”無法拘束法官對案件事實的認定，當合意事實為法官推翻或部分推翻后，將被事實涵攝的法律自應發(fā)生變化。因此，此處的討論僅在法官認可合意事實的情況下展開，它分為兩種情況：

第一，關(guān)于罪名的法律適用?？剞q雙方協(xié)商一致的起訴法條得否拘束法官？若法官對合意事實無異議，則在大多數(shù)情況下，不生罪名的法律適用問題。唯當刑法條款存在理論爭議時，對既定事實才可能有不同法條適用的分歧。例如，被告人當面將被害人財物平和地取走，按照“平和竊取說”構(gòu)成盜竊罪，而按照“秘密竊取說”則構(gòu)成搶奪罪。②參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學家》2006 年第2 期。若經(jīng)控辯協(xié)商，檢察官按搶奪罪起訴的，法院得否徑行以盜竊罪作出判決？根據(jù)第201 條第1 款的規(guī)定，此類案件屬于“起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的”除外情形，且案件事實具有同一性，故法官可以徑行按盜竊罪作出判決，不采納控辯雙方協(xié)商一致的罪名。質(zhì)言之，關(guān)于罪名的法律適用合意無拘束法官之效力。

第二，關(guān)于量刑的法律適用。在法官認可合意事實的情況下，量刑建議得否拘束法官？該問題涉及對第201 條第1 款與第2 款關(guān)系的理解，此處將通過“劉某某案”進行說明。本案一審法院經(jīng)審理認為“指控劉小華犯受賄罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分”，但判決卻未采納控辯合意的量刑建議。①參見北京市第四中級人民法院（2019）京04 刑初8 號刑事判決書。檢方對判決結(jié)果顯然并不滿意，提出了兩條程序性抗訴意見：第一，本案不存在五種除外情形，一審法院不采納量刑建議系法律適用錯誤；第二，一審法院未經(jīng)量刑建議調(diào)整的通知程序而徑行作出判決，違反了法定的訴訟程序。②參見北京市高級人民法院（2019）京刑終110 號刑事裁定書。就第一條抗訴意見而言，該理解似乎并非檢察機關(guān)的一貫立場。最高人民檢察院原副檢察長朱孝清曾撰文指出，“量刑建議明顯不當”也是一種不采納量刑建議的除外情形③參見朱孝清：《刑事訴訟法第201 條規(guī)定的合理性》，《檢察日報》2019 年11 月7 日。；最高人民檢察院第一檢察廳廳長苗生明亦認為，“量刑建議適當”是采納量刑建議的必要條件之一。④參見苗生明、周穎：《認罪認罰從寬制度適用的基本問題——〈關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見〉的理解和適用》，《中國刑事法雜志》2019 年第6 期。依此，第201 條第1 款與第2 款屬并列關(guān)系，若法官認為量刑建議的法律適用將造成明顯不當?shù)慕Y(jié)果，即可不受“一般應當”的拘束。即便按照本案抗訴機關(guān)的認識，將第201 條第1 款與第2 款理解為順承關(guān)系，即第2 款的“明顯不當”必須屬于第1 款五種除外情形之一的方可不予采納，法院亦得通過將“明顯不當”解釋為“其他可能影響公正審判的情形”，從而規(guī)避“一般應當”的拘束。二審法院即采取此種解釋路徑，認為本案屬于“不對被告人減輕處罰可能會影響到公正審判的情形”。對此，有學者擔憂道：“當作為控辯協(xié)商成果的量刑建議最終無法定理由被拒絕采納而淪為一紙具文，整個認罪認罰從寬制度勢必陷入一個擲地無聲之尷尬處境?！雹莨鶢q：《控辯主導下的“一般應當”：論量刑建議的效力轉(zhuǎn)型》，《國家檢察官學院學報》2020 年第3 期。其實，問題不在于實踐層面的“無法定理由”，而是規(guī)范層面可以選擇的法定理由（量刑明顯不當抑或可能影響公正審判的情形）太寬泛了。對于第二條抗訴意見，按照第201 條第2 款的文義解釋，則確實給法官增加了一個事先通知控方調(diào)整量刑建議的義務。不過，縱使有此義務，量刑建議的適當性判斷仍由法官主導，無論檢察官是否調(diào)整量刑建議、調(diào)整后的量刑建議是否仍明顯不當，最終都僅取決于法官認識。況且，在控方單方面調(diào)整量刑建議以后，此時的量刑建議已不再具有控辯協(xié)商的性質(zhì)，喪失了拘束法官的事實性理由。申言之，只要法官保有對量刑建議進行適當性審查的權(quán)力，便得以“量刑建議明顯不當”為由控制案件最終的量刑結(jié)果，至于有關(guān)量刑的法律適用合意，根本無法對法官構(gòu)成有效拘束。⑥“一般應當”對法官施加的拘束至多僅介于量刑建議的“不當”與“明顯不當”之間，尤其當檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議時，若法官雖認為量刑建議“不當”但未達到“三錯兩畸”的明顯程度，似乎仍應當采納。參見陳國慶：《量刑建議的若干問題》，《中國刑事法雜志》2019 年第5 期。不過，法官依舊可以通過事實判斷與法律適用上的說理來擴張“明顯不當”的范圍，此類操作在“余金平案”和“劉小華案”中皆有所反映。比如，“余金平案”一審法院認為量刑建議明顯不當?shù)闹С掷碛?，包括“被告人是一名紀檢干部”“擦拭車身血跡”“觀望后仍逃離”，而這些情節(jié)并非沒有體現(xiàn)于量刑建議之中。參見北京市門頭溝區(qū)人民法院（2019）京0109 刑初138 號刑事判決書。

（三）實質(zhì)性控辯協(xié)商制度中國化的失敗及其原因

從邏輯上看，欲使“認罪認罰從寬”成為實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度，就必須賦予合意結(jié)果一定的法律效力，使之對法官形成拘束，以穩(wěn)定被追訴人乃至檢察官對定罪量刑的規(guī)范化預期?！缎淌略V訟法》第201 條第1 款正是穩(wěn)定此種預期的規(guī)范⑦參見朱孝清：《〈刑事訴訟法〉第201 條規(guī)定的合理性》，《檢察日報》2019 年11 月7 日。，其對法官施加了“一般應當”接受控辯雙方達成合意的罪名和量刑建議之拘束。然而，“一條在某種程度上毫無實效的規(guī)范，不得被認為是一條有效的規(guī)范”。①Hans Kelsen, Pure Theory of Law,translated by Max Knight,Oakland: University of California Press,1967,p.11.前文已嘗試證明，在本款構(gòu)建的規(guī)則框架下，無論是案件事實的認定還是法律適用的判斷②除此以外，法官還可依職權(quán)調(diào)查認罪認罰案件中的程序事實并決定其法律效果。例如，《刑事訴訟法》第56 條規(guī)定：“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”，“審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除……不得作為判決的依據(jù)”。在認罪認罰案件的審判中，法官發(fā)現(xiàn)存在此類非法言詞證據(jù)的，仍應予以排除，若證據(jù)排除后出現(xiàn)無法認定被告人有罪、罪名變更等除外情形，或?qū)е铝啃探ㄗh明顯不當?shù)?，法官便不受“一般應當”的拘束。甚至，暴力取證這樣的嚴重程序違法，本身就有被解釋為“其他可能影響公正審判的情形”的空間。不過，應當承認，大部分傳統(tǒng)的程序性爭議都是由被告一方提出的，“通常不會出現(xiàn)在這類案件之中”，參見陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學論壇》2019 年第4 期。，法官皆不受“一般應當”的拘束——實效缺乏如此明顯，以至于其很難再被認為是一條“有效的”規(guī)范。認罪認罰案件的合意結(jié)果缺乏必要拘束力，導致該制度與實質(zhì)性的控辯協(xié)商相去甚遠，可以說，將“認罪認罰從寬”構(gòu)建成中國式控辯協(xié)商制度的努力已經(jīng)歸于失敗。

這個失敗容易被簡單地歸咎于第201 條第1 款的立法失當，不過，在決策者已經(jīng)決定要構(gòu)建控辯協(xié)商制度的背景下，類似規(guī)定的入法其實不可避免，“一般應當”的表述已屬相對合理。在《刑事訴訟法》修正草案的討論稿中，本款規(guī)定其實使用的是“應當”而非“一般應當”。③之所以使用“應當”而非照搬《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第20 條的“一般應當”，主要是出于立法用語的嚴謹性考量。有學者曾在立法用語方面對“一般應當”提出了批評，其認為：“在試點期間，為協(xié)調(diào)各方力量、推進試點工作，通過‘一般應當’這樣的表述讓法院在試點期間盡量配合，無可厚非。但是，如果這種明顯具有約束意味的條文出現(xiàn)在嚴肅的國家立法中，不僅不符合訴訟原理，而且違背‘人民法院依法獨立行使審判權(quán)’的原則?！眳⒁娢簳阅龋骸督Y(jié)構(gòu)視角下的認罪認罰從寬制度》，《法學家》2019 年第2 期。在全國人大常委會法工委組織的內(nèi)部討論中，來自審判機關(guān)的意見提出，定罪量刑是審判權(quán)的核心，要求法官“應當”采納檢察官的建議，有違訴訟原理，也未能體現(xiàn)出法院在案件定罪量刑中的決定性地位。后經(jīng)立法機關(guān)工作部門研究，確定了“一般應當”的表述。④參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰案件量刑建議研究》，《法學研究》2020 年第5 期。可以看出，在修正草案的討論階段，法律的起草者就已經(jīng)隱約發(fā)現(xiàn)了本款規(guī)定可能出現(xiàn)的實效性問題。法官作出判決勢必要以其查明的案件事實與理解的法律適用為基礎，不可能受控辯意見的拘束，而在“應當”前加上“一般”作為修飾，便可認為是在用語上對“應當”的軟化，意在提示法官注意認罪認罰案件中指控罪名與量刑建議的特殊性，要求其對控辯合意予以盡可能的尊重。

在我國刑事訴訟的既有結(jié)構(gòu)下，控辯協(xié)商制度與審判機關(guān)的職權(quán)定位存在難以調(diào)和的矛盾，以致立法機關(guān)能且只能作出第201 條第1 款這種“貌似命令，其實任意”的規(guī)范設計。提出“認罪認罰從寬改革”之初，決策者意在借鑒辯訴交易制度⑤2016 年年初召開的中央政法工作會議提出：“2016 年要在借鑒訴辯交易等制度合理元素基礎上，抓緊研究提出認罪認罰從寬制度試點方案?！眳⒁娡跻菀鳎骸段覈鴮㈤_展認罪認罰從寬制度試點》，《光明日報》2016 年1 月24 日。，為此，中央政法委還專門組織專家學者赴美國進行了考察。當時的傾向性意見是可以適當引入控辯協(xié)商的內(nèi)容，但不宜照搬。之后的制度建構(gòu)，包括2016 年的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》、2018 年的《刑事訴訟法》以及2019 年的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》皆緣此路徑，即在不改變刑事訴訟基本制度的前提下，將“認罪認罰從寬”構(gòu)建為中國化的控辯協(xié)商制度。這一指導思想看似合理，卻給規(guī)范的起草者帶來了極大的困難。實質(zhì)性控辯協(xié)商制度的核心乃以合意結(jié)果拘束法官，而這與許多現(xiàn)行的刑事訴訟基本制度，如控審分離原則、證據(jù)裁判原則、確實充分的證明標準、職權(quán)調(diào)查原則等存在根本性沖突。①參見孫遠：《“一般應當采納”條款的立法失誤及解釋論應對》，《法學雜志》2020 年第6 期。也正是這些基本制度，塑造了我國刑事法官的職權(quán)主義定位——法官必須對案件事實、法律適用進行全面審查，甚至還要在證據(jù)存疑時展開庭外調(diào)查，最終依法獨立作出裁判。若要嚴格履行上述職責，法官就不可能接受“應當”的指令。②審判機關(guān)人員將這一行動邏輯委婉地表述為：“認罪認罰案件的定罪量刑，由檢察機關(guān)提出建議，人民法院要在嚴格審查的基礎上依法作出裁判?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ盒桃煌フn題組沈亮：《刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的適用》，《人民司法》2018 年第34 期。歸根結(jié)底，欲引入控辯協(xié)商制度，且維持刑事法官的職權(quán)主義定位不變，立法機關(guān)便僅得似是而非地規(guī)定“一般應當……但有下列情形的除外”。

作為折中或妥協(xié)的制度設置結(jié)果，“認罪認罰從寬”具有了控辯協(xié)商的外觀③可能是考慮到檢察機關(guān)的職權(quán)定位，《刑事訴訟法》并未使用“協(xié)商”一詞，但《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》已經(jīng)明確規(guī)定了“量刑協(xié)商”。實際上，只要認罪案件處理機制包含了“以從寬促認罪”的內(nèi)容，其中就必然出現(xiàn)“討價還價”的協(xié)商內(nèi)容。例如，由于司法證明的困難，涉及賄賂犯罪、毒品犯罪等案件的“辯訴交易”早已成為公開的秘密。參見向燕：《我國認罪認罰從寬制度的兩難困境及其破解》，《法制與社會發(fā)展》2018 年第4 期。，但其規(guī)范目的卻無法通過法律實現(xiàn)，最終建成的制度只是徒有其表。從刑事訴訟的不同參與主體來看，法律促使控辯協(xié)商，某種程度上將檢察官與犯罪嫌疑人從單純的追訴者、被追訴者變?yōu)榱嗽V訟中的合作方，但法官的定位卻未經(jīng)調(diào)整。為了履行法定職責，審理認罪認罰案件的法官有時就會不可避免地成為控辯協(xié)商的破壞者，近期出現(xiàn)的實踐爭議大體上皆由此而起。④除“余某某案”“劉某某案”外，僅在北京一地，法院系統(tǒng)對控辯協(xié)商作出“破壞”的案件，還有“趙某某等人故意傷害案”（〔2019〕）京刑終120 號）、“蔡某貪污案”（〔2020〕京03 刑初57 號）、“王某某等人受賄案”（〔2017〕京01 刑初73 號）、“字團應販賣毒品案”（〔2019〕京01 刑初43 號）、“李某某等人職務侵占與非國家工作人員受賄案”（〔2019〕京01 刑終593 號）、“張某故意傷害案”（〔2019〕京04 刑終8 號）、“王某故意傷害案”（〔2019〕京0106 刑初1631 號）等。綜上，“認罪認罰從寬”并非實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度，而且，在不改變刑事訴訟基本制度及其塑造的法官職權(quán)主義之條件下，“認罪認罰從寬”也不可能獲得實質(zhì)意義上的協(xié)商性。目前的制度設置不但未能匹配檢察機關(guān)與審判機關(guān)在認罪認罰案件辦理“相互配合”方面的職權(quán)結(jié)構(gòu)，反而成了刑事司法中新的致亂之源。

三、認罪認罰從寬難以成為實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度

認罪認罰從寬制度的構(gòu)建目的，在很大程度上被宣稱為解決因刑事案件數(shù)量大幅增長導致的“司法過載”問題。⑤“刑事案件數(shù)量大幅增長”的命題是否成立，可能仍須通盤考慮。根據(jù)最高人民法院歷年工作報告公布的數(shù)據(jù)，2016 年至2020 年，全國各級法院審結(jié)一審刑事案件的數(shù)量分別為111.6 萬件、129.7 萬件、119.8 萬件、129.7 萬件、111.6 萬件。僅就此而言，很難說認罪認罰從寬改革是為因應“訴訟爆炸”而實施的。即便在美國，辯訴交易的濫觴與案件數(shù)量的激增之間似乎也并無關(guān)系。See Milton Heumann,“A Note on Plea Bargaining and Case Pressure”,9 Law Soc.Rev.515 (1975).學者普遍認為，我國的刑事司法系統(tǒng)在經(jīng)歷了犯罪輕刑化、司法官員額制等改革后，案多人少的狀況已頗為嚴峻，引入控辯協(xié)商不失為一條可行甚至必由的改革路徑。⑥參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016 年第2 期；魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度:中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，《法學研究》2016 年第4 期；郭爍：《層級性：認罪認罰制度的另一個側(cè)面》，《河南大學學報（社會科學版）》2018 年第2 期。雖然在現(xiàn)行刑事訴訟框架下，控辯協(xié)商與法官的職權(quán)主義定位存在根本矛盾，但既然有著制度需求，那么，是否可以通過“改變現(xiàn)行的訴訟觀念，改進相關(guān)的制度環(huán)境”⑦熊秋紅：《認罪認罰從寬的理論審視與制度完善》，《法學》2016 年第10 期。實現(xiàn)認罪認罰從寬在控辯協(xié)商方面的規(guī)范目的？

在討論以上問題前，有必要對前述矛盾作進一步闡述。從本質(zhì)上看，實質(zhì)性控辯協(xié)商與法官職權(quán)定位存在的矛盾是一個關(guān)于“何為公平正義”的觀念沖突。我國刑事訴訟法規(guī)定的審判制度，其價值取向絕大部分都指向?qū)嶓w公正，即通過法官依法獨立行使職權(quán)，完成“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子”的任務。即便非法證據(jù)排除這種被普遍認為關(guān)乎程序公正的制度，被賦予的主要價值仍是“正確認定案件事實”這類保證實體公正的取向。①參見張建偉：《排除非法證據(jù)的價值預期與制度分析》，《中國刑事法雜志》2017 年第4 期。實體公正的現(xiàn)實化包含查明客觀真相與正確適用法律兩部分內(nèi)容，其背后的支撐理論乃“真理符應論”。與之相對，協(xié)商性司法追求的公正是一種“商定的正義”②參見魏曉娜：《背叛程序正義——協(xié)商性刑事司法研究》，法律出版社2014 年版，第5 頁。，此類公正更多地通過糾紛解決實現(xiàn)，其制度建構(gòu)立基于“真理共識論”之上。③See Thomas Weigend,“Should We Search for the Truth,and Who Should Do It?”,36 N.C.J.Int’l L.389,395-401 (2010).雖然查明客觀真相與正確適用法律仍是協(xié)商性司法關(guān)注的對象，但在糾紛解決的價值面前，前者似乎只能退居其次。④這種可能的位階差異在美國的辯訴交易實踐中體現(xiàn)得最為明顯。例如，為了盡快獲得自由，那些事實上無罪的被告人仍會以“不認罪但認罰答辯”(Nolo Contendere Plea)的形式與檢察機關(guān)達成認罪協(xié)議。See Stephanos Bibas,“Harmonizing Substantive-Criminal Law-Values and Criminal Procedure: The Case of Alford and Nolo Contendere Pleas”,88 Cornell L.Rev.1361,1384-1385 (2003).質(zhì)言之，認罪認罰從寬的“合意”基礎與實體真實原則之間“經(jīng)常會發(fā)生矛盾或者沖突”⑤參見孫長永：《認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，《政治與法律》2021 年第1 期。，若要構(gòu)建實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度，法官對實體公正的職權(quán)追求就必須有所退讓。

基于此，“認罪認罰從寬得否被改造為實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度”便可被轉(zhuǎn)化為“立法者得否通過法律修改（基本制度甚至基本原則的修改）使法官對實體公正的追求有所退讓”的問題。⑥奉行職權(quán)主義的國家以發(fā)現(xiàn)實體真實為刑事訴訟的根本目的，要求法官通過直接訊問等方式積極探究事實的客觀真相，而非僅聽取控辯雙方的意見，因而，它們在引入?yún)f(xié)商性司法時，同樣面臨著上述矛盾。See Mirjan Dama?ka,“Presentation of Evidence and Factfinding Precision”,123 U.Pa.L.Rev.1083,1089-1090,(1975).例如，德國的法官受制于調(diào)查原則，須在可能范圍內(nèi)履行事實真相的澄清義務，故不得僅由當事人的有罪聲明作出判決，訴訟標的亦不得任由控辯雙方協(xié)商處分。是故，德國的協(xié)商性司法采取了審辯協(xié)商模式，直接將協(xié)商與法官負有的真實發(fā)現(xiàn)義務融為一體，防止因協(xié)商主體更替而出現(xiàn)“公正錯位”的情況。同時，由于從寬的許諾是法官作出的，在審辯協(xié)商的內(nèi)容確定后，除非遺漏案件事實或出現(xiàn)新的情況且動搖了協(xié)商基礎的，后續(xù)審判自應受協(xié)商結(jié)果的拘束。參見李倩：《德國認罪協(xié)商制度的歷史嬗變和當代發(fā)展》，《比較法研究》2020 年第2 期。不過，認罪認罰從寬意圖構(gòu)建的控辯協(xié)商制度，卻完全是另外一回事。實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度要求的實體公正之退讓⑦這其實也是一些學者的研究進路，其核心觀點在于降低認罪認罰案件定罪的證明標準。參見孫長永：《認罪認罰案件的證明標準》，《法學研究》2018 年第1 期；秦宗文：《認罪案件證明標準層次化研究——基于證明標準結(jié)構(gòu)理論的分析》，《當代法學》2019 年第4 期。，使“真理符應論”讓位于“真理共識論”，絕非一個通過單純改變刑事訴訟觀念或制度就能實現(xiàn)的目標，實質(zhì)是一個背離主流社會文化與司法體制現(xiàn)況的顛覆性議題。本文將在刑事司法場域提出以下命題并加以論證：第一，我國社會主流文化存在著固有的求實傾向，這與商定正義的理念難以相容；第二，作為我國司法體制基石的司法責任制度塑造了法院系統(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)，法官定位的變化無法為既有體制承受。筆者無意否認控辯協(xié)商的實用價值，此處僅意在說明，實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度缺乏中國化的可能性。

（一）求實的主流社會文化拒斥商定正義的觀念

公正司法是任何國家都必須提出的正當性宣稱，但從價值內(nèi)涵上看，不同法域司法系統(tǒng)追求的公正，其偏好并不完全相同。比如，在普通法傳統(tǒng)中，刑事案件的客觀真相往往不被認為存在必然發(fā)現(xiàn)的可能性，陪審團基于排除懷疑后“貌似真實、可信的說明”便可作出有罪判決，而這個判決因符合“一般人的共識”，故被認為是公正的。⑧See Jacqueline Hodgson,“Conceptions of the Trial in Inquisitorial and Adversarial Procedure”,in A.Duff,L.Farmer,S.Marshall & V.Tadros eds.,Judgment and Calling to Account,Oxford: Hart Publishing,2006,p.225.然而，在糾問制傳統(tǒng)中，案件必須要由中立的法官進行客觀調(diào)查，只有在窮極法律允許的一切手段對客觀真相予以查明后作出的有罪判決，才具備公正的實質(zhì)。有學者認為，之所以存在區(qū)別，乃是因不同社會文化奉行的哲學傳統(tǒng)存在差異，前者受個人主義影響較大，而后者更偏向于國家主義。①See Matthew T.King,“Security,Scale,Form,and Function: The Search for Truth and the Exclusion of Evidence in Adversarial and Inquisitorial Justice Systems”,12 Int’l Legal Persp.185,193 (2001-2002).

國家對司法的公正宣稱是否能夠獲得實效，關(guān)鍵取決于其追求的公正與社會文化的契合程度。首先，公正與否的判斷以是否滿足社會主體的期望為尺度。由于公正宣稱的意義在于使國家取得鞏固合法性，因此，公正的標準就必須具備人民性。“如果不努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，人民群眾就不會相信政法機關(guān)，從而也不會相信黨和政府。”②習近平：《嚴格執(zhí)法，公正司法》，中共中央文獻研究室：《習近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015 年版，第71 頁。一方面，若司法者違背法律或職業(yè)道德，必將使得司法不公、人心不服，這種情況無須贅言；另一方面，若立法機關(guān)為司法設定的公正標準與社會的普遍認知存在偏差，更會使得人民群眾從根本上對司法案件喪失公平正義的感受，繼而導致對司法的公正宣稱缺乏實效，最終損害司法機關(guān)乃至黨和政府的公信力。其次，對人民群眾公正觀念的考察可以社會文化為基準。社會主體的公正觀存在普遍道德性的標準，它受社會文化所支配。生活在一個社會的人們共享某些特定觀念，這些觀念塑造了個人的自我認知與價值取向，最終使其形成帶有延續(xù)性與普適性的社會文化。主流社會文化體現(xiàn)出的公正觀念，很大程度上就是人民群眾共享公正觀的反映，它規(guī)定了“群眾路線”在司法乃至立法中的具體走向。

我國的主流社會文化帶有某種追求實體公正的特質(zhì)，這基本是毋庸置疑的公論。一方面，傳統(tǒng)文化中的實體公正觀形塑了社會的價值基準?！鞍嗵斓墓适略谖覈耖g廣為傳頌，從一個角度說明了群眾對公正司法的企盼?！雹哿暯剑骸对谑藢弥醒胝尉值谒拇渭w學習時的講話》，中共中央文獻研究室：《習近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015 年版，第68 頁。蘇三起解、竇娥冤、楊乃武與小白菜、十五貫等冤案幾乎家喻戶曉，歷史上的宋慈、海瑞等堅持并善于追求案件事實真相的精神也一直為國人所稱頌和傳承。④參見陳光中、李玉華、陳學權(quán)：《訴訟真實與證明標準改革》，《政法論壇》2009 年第2 期。有學者通過對封建法制的理論結(jié)構(gòu)分析，認為中國傳統(tǒng)的法律正義觀是以真實為邏輯起點與支點的，它立足于真實世界并從真實世界的真實出發(fā)，是生而有序這個自然法則的呈現(xiàn)。⑤參見張中秋：《中國傳統(tǒng)法律正義觀研究》，《清華法學》2018 年第3 期。質(zhì)言之，中國原本就具有極端關(guān)注實體公正的法律傳統(tǒng)，事實認定的準確性一直是刑事證據(jù)理論、立法和司法實踐執(zhí)著追求的最重要目標。⑥參見楊波：《以事實認定的準確性為核心——我國刑事證據(jù)制度功能之反思與重塑》，《當代法學》2019 年第6 期。另一方面，新中國的當代文化仍然延續(xù)并強化了社會對實體公正的偏好。比如，在建國初期，國家曾大力推廣“馬錫五審判方式”，這種通過實地調(diào)查發(fā)現(xiàn)客觀真相的司法機制，甚至能夠在法律缺位的情況下有效滿足人民群眾的公正需求。⑦“人民法院的審判制度和工作作風，是便利群眾、依靠群眾的，是為人民服務的。它決不單憑訴狀、供詞與辯論來進行審判；而著重于實地的調(diào)查研究，了解案件的全部真相和充分證據(jù)，然后才依法判決。……這也就是我們的人民法院在本質(zhì)上的優(yōu)越性的所在?！薄都訌娕c鞏固人民革命的法治》，《人民日報》1951 年9 月5 日。“文化大革命”后，面對國家秩序的重建，決策者更是有意利用社會主體的求實偏好，通過大量平反冤假錯案強化人民群眾的普遍支持。黨的十一屆三中全會專門強調(diào)，“檢察機關(guān)和司法機關(guān)要忠實于法律和制度，忠實于人民利益，忠實于事實真相”，而將事實真相與人民利益作并列表述，更是直接強調(diào)與確認了實體公正在刑事司法中的重要地位。時至今日，偶爾曝光的一些重大案件，往往也會喚起社會公眾對真相的群體性呼吁，這很難不被認為是社會文化求實導向之體現(xiàn)。

在追求實體公正的主流社會文化背景下，無法想象商定正義的理念會得到我國公眾的廣泛支持，這與西方國家的情況存在一定差異。西方傳統(tǒng)的公正觀濫觴于古希臘，主要是基于城邦國家的私有制與民主制發(fā)展起來的。在《歐緒弗洛篇》中，柏拉圖借蘇格拉底之口闡釋了當時四種主流的公正觀，其中之一“正義就是訂立契約并遵守契約”①汪子嵩：《希臘哲學史》（第3 卷），人民出版社2003 年版，第961 頁。便可視為商定正義的雛形。啟蒙運動以后，契約主義更是被作為了現(xiàn)代國家的構(gòu)建基石，阿爾圖修斯、霍布斯、洛克、盧梭等提出的一系列社會契約理論皆以此為出發(fā)點。西方的主流社會文化將遵守契約視為正義，而契約內(nèi)容如何則居于其次。如此，不難理解在劇作《威尼斯商人》中，法官為何要通過其他規(guī)則與論辯技巧使猶太商人自動放棄割一磅肉的契約履行，而不是直接訴諸契約內(nèi)容的非正義性與司法的實質(zhì)公正性來解決問題。契約主義的主流社會文化使得商定正義成為可能。具體到刑事訴訟中，既然控辯雙方已經(jīng)達成了有關(guān)定罪量刑的“契約”，法院便沒有必要再去實質(zhì)審查作為契約基礎的案件事實，僅判斷契約的訂立是否自愿已足，而公眾基于契約文化的塑造，亦得在很大程度上包容實體公正的隱退。與此相對，我國從“治水社會”發(fā)展出的治理傳統(tǒng)是家長主義式的，“骨子里包含著一種專制政治的邏輯”②黃文藝：《作為一種法律干預模式的家長主義》，《法學研究》2010 年第5 期。，只有司法專制實現(xiàn)了主流社會文化宣揚的實體公正，才會得到公眾的普遍接受與歡迎。當較為嚴重的社會糾紛出現(xiàn)時，民眾傾向于求諸官府，而官員也會主動予以解決，在這種互動關(guān)系下，官員就必須查明真相并作出符合實體公正的裁決。即便糾紛雙方存在契約關(guān)系，官員也不能僅審查形式而不論契約內(nèi)容，后者是否合乎正義甚至更為重要。中國劇作《白毛女》的故事結(jié)構(gòu)與《威尼斯商人》類似，佃戶因無力履行債務被迫將女兒賣給地主，此時雙方出現(xiàn)了與“割一磅肉”相同的戲劇性沖突，但《白毛女》卻將烘托的重點放在了契約內(nèi)容甚至履約行為本身的不正義上。最終，地主受到嚴懲，而作出具有實體公正裁決的主體仍是代表國家的公權(quán)機關(guān)。

有實證研究表明，中國民眾對程序公正的敏感度遠低于對實體公正：“大多數(shù)中國民眾所持的是實質(zhì)正義觀念，在現(xiàn)實生活中更為看重分配結(jié)果的合理性，而不是分配過程的合理性”。③針對普通民眾的2 400 份隨機調(diào)查問卷顯示，對于“只要決策是合理的，我參不參與決策過程不重要”的問題，共有70%的受訪者作出了肯定性回答，只有21.6%的受訪者作出了否定性回答。參見麻寶斌、錢花花、杜平：《公平優(yōu)先于公正——中國民眾社會公平認知狀況的實證分析》，《吉林大學社會科學學報》2016 年第2 期。在我國，契約主義及其延伸出的商定正義，不論達致它的程序是否公正，其實在的價值位階都將較實體公正更低。欲使人民群眾在每一件司法案件中都感受到公平正義，關(guān)鍵在于確保案件的處理結(jié)果符合實體公正的要求—— 一種將結(jié)果公正棄置不顧的程序正義理論，又怎么能保證被裁判者和公眾對法律程序產(chǎn)生尊重和信任呢？④參見陳瑞華：《論協(xié)商性的程序正義》，《比較法研究》2021 年第1 期。綜上，以商定正義取代實體公正的控辯協(xié)商進路，很難得到起碼的社會認同。⑤對商定正義的拒斥還可以從公眾對待刑事和解的消極態(tài)度上看出，參見王建芳：《“花錢買刑”：“刑事和解”政策中的異變》，《河南法制報》2014 年9 月3 日。

（二）中國特色的司法責任禁止法官定位的變更

我國法官的職能定位在很大程度上由社會主體對實體公正的需求所塑造，為滿足前述需求，法官被要求“通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正，有效防范冤假錯案產(chǎn)生”。①習近平：《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，中共中央文獻研究室：《習近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015 年版，第82 頁。不過，在組織目標的實現(xiàn)過程中，單是提出正向要求往往無濟于事，實際發(fā)揮作用的通常是負向激勵措施。準此，決策者制定了一整套的改革方案，以司法責任制為基石對我國司法體制予以了重塑。司法責任制的核心要義在于“誰辦案誰負責”②黃文藝：《論習近平法治思想中的司法改革理論》，《比較法研究》2021 年第2 期。，即由實際行使司法權(quán)、作出最終決定的審判者對案件處理的正確性負責。實質(zhì)化控辯協(xié)商要求的實體公正退讓、商定正義上馬，需要以法官定位的變更為前提，至少在認罪認罰案件中，法官應當從積極探明客觀真相、嚴格判斷法律適用的職權(quán)主義定位變更為一個不那么重視實體公正的消極裁判者。此處存在的矛盾是，若法官在僅作形式審查的情況下，便采納了控辯合意的罪名與量刑建議，一旦日后案件質(zhì)量出現(xiàn)問題，誰應為此負責？該矛盾幾乎無解：帶有權(quán)責分離性質(zhì)的控辯協(xié)商制度與旨在確保權(quán)責一致的司法責任制度，底層邏輯根本相悖，后者直接構(gòu)成前者實質(zhì)化的阻礙，而這是控辯協(xié)商進路無法解決的問題。

在司法責任制之下，法官的職權(quán)定位不可能發(fā)生變更，對其受理的任何刑事案件，都必須進行徹底而全面的審查。黨的十八屆四中全會《決定》明確指出，“完善主審法官、合議庭、主任檢察官、主辦偵查員辦案責任制，落實誰辦案誰負責”，“實行辦案質(zhì)量終身負責制和錯案責任倒查問責制，確保案件處理經(jīng)得起法律和歷史檢驗”。據(jù)此，法官對其判決的所有案件，終身負有辦案質(zhì)量責任。不過，這一命題本身并不明確，什么是辦案質(zhì)量、法官應在什么情況下負責，皆無從得知。雖然《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》劃分了故意違法審判、重大過失導致裁判錯誤并造成嚴重后果這兩類審判責任，且列明了一些改判案件的責任豁免情形，但具體標準仍顯模糊，特別是重大過失，它其實很難和一般過失作出明確區(qū)分。③有學者認為，重大過失需要滿足主客觀兩方面的條件：其一，行為人違反注意義務的行為極不合理；第二，該行為可能將對他人造成嚴重的損害。參見陳衛(wèi)東：《司法責任制改革研究》，《法學雜志》2017 年第8 期。但實際上，該界定難以將重大過失與一般過失作出明確區(qū)分，因為“極不合理”“可能”“嚴重損害”這些表述本身就會帶來新的模糊性。若案件已被認定為錯案，是否追究承辦法官的責任，在很大程度上取決于主觀方面的判斷，而這個判斷存在很大的彈性空間。例如，在法官王桂榮因作出錯誤判決被判處玩忽職守罪的案件中，一審法院認為：“無論其工作態(tài)度上如何盡力，程序如何完善，但卻始終沒有審查出案卷中存在矛盾的相關(guān)重要書證，亦無核實出卷宗中來源不合法的證據(jù)及證據(jù)復印件，并對于某某及其辯護人提出的辯解沒有認真調(diào)查核實。”④《王桂榮玩忽職守案一審判決書》（〔2011〕舞刑初字第167 號）。二審法院認為：“王桂榮在審理于海哲詐騙一案過程中，未能認真履行其法定審查職責，錯誤認定案件事實，進而導致案件錯誤定罪，王桂榮是否存在認識上的偏差均不影響王桂榮錯誤認定案件事實的責任?！雹荨锻豕饦s玩忽職守案二審判決書》（〔2012〕漯刑二終字第15 號）。不難看出，在論證責任人的主觀方面時，判定者秉持著由結(jié)果倒推過失的導向，這使得責任人百口莫辯。由于重大過失（以及豁免情形）的判斷標準模糊，只要法官承辦的案件出現(xiàn)了實體錯誤，后續(xù)風險便是不可預測的。①“莫兆軍案”是另外一個典型的案例。莫兆軍法官在審理一起借貸糾紛時，因被告舉證不能，依法判決被告敗訴。在執(zhí)行通知書下達的次日，兩名原審被告在法院外服毒自殺。經(jīng)公安機關(guān)偵查，查明原審原告持有的借據(jù)是脅迫原審被告寫下的。檢察機關(guān)指控莫兆軍涉嫌玩忽職守罪，后經(jīng)兩級法院審理判決莫兆軍無罪，但莫兆軍仍被羈押了將近1 年。參見《莫兆軍涉嫌玩忽職守案刑事裁定書》（〔2004〕粵高法刑二終字第24 號）。此外，即便案件未達錯案的程度，實體上的任何問題都足以使法官承擔審判質(zhì)量瑕疵責任，受到業(yè)績考核上的不利評價，進而影響任職、評先評優(yōu)和晉職晉級。②參見最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于進一步全面落實司法責任制的實施意見》第15條，《關(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》第12條、第13 條。司法責任始終是懸在法官頭頂?shù)倪_摩克里斯之劍，為防止未來的責任追究或不利評價，法官就會盡其可能防止案件出現(xiàn)質(zhì)量問題，尤其在刑事訴訟中，更不可能放松對案件的實質(zhì)審查。③從法院及其領(lǐng)導者的角度看，要求法官放松對案件的實質(zhì)審查也是不可接受的。一方面，法院作為國家賠償?shù)呢熑沃黧w，對錯案承擔直接賠償責任；另一方面，法院院長作為法官的行政領(lǐng)導，對法官的錯誤負有政治責任。為防止前述責任風險的現(xiàn)實化，法院內(nèi)部將會對法官施加壓力，要求其確保判決案件的正確性。參見陳瑞華：《法官責任制度的三種模式》，《法學研究》2015 年第4 期。

司法責任制根植于我國憲法構(gòu)建的國家權(quán)力框架，不可能被取消，因?qū)嶓w錯誤導致的可能責任也無法被概括豁免。有觀點認為，“西方法治發(fā)達國家一般實行司法責任豁免，對錯案追責不符合法治發(fā)達國家的這種通例”④朱孝清：《錯案責任追究與豁免》，《中國法學》2016 年第2 期。，緣此，似乎只要取消司法責任制或?qū)嵭衅毡榈腻e案責任豁免，則法官追求實體公正的職權(quán)定位仍可加以改變。這種認識顯然沒有意識到司法責任在我國司法體制乃至憲制中的重要地位。針對前者理論界已有充分論述⑤對此的系統(tǒng)論述，參見張文顯：《論司法責任制》，《中州學刊》2017 年第1 期。有實證研究表明，司法責任制改革提高了法官獨立行使審判權(quán)的水平，這有助于法官克服行政化與地方化的嵌入效應，恢復其在司法體制中的職權(quán)主義地位。See WANG Yueduan,“Overcoming Embeddedness: How China’s Judicial Accountability Reforms Make Its Judges More Autonomous”,43 Fordham Int’l L.J.737,737-766 (2020).，在此僅扼要探討后一命題?！稇椃ā返? 條規(guī)定，一切國家權(quán)力屬于人民，各級人民代表大會代表人民行使國家權(quán)力；第3 條規(guī)定，審判機關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督；第131 條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)；第133 條規(guī)定，人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負責。依此可知，人民法院的責任乃一種向人民負責的憲定責任，與其行使的審判權(quán)直接對應，這和實行權(quán)力分立的國家殊為不同。一方面，我國的審判機關(guān)與行政機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)僅具有職權(quán)分工上的區(qū)別，其行使的具體權(quán)力皆源于國家權(quán)力機關(guān)，故行權(quán)結(jié)果必須向授予其權(quán)力的人民代表大會負責；實行權(quán)力分立的國家，在制憲之初就已將國家權(quán)力進行了分割，審判權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)彼此獨立、相互制約，沒有一個至上的權(quán)力機關(guān)需要行權(quán)者向其負責。另一方面，審判權(quán)的行使是否產(chǎn)生責任，判斷標準仍應堅持人民性。前文已述，人民群眾要求的公平正義主要是實體公正，若實體錯誤發(fā)生，“傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益”⑥習近平：《在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30 周年大會上的講話》，中共中央文獻研究室編：《十八大以來重要文獻選編》（上），中央文獻出版社2014 年版，第91 頁。，就應當啟動司法責任倒查機制，查明責任是否存在、是否需要追究。而且，為了切實執(zhí)行憲法中“對人民負責”的要求，司法責任還必須落到實處，一是責任主體應具體到作出決定的法官（或者院長、庭長、審委會成員），二是不得概括豁免法官的司法責任，凡失其一，皆無法兌現(xiàn)憲法條款的規(guī)范價值。

在司法責任制下強行推進控辯協(xié)商制度的實質(zhì)化，將會導致“檢察官裁判法官負責”的怪誕場面，這無論如何不可能成為規(guī)范性的現(xiàn)實。其一，責任制度的負向激勵效應極強，這使得法官必須盡最大努力防范錯誤判決的出現(xiàn)，因而，不論控辯協(xié)商的結(jié)果如何，法官仍須對案件進行實質(zhì)審查并最終基于自己的認識作出判決。其二，司法責任制度具有不可變動性，它根植于憲法確定的國家權(quán)力框架，錨定了法官的職權(quán)定位，主權(quán)者不可能僅因刑事訴訟層面的改革就對其加以調(diào)整。申言之，即便站在實用主義者的視角，不考慮追求實體公正、反對商定正義的社會文化，僅在制度層面加以檢討，“認罪認罰從寬”也不可能被改造為實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度，它與作為司法體制基石的責任制度存在明顯且無法調(diào)和的沖突。

四、結(jié) 語

有學者認為，認罪認罰從寬作為一項刑事訴訟基本原則倏然入法，而相關(guān)制度設計未能與既有刑事訴訟制度形成有效對接，必然引起“超大規(guī)模復雜性”。①參見郭爍：《控辯主導下的“一般應當”：論量刑建議的效力轉(zhuǎn)型》，《國家檢察官學院學報》2020 年第3 期。該結(jié)論無疑是正確的，這從業(yè)界對該制度展開的“超大規(guī)模討論”中便可見一斑。個別爭議案件更是拉開了全面反思認罪認罰從寬制度的大幕。本文反思的結(jié)果是，“認罪認罰從寬”的問題不在于具體制度層面——毋寧說原本意圖構(gòu)建的實質(zhì)性控辯協(xié)商制度，根本就不適合中國的法治土壤，司法實踐中出現(xiàn)的那些讓專家學者們始料未及的諸多奇怪狀況，無外乎制度的不當移植導致的并發(fā)癥而已。

認罪認罰從寬制度給業(yè)界制造了一個假象，似乎根據(jù)法律規(guī)定，控辯雙方在審前達成的關(guān)于事實認定與法律適用的合意，在很大程度上將直接成為案件的最終結(jié)果，糾紛在審前即告解決，法官不再需要對認罪認罰案件進行實質(zhì)審查，檢察官將發(fā)揮決定性的主導作用。②參見汪海燕：《認罪認罰從寬制度中的檢察機關(guān)主導責任》，《中國刑事法雜志》2019 年第6 期。作為連結(jié)控辯合意與判決結(jié)果的樞紐，《刑事訴訟法》第201 條第1 款要求法官“一般應當采納”控辯雙方協(xié)商一致的罪名、量刑建議，仿佛賦予了“認罪認罰從寬”實質(zhì)性控辯協(xié)商制度的性質(zhì)。然而，經(jīng)過對定罪量刑構(gòu)成的拆解檢視不難發(fā)現(xiàn)，無論是合意事實還是法律適用，都無法在實質(zhì)意義上拘束法官——只要他們意欲為之，總能通過解釋技術(shù)將某些形式上不屬于除外規(guī)定的情形歸入其中，規(guī)避“一般應當”之命令性規(guī)則，司法實踐證實了前述情況的普遍存在。由于控辯協(xié)商的結(jié)果無法拘束審判權(quán)，故“認罪認罰從寬”不構(gòu)成實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度。從本質(zhì)上看，控辯協(xié)商制度的實質(zhì)化乃以實體公正的退讓、法官定位的變更為前提，其與追求真實的社會文化、中國特色的司法責任存在著立法論也無法妥善解決的深層矛盾。因此，認罪認罰從寬在未來也難以被改造為實質(zhì)性的控辯協(xié)商制度。③認罪認罰從寬若要維持協(xié)商性司法的制度定位，唯一的可能乃轉(zhuǎn)向德國式的審辯協(xié)商制度，該制度能夠在保證法官完整履行職權(quán)的基礎上最大程度發(fā)揮協(xié)商的效果。參見陳瑞華：《論量刑協(xié)商的性質(zhì)和效力》，《中外法學》2020 年第5 期。不過，自審辯協(xié)商在德國入法以來，始終未能擺脫合憲性危機，可能仍將面臨改革。對該制度的批評意見，主要是認為它背離了協(xié)商程序應有的“武器平等”的基礎，其并非哈貝馬斯所稱“不受權(quán)力干涉的糾紛解決”，因而不能形成“公平的協(xié)商”。參見龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵是控辯平衡》，《環(huán)球法律評論》2020 年第2 期。與其說這是審辯協(xié)商與（以實現(xiàn)實體公正為導向的）職權(quán)主義司法的矛盾，不如說任何形式的協(xié)商性司法都是對職權(quán)主義的背離。