徐愛國

現(xiàn)代意義上的法律,是與主權(quán)或國家的觀念聯(lián)系在一起的。法律就是國家權(quán)力控制下的規(guī)則與行為方式。從這個意義上講,所謂“民間法”所指有二,一是民族國家主權(quán)產(chǎn)生之前的“民眾”之法,我們慣用的名詞有“習(xí)慣”、“習(xí)慣法”、(1)奧斯丁“神法、實在法、實在道德和隱喻之法”中的“實在道德”與民間法概念接近,國內(nèi)學(xué)者歸結(jié)為習(xí)慣法。參見謝暉:《論民間法對法律合法性缺陷外部救濟之范圍》,載《西北民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期?！霸挤ā薄ⅰ懊袼追ā?、“蠻族法”。二是現(xiàn)代社會中與國家“官方法”相對的社會之法,慣常所用“潛規(guī)則”、“隱形規(guī)范”、“社會通行規(guī)范”、“活法”(2)埃里希的“國家法”與“活法”區(qū)分,活法指向“社會團體、人類組織(商會、教會、學(xué)校、工會等)內(nèi)在秩序”,與人類學(xué)家的民間法內(nèi)容上近似;龐德“書本中的法律”與“行動中的法律”中“行動中的法”,與民間法兼容,參見王帥:《國家法與民間法的協(xié)調(diào)及互動》,載《華東理工大學(xué)學(xué)報》2020年6月。等,就是指現(xiàn)代社會中的“民間法”。(3)國內(nèi)學(xué)者的研究綜述,參見錢繼磊:《民間法概念之再思考》,載《民間法》2018年第2期。域外民間法的介紹,參見汪瀟:《民間法理論的多價值思維模式——評帕特里克格倫的世界法律傳統(tǒng)》,載《民間法》2017年第1期。這樣,狹義的民間法的概念對照物有二,一是古代的“官方法”,二是現(xiàn)代的“國家法”。廣義上的民間法,將官方法與國家法不做區(qū)分,僅僅表明民間法為自治之規(guī)則,官方法和國家法為強制之法。如同奧斯丁分析法學(xué)中“實在法”與“實在道德”的區(qū)分,前者是嚴格意義上的法律,后者是非嚴格意義上的法律。(4)參見[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》,劉星譯,北京大學(xué)出版社2013年版,第165頁。

民間法與官方法之間的關(guān)系,于是有兩個方面的面相。一是原始之法如何發(fā)展出官方之法?官方之法可以是主權(quán)國家實在法,也可以是主權(quán)國家產(chǎn)生之前公共權(quán)力之法,比如古希臘羅馬城邦之法、中世紀寺院法、拜占庭帝國羅馬法等。從原始之法發(fā)展到官方之法最后歸入國家之法,民間法與法律的歷史同步演進。二是現(xiàn)代社會中,國家法與民間法如何對抗與融合?在一個強調(diào)中央權(quán)力集中的國度,民間法生存的空間很小;在一個倡導(dǎo)文化多元的國家,民間之法有一定生存的空間。這個時候,民間法通常是社會少數(shù)群體的風(fēng)俗、習(xí)慣和文化規(guī)范,國家法或者默認和認可,或者反對和排斥。

本文的主題,集中在現(xiàn)代社會中的民間法。含義有三:一是現(xiàn)代人所理解和研究的民間法,其研究范圍和學(xué)術(shù)團體的狀況。這構(gòu)成了本文第一部分的內(nèi)容;二是民間法從社會之法到國家之法的“轉(zhuǎn)世”,美國法律文化學(xué)者伯爾曼教授做了系統(tǒng)的研究。這構(gòu)成了本文的第二部分;三是現(xiàn)代國家法律活動中,民間法生存的空間。特別是在法治發(fā)達的國家,少數(shù)種族的習(xí)慣和文化如何在異族法律中生存?這構(gòu)成了本文的第三部分。

一、“民間法”的現(xiàn)代解釋

(一)人類學(xué)家和民族學(xué)家的界定與分類

現(xiàn)代人類學(xué)家和民族學(xué)家認為,民間法與國家法相對,指的是缺少國家強制力民間自治自發(fā)而成的法律。對應(yīng)的外語詞匯,英文為people′s law 或folk law,德語為volksrecht,荷蘭民間法圈子的用詞是volksrechtskring。20世紀70年代到80年代,一批法律多元主義者組織了一系列的學(xué)術(shù)團體,以人類學(xué)和民族學(xué)的方法研究國家法之外的土著習(xí)慣和規(guī)則,其后政治學(xué)和女性主義者擴展到國家法之外的行為規(guī)范,比如教會、學(xué)校、商會和家庭的規(guī)范性規(guī)則。(5)Mitra Sharafi, Justice in Many Rooms Since Galanter: De-Romantizing Legal Pluralism Through the Cultural Defense, 71 Law &Contemp. Prob. 139 Spring, 2008.

“民間法和法律多元主義委員會”創(chuàng)立于1978年,發(fā)起人是國際人類學(xué)和民族學(xué)學(xué)研究聯(lián)盟(IUAES),以及法律科學(xué)國際協(xié)會(IALAS)附議,提議人是荷蘭奈梅亨(Nijmegen)大學(xué)民間法學(xué)院的斯蒂霍芬(G. Van den Steenhoven)教授。1997年,他們在莫斯科召開第11次年會,俄羅斯科學(xué)院民族學(xué)和人類學(xué)研究所承辦了這次會議。百人參加了會議,會議代表有學(xué)者、實踐參與者和議會議員,他們分別來自俄羅斯、加拿大、美國、荷蘭、比利時、南非、英國、德國和加納。會議的主題是“民間法和法律多元主義:社會變遷”。會議分三個論壇,第二和第三論壇涉及到了民間法。第二論壇上,與會代表討論了諸多理論問題:在資源保護和資源管理方面,民間法和法律多元的角色是什么?牧民和農(nóng)民的公共權(quán)和發(fā)展權(quán)如何?自然資源的利用方式、民俗知識和民間法在生態(tài)和文化政策方面需要考量的因素是什么?第三論壇上,代表們討論了民間法和法律多元主義的一些理論問題,中心議題是民間法規(guī)范和習(xí)俗;法律多元主義和法制化;凱爾森的基本規(guī)范和非洲習(xí)慣法;文化、法律和社會中的準法律現(xiàn)象;自治政府社區(qū)過去和現(xiàn)在的民間法和“單聲道”規(guī)范;民間法在糾紛處理中的形式。(6)Snezana Trifunovska, Folk law and Legal Pluralism: Societies in Transformation International Journal, on Minority &Group rights, Vol. 5, No.2,1997.

(二)法哲學(xué)和法理學(xué)家的界定

西方法理學(xué)對于法律一詞的界定,無非是實在法/自然法、制定法/習(xí)慣法、國家法/社會法、法典/判例/習(xí)慣等分類。每一組概念的后者,都能找到民間法的印記,但是每一種都不能全面和獨立地界定民間法的中心與邊界。從詞義上考察,民間法/國家法的二元對立的區(qū)分似乎最能說明民間法,但是“國家”一詞又充滿了歧義。歷史唯物論中的國家與民族國家論中的國家,同詞不同義。以現(xiàn)代國家法反推并涵蓋古代官方法,泛泛非嚴格意義而言,似乎也可以成立。

民間法是土著之法,非官方之法,通常被認為是國家法之外的非真實存在物。但是,民間法有自己的體系,它建立在血緣、地方、部落、職業(yè)、宗教和志愿社團的基礎(chǔ)之上。土著之法因歷史而進化,內(nèi)有自身力量的推動,外有國家法的認可和排斥。最后,促使國家法某種程度上的修改。(7)Chiba Masaji, Book Review: Folk Law, Asian Folklore Studies, Vol.54 No.2, 1995, p.322.

荷蘭法學(xué)家研究中世紀羅馬法史后,提出歐陸法學(xué)體系的一般概念,其中留有“民間法”的空間。荷蘭法學(xué)家認為,羅馬時代,市民法就是典型的民間法。到拜占庭時代,拜占庭是一個專制的國家,那個時候的羅馬法成為一種國家法。歐洲中世紀,教會法和商人法,則是非國家性質(zhì)的公共法。荷蘭法學(xué)家在研究中世紀羅馬法之后,得出自己的結(jié)論。已故荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)法理學(xué)教授霍默斯的說法是:國內(nèi)法和國際法之類,屬于公法,帶有國家印記的典型結(jié)構(gòu);非公共法屬于私法,私法包括:其一,國家制定的對其疆域內(nèi)臣民有約束力的市民法;其二,各種非國家社區(qū)內(nèi)部共同體法,比如宗教內(nèi)部神圣法,內(nèi)部公司法等;其三,合同、商業(yè)習(xí)慣等非市民協(xié)調(diào)法。(8)H. j. van Eikema Hommes, Major Trends in the History of Legal Philosophy, Phi Brouwer &John Kraay trans. North-Holland Pub. Co. 1979, p.399.

在此基礎(chǔ)上,荷蘭基督教法哲學(xué)教授杜耶維爾德(Herman Dooyeweerd)以國家法/非國家法和公法/私法為標準,對法律進行如下的分類:

國家法state law非國家法non-state law公法私法(三類)例如憲法1.市民法2.共同協(xié)會法3.非市民法國內(nèi)法例如州法例如內(nèi)部法則合同行政法支配教會和商業(yè)習(xí)慣刑法/刑訴法個人間的關(guān)系其他團體

按照這個思路,國家法包括公法和私法中的市民法,非國家法則是私法中共同協(xié)會法和非市民法,前者比如教會和其他團體內(nèi)部法則,后者比如合同和商業(yè)習(xí)慣。邏輯上因此分為四組:私人/國家(市民)法、公共/國家(共同)法、私人/非國家(共同)法和非國家慣例的非市民法。(9)David S Caudill, Christian Legal Theory: the Example of Dooyeweerd's Critique of Romanist Individualism and Germanic Communitarianism in Property Law, 5 Geo. J L. &Pub. Pol`y 531, 2007.

其他歐美學(xué)者也有類似的研究,年輕人和年老人的代際之間、男人與女人性別之間、原著民和殖民者之間文化差別,都會導(dǎo)致對國家法與民間法的不同態(tài)度。東方社會的復(fù)仇和西方社會歷史上的決斗,都是民間法與國家法沖突的典型例證。托克維爾考察新生美國民主的時候,他的觀察是西部拓荒時代“就是一個野蠻的國家,男人們每天都要為生活的不幸而戰(zhàn)斗”,這就使得“他們的性情更加容易憤怒和暴力,結(jié)果更加遠離社會”?！昂葱l(wèi)榮譽之人的標配是面對侮辱的時候要迅猛和有力地報復(fù)”,“不計后果的報復(fù)行為,才能消解對榮譽的威脅”。在這樣的背景下,決斗被認為是可接受的社會規(guī)范。即使19世紀有了反決斗成文法,公眾對于因榮譽殺人的人也抱有同情,很少給他們定罪,因為陪審團認為,決斗是對辱罵、侮辱和誹謗的合適的反擊。(10)John Alan Cohan, Honor Killings and the Cultural Defense, 40 Cal. W. Int`l L. J. 177, 2010.

澳洲的學(xué)者將民間法和家庭法聯(lián)系了起來,認為現(xiàn)代社會同樣存在著民間法。網(wǎng)絡(luò)世界的發(fā)展,法律信息處理也出現(xiàn)了新的情況。國家的實在法與民間法出現(xiàn)了分離,前者是指判例法、成文法和官方法律淵源,后者指網(wǎng)絡(luò)法律資訊和民間媒體資源。家庭法中的調(diào)解,也讓民間法的適用更為廣泛。家庭法的當(dāng)事人不愿意去法庭解決爭端,減少了國家法對家庭事務(wù)的影響。商業(yè)利益、宗教文化,反而更有效提供糾紛解決方案。以澳大利亞為例,家庭調(diào)解,特別是離婚分居后的線上調(diào)解,法律正式淵源僅起了次要的作用,“非正式淵源,比如網(wǎng)絡(luò)、朋友和家庭、宗教或者社區(qū)領(lǐng)袖,以及公共媒體,對于參與者來說,比正式法律建議更為重要。即使要尋求法律建議,法律建議也只是與非正式通道平行的另外一個信息來源,而非單一的權(quán)威鏈接點。”(11)Jonathan Crowe, Bargaining in the Shadow of the Folk Law: Expanding the Concept of the Shadow of the Law in Family Dispute Resolution, 40 Sydney L. Rev., 2018.

(三)一本書名叫做《民間法》的論文集

1994年,美國南加州大學(xué)政治學(xué)教授艾麗森·鄧德斯·倫特恩和加州大學(xué)貝克利分校民俗和人類學(xué)教授阿倫·鄧德斯父女(12)Jill clayton, Review: Folk Law, Folklore, Vol. 106, 1995, p.120.共同編輯了2卷本的《民間法:不成文法的理論和實踐論文集》,這是一部以“民間法”為題的研究成果合集。這里就其中有特色的論文做出一些介紹。

論文集分為兩部,第一部分討論基本理論“何為民間法?”,內(nèi)容分為若干專題。首先,“歷史語境下民間法的概念”,有時候“民間法”轉(zhuǎn)化為“習(xí)慣法”的主題。(13)如果將民間法與習(xí)慣法等同,或者將民間法納入到習(xí)慣法,那么民間法的研究深度和廣度會有更多的資源和成果。在法理學(xué)、法律史學(xué)、法人類學(xué)、法民族學(xué)領(lǐng)域,習(xí)慣法是永恒的主題之一。梅因和薩維尼的歷史法學(xué)將習(xí)慣法與個別判決和制定法并列。人類學(xué)家馬林諾夫斯基直接論述“原初社會的犯罪與習(xí)慣”。但是,從語義上分析,民間法與官方法相對,習(xí)慣法與判例法/成文法相對,側(cè)重點不同。外國法文獻中,習(xí)慣法研究成果多于民間法,因此民間法學(xué)者借鑒了不少習(xí)慣法的研究成果。論文涉及古典羅馬法、印度法和西非法的評述,習(xí)慣法研究的方法論;其次,“民間法研究的先驅(qū)”,內(nèi)容廣泛涉及歐洲法律人類學(xué)、早期俄羅斯原著與外族的法律遺產(chǎn)、日耳曼法律人類學(xué)的流派、荷蘭法律人類學(xué)研究方法與理論、印度習(xí)慣法爭議;再次,“民間法的確定性”,所輯論文關(guān)涉習(xí)慣法的法律研究方法、英屬非洲習(xí)慣法的司法確定性、習(xí)慣法的成文化、習(xí)慣法的記錄方法、贊比亞習(xí)慣法的確定性、南非白人對部落習(xí)慣法的平定;復(fù)次,“民俗、符號和儀式中民間法的表達”,論文主題有日耳曼語區(qū)民俗研究和法律史、日耳曼游戲歌曲中的日耳曼古代法、兒童法律民俗、尼日利亞司法體系中諺語的角色、習(xí)慣法的符號、貝都因人正義畫像、泰國19世紀的“水判”、歐美之贖罪口語神判;最后,“民間法的法典”,論文有美索不達米亞的法律和歷史、圣經(jīng)和楔形文字法典、藏族民間法、馬來習(xí)慣法的性質(zhì)、摩洛哥與謀殺相關(guān)的習(xí)慣。

論文集的第二部分是民間法的實踐。首先,“民間法的案例”,包括盧埃林和霍貝爾論描述的夏延人習(xí)慣法、(14)兩人為美國法律人類學(xué)的奠基人。我國學(xué)界對盧埃林和霍貝爾不陌生,見兩人合作的《夏延人方式》和霍貝爾《原始人的法》。贊比亞習(xí)慣法中的傷害與責(zé)任、巫術(shù)和法律、菲律賓部落中白人的法律、印度北部村莊里的法律訴訟、19世紀下半葉俄羅斯農(nóng)村的家庭關(guān)系、美國紐約早期的“豬上街”事件與實證主義;(15)早期美國和英國的城市,農(nóng)民和工人的習(xí)慣與財產(chǎn)權(quán)及政治實踐的互動關(guān)系。歷史上,新興城市紐約街道上常有豬出沒,一個方面,野豬帶來了不方便,甚至在1849年霍亂暴發(fā)時也出現(xiàn)“豬上街”的情況,另外一個方面,窮人家庭又靠野豬生存。城市與野豬如何共存,習(xí)慣法如何為法律所認可,是法律上的一個難題。Hendric Hartog, Pigs and Positivism, in Alison Dundes Renteln and Alan Dundees, Folk Law: Essays in the Theory and Practice of Lex Non Scripta, University of Wisconsin press, 1994, p.40.其次,“沖突的民間法”,論文輯有“文明”的法律與“原始”的人民、西方與非西方的法律沖突、非洲的法律沖突、不善表達的前提、非洲習(xí)慣法與西方法理學(xué)、(16)非洲法中巫術(shù)與習(xí)慣法,是古老習(xí)俗與現(xiàn)代法律沖突的熱點話題,參見徐愛國:《巫術(shù)入罪與出罪:一個法律史視角的解讀》,載《社會科學(xué)輯刊》2017年第1期。文化和歸罪的比較研究;最后,“國際民間法”,(17)民間法或者習(xí)慣法,是國際法中的重要法律淵源之一,國際法學(xué)有大量的研究成果,本文主題不涉及此議題。該文分析了法國法學(xué)家惹尼的國際習(xí)慣法的理論。論文包括惹尼習(xí)慣法學(xué)說、國際法上的習(xí)慣法、國際不成文法、國際習(xí)慣法的法律性質(zhì)的蘇聯(lián)理論、外層空間國際法的習(xí)慣法淵源、從歐洲體系普遍性到世界體系地域性的習(xí)慣法。(18)Alison Dundes Renteln and Alan Dundees, Folk Law: Essays in the Theory and Practice of Lex Non Scripta, University of Wisconsin Press, 1994.

評論者稱,本書的編輯者強調(diào),當(dāng)代社會充滿了無限的非正式法律體系的因素。這些因素根植于法律過程參與者的心靈之中,比通常公認的法律概念更有影響力。對于“民間法”的理解,編輯者并未嚴格定義。有時候界定嚴格,有時候界定寬泛。論文作者們的主題,從不成文法到習(xí)慣法,都有關(guān)照。按照他們的理解,民間法適用于未開化民族,可以包括任何文化模式下的人類行為。違犯者受到的懲罰,不限于現(xiàn)代社會的金錢賠償和監(jiān)禁。懲罰的程序,也并非一定需要正式性和公開性。論文集有66篇論文,提供了大量的例子,廣泛涉及不成文法所支配的家庭、大學(xué)職員、商業(yè)協(xié)會、陪審團或上訴法庭。法律的文化地域,遍及俄羅斯、波蘭、英格蘭、瑞士、中國、法國和德國。(19)Walter Otto Weyrauch, Book Review: Folk Law, American Journal of Comparative Law, Vol.42, No.4. 1994, pp.807-810.

評論者稱,民間法是法律多元主義研究中的一個部分,與之相關(guān)的概念是古代法、原始法和部落法等。法律多元主義研究成果斐然,代表性的學(xué)術(shù)作品有1992年薩科和埃里克(P. Sack and J. Aleck)的《法律和人類學(xué)》,1993年阿諾德(A-J. Arnaud)的《法律社會學(xué)理論百科全書》,1993年奇巴(M. Chiba)的《非西方國家法社會學(xué)》,1993年伯爾曼的(H. Berman)的《西方法律傳統(tǒng)》,而民間法的顯著成就,就是這部2卷本1037頁的民間法論文集。評論者說,這部論文集是“法律人類學(xué)的無價之貢獻”,介紹了豐富的歷史概念和術(shù)語、政府官方確認和學(xué)者科學(xué)認可的議題,啟迪我們對于國家法之外民間法的重要性。(20)Chiba Masaji, Book Review: Folk law, Asian Folklore Studies, Vol.54 No.2, 1995.

另外的評論稱,民間法有著大量令人困惑的術(shù)語,包括習(xí)慣法、不成文法、普通法、土著法、活法、原始法和非法典法?？陬^相傳、社會定義、傳統(tǒng)義務(wù)和禁止的合體、團體的制裁和企求、家庭和家族的約束、懲罰的痛苦和沒收。評論者稱贊全書有一個很好的導(dǎo)論,選擇了一批讓人驚喜的民間法的論文。不足的是,編輯者遺漏了一些應(yīng)該有的內(nèi)容:“半自治社會領(lǐng)域”的法律與社會變遷、社會事實和構(gòu)造、法律多元主義、社會治理、地方治理和新權(quán)威主義。(21)Van Rouveroy van Nieuwaal, Book Review: Folk Law, Anthropos, Bd. 91, H. 1./3P287, 1996.

二、從民間法到官方法:伯爾曼論日耳曼民間法的變遷

伯爾曼是國內(nèi)熟知的美國法文化學(xué)者,一部《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》向中國法學(xué)界展現(xiàn)了西方法律傳統(tǒng)形成的全景。以他的觀點,西方法律傳統(tǒng)的形成,其實就是歐洲蠻族法經(jīng)過基督教教會和國王的加工,步入現(xiàn)代法律的過程。伯爾曼教授在他的著作和論文中論及了“民間法”,(22)伯爾曼教授的《法律與革命》的上篇中譯本將Volklaw翻譯成民俗法,這里還原成“民間法”。以日耳曼法的演化過程來區(qū)分民間法和官方法,民間法如何轉(zhuǎn)變?yōu)樗略悍ê屯跏曳?最后形成現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)。(23)伯爾曼教授將西方法律傳統(tǒng)的形成追溯到基督教的教皇革命,或者說追溯到宗教的起源,使他的理論與其他法律史學(xué)區(qū)別開來。評論者稱,西方法律傳統(tǒng)的歷史通常追溯到波倫亞法學(xué)派,追溯到市民社會的法律。伯爾曼教授的《法律與革命》取得巨大成功,就書評的數(shù)量、傳播的范圍、其他語言的翻譯,雖然不能與英國的梅特蘭和波洛克比肩,但肯定超過了同時代的法律史學(xué)家弗里德曼。換言之,伯爾曼教授的觀點可信度有多高,歷史學(xué)家會有爭議,但是,他的確開辟了法律文化史的新思路和新觀點,不失為一家之言。R. H. Helmholz, Harold Berman's Accomplishment as a Legal Historian, Emory Law Journal, Vol. 42, No. 2, Spring 1993.

伯爾曼教授將西方現(xiàn)代法律定位于11世紀晚期。在此之前,西方法律與其他社會制度并無明顯的區(qū)分,宗教制度、政治制度和法律制度混在一起。沒有專門的律師和法官,沒有法學(xué)院和法學(xué)培訓(xùn)機構(gòu)。民眾議會發(fā)布的判決和國王偶爾宣布的法律,不具有系統(tǒng)性。法律是地方性的和不成文的,8-10世紀的原始民間法,與國王和皇帝的官方法同時存在,構(gòu)成社會結(jié)構(gòu)的交織構(gòu)造。只是到了11世紀晚期和12世紀,西方才出現(xiàn)了“法律的科學(xué)”。在伯爾曼教授心里,法律科學(xué)是與職業(yè)法庭、立法體系、法律職業(yè)和法律文獻相關(guān)聯(lián)。1075年教皇格利高里七世宣布教皇對世俗國王的勝利,1170年大主教托馬斯·貝克特對英國國王的勝利,都是西方法律傳統(tǒng)形成時期的標志性事件。(24)Harold Berman, The Origins of Western Legal Science, 90 Harv. L. Rew. 894, 1977.此后幾百年,歐洲的民間法似乎完全絕跡。先是教會法,后是世俗政治法,新的經(jīng)過深思熟慮而構(gòu)建似的法律得以產(chǎn)生。寺院法、城市法、王室法、商人法、封建法和莊園法,構(gòu)成了歐洲民族國家形成之前的多元法律體系,為西方法治主義的形成奠定了制度基礎(chǔ)。伯爾曼分三個環(huán)節(jié)描述了日耳曼民間法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代官方成文法的歷史過程。(25)Harold Berman, The Background of the Western Legal Tradition in the Folklaw of the Peoples of Europe, the Univ. of Chicago Law Review, Vol.45, No.3, 1978.

(一)“歐洲法律秩序之習(xí)慣法”

歐洲北部和西部民族早先的法律秩序,存在于各類部落之中。每個部落都有自己的法律:法蘭克人、勃艮第人、西哥特人、東哥特人、倫巴第人、阿拉芒人、巴伐利亞人、佛利西亞人、圖林根人、東薩克遜人,也就是法蘭克帝國境內(nèi)的各部落,最后合并和分立為德國、法國和北意大利。盎格魯人,西薩克遜人、裘特人、卡爾特人、不列顛人,后世形成了英格蘭。丹麥人、挪威人、芬蘭人和其他斯堪的納維亞,后形成北歐各國。(26)中世紀早期橫向歐亞原始法和社會組織的比較,可以參照 Walter Pohl, Genealogy: A Comparative Perspective from the Early Medieval West. in Meanings of Community across Medieval Eurasia: Comparative Approaches, edited by Walter Pohl et al., Brill publishers, 2016, pp. 232-270.大致從公元6世紀到10世紀,部落內(nèi)部的基本法律單元就是宗族,宗族是基于同志般的友誼和信任的聯(lián)合體,部分依靠血緣關(guān)系,部分依靠相互保護和服務(wù)的誓言。宗族之外人的侵犯,會導(dǎo)致血親復(fù)仇的報復(fù)或者家族宗族之間的協(xié)商。地域上,家族構(gòu)成村落、村落構(gòu)成百人團和郡縣、郡縣構(gòu)成松散的公國或王國。

在部落和地方首領(lǐng)與國王和宗教權(quán)威之間,11世紀后半葉之前,王室和宗教權(quán)威并不改變世俗部落、地方和封建領(lǐng)地原本的法律秩序和基本制度。中央王室權(quán)威在宗教顧問幫助下,開始負責(zé)發(fā)布部落和地方的成文法令集。伯爾曼認為這些就是我們所知大量民間法的來源。最早的“蠻族法”,是薩利克法典(lex salica)。法典列舉了具體的金錢制裁:沒有應(yīng)原告?zhèn)鲉镜降胤椒ㄍ?yīng)訴,被告要支付原告賠償;侵犯了受害人,例如謀殺、侵害、盜竊,不當(dāng)行為人要支付賠償。最早的盎格魯撒克遜法律匯編,是埃塞爾伯特法(laws of Ethelbert)。埃塞爾伯特是肯特的統(tǒng)治者,該法詳細列舉了各種損害賠償?shù)哪夸?失去一條腿的價格、一只眼的價格、奴隸受害人的價格、自由人受害人的價格、牧師受害人的價格,4顆門牙每顆值6先令,相鄰的牙齒值4先令,其他牙齒值1先令;大拇指、大拇指指甲、食指、中指、無名指、小指,以及各自的指甲,都有不同的價格。

糾紛的解決方式,可以是血親復(fù)仇,也可以是家族之間或者宗族之間金錢賠償?shù)暮徒狻?27)歐陸中世紀的血親復(fù)仇和神判,也可以參見[美]孟德·斯密:《歐陸法律發(fā)達史》,姚梅鎮(zhèn)譯,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第47-48頁。協(xié)商程序可以在公共大會上進行。事實的判定和證據(jù)的效果,主要依據(jù)神判。火判和水判是基本的形式,前者適用于高級別的人,后者適用于普通的人。蒙眼赤腳踏過發(fā)光炙熱的鏵犁,或者手持熱鐵,傷勢愈合得快,意味著無責(zé)。水判又分冷水判和熱水判。冷水判中,嫌疑人浮上水面,因為違反自然律因此有罪;熱水判中,光膀光腿伸入滾燙水中,抽出來后無礙,意味著無罪。(28)英格蘭早期的冷水判和熱鐵判,見Margaret Kerr, Richard Forsyth and Michael Plyley, Cold water and Hot Iron: Trial by Ordeal in England, the Journal of Interdisciplinary History, Vol. 22, No.4, MIT Press, 1992.牧師之法,一口不能吞下一大塊面包或者奶酪,說明他有罪。

民間法是不成文的,通過戲劇化的儀式和行為表現(xiàn)出來?；蛘?法律存在于無數(shù)的格言之中,甚至以詩歌的方式表達出來。法律歷史學(xué)家稱此類法律為“太古法”(archaic law),不僅存在于11-12世紀前的日耳曼民族,而且存在于印歐語系歐洲其他民族。(29)“太古法”是一個廣泛的概念,從漢謨拉比法典到希伯來法典,從古希臘德拉古法和梭倫立法到古羅馬十二表法,以至于日耳曼蠻族法都包括在太古法之內(nèi)。太古法以成文法的形式出現(xiàn),立法者通常是將習(xí)慣法確認為成文法,William Seagle, Quest for Law, Archaic Codes, chapter ix the archaic codes, pp.105-109, New York: A.A. Knopf., 1941.不同時間和不同地點,相似性和差異性同樣存在。

(二)“日耳曼法的動力元素:基督教和國王”

伯爾曼教授認為,日耳曼法從不成文的民間法發(fā)展到成文、系統(tǒng)和智識的正式法律,基督教和國王合并發(fā)力,前者提供智力,后者供給權(quán)力。

第5世紀和第10世紀之間,基督教在歐洲擴散,威脅了日耳曼民間法的生存。這里,伯爾曼對日耳曼民間法有一個描述:民間法“建立在部落戰(zhàn)神的神話之上,其中有河神、森林之神和山神。部落的國王是神祗的后代,絕對忠誠于血親和世族的紐帶,遵從于命運的安排”?；浇淌雇降挠^念、三位一體的觀念、超越塵世命運和死亡的自由觀念,對于日耳曼人來說,過于陌生和抽象。從第5世紀到第8世紀,成千上萬的僧侶從山林的隱士住進了修道院,教會演變成了一個社會組織,逐漸對日耳曼社會制度產(chǎn)生影響。這個時期的基督教,不同于后來的天主教會,更類似于東正教?；浇掏降淖罡呃硐胧侨说纳袷ズ托薜涝荷?強調(diào)超越塵世生活的精神世界。但是,修道院也并非世外桃源,而是與社會、政治和經(jīng)濟生活密切相關(guān)。它并不與政治體對立,而是生于其中。宗教信仰與政治、經(jīng)濟及法律合為一體,相輔相成。宗教生活和世俗生活相互交織。(30)12世紀中葉克萊爾沃的圣伯納德(Bernard of Clairvaux)修道院與法律職業(yè)的關(guān)系、世俗與神學(xué)法律教育和法律職業(yè)的互動關(guān)系,參見Amelia J. Uelmen, A View of the Legal Profession from a Mid-Twelfth-Century Monastery, 71 Fordham L. Rev. 1517, 2003. 作者在伯爾曼等法律文化學(xué)者基礎(chǔ)上,歷史個案地考察了修道院與法律學(xué)說的淵源關(guān)系。

基督教帶來了寫作,寫作使習(xí)慣固化成為可能,習(xí)慣不再缺乏肯定性。基督教的牧師成為了國王的顧問,因為其寫作的天賦,也得到了國王的保護?；酵酱蚱屏嗣耖g法不可變的神話。6-11世紀,日耳曼法這個原本帶有性別、階級、種族和年紀偏見的法律,受到了基督教的影響:眾生平等,在上帝面前,男女、奴隸自由人、窮富、兒童成年,都是平等的。

但是在11世紀晚些時候,基督教在民間法發(fā)展過程中也強化了血緣關(guān)系的概念。國王要仁慈,要保護窮人和無依無靠之人。8-11世紀,法蘭克國王和盎格魯撒克遜國王都被當(dāng)作上帝派往人間的法官,他們在非常規(guī)案件中保護孤兒寡母,如同強大的父親。逐漸地,國王的權(quán)威達到新的高度,在基督教的幫助下,從部落首領(lǐng)上升到了國王。國王和主教發(fā)布新的法律、主持法庭。教士將羅馬法的遺產(chǎn)從拜占庭重新帶回到了西方。王室和教會以更睿智的方式創(chuàng)立了新的法律制度,超越了部落和地方性的法律。一種“官方法”在“民間法”軌道上發(fā)展成熟起來?！霸跉W洲,直到11世紀晚期,民間法的基本輪廓還是部落的和地方的,帶有些許封建元素。血緣關(guān)系依然是一個人法律地位的主要出發(fā)點和保證。國王不會主動去創(chuàng)立民間法。”(31)同前注, Harold Berman文。依日耳曼法,只有當(dāng)一個人窮盡了地方法院所有機會之后,他才到王室法院尋求救濟。

(三)“悔罪法和與之相關(guān)的民間法”

如果說教會和國王從制度和精神層面上加速了民間法的變遷,那么法律內(nèi)容上的變化,則要追溯到教會的悔罪法。早期的教會法,雖有羅馬天主教的深厚遺產(chǎn),但是也沒有后來組織完善且獨立的制度形態(tài),沒有單一的法律實體,只有個人的精神歸屬體。修道院依然屈服于部落、地方與封建、國王和皇帝。但是,基督教一直有一套全面的贖罪制度。贖罪制度一方面加強了民間法,另外一個方面也受到民間法的強化。贖罪制度是基督教刑法的一個獨立實體,起源于修道院。每個修道院都有自己的法律秩序,有其工作、祈禱、行政和管教的規(guī)則。(32)評論者將伯爾曼“宗教和法律的關(guān)系”歸納為三點:法律之中有宗教之維、宗教之中有法律之維、宗教和法律互動。評論者稱,伯爾曼教授對此主題的論證,堪稱“我們的新布萊克斯通(our new Blackstone)”,“新格拉提安”(the new Gratian),見 John Witte Jr., A New Concordance of Discordant Canons: Harold J. Berman on Law and Religion, 42:2 Emory L J 523, 1993.6世紀開始,各知名的修道院院長都撰寫規(guī)則集,稱為懺悔錄,規(guī)定每種罪惡的特殊悔罪方式。成文的懺悔錄不僅用于管教僧侶,也約束信仰基督的人們。

4世紀教皇大巴西流列舉了各種罪惡的贖罪形式:性犯罪和婚姻侵犯類有強奸、通奸、再婚和亂倫;宗教犯罪類有巫術(shù)、偶像崇拜和侵犯墳?zāi)?世俗的犯罪各種謀殺、盜竊、偽證、墮胎和弒嬰。贖罪的目的是與上帝和鄰居達成和解,宗教意義上的罪惡與世俗意義上的犯罪,交織在一起。贖罪也包括對受害人的賠償和對受害人親屬的幫助。贖罪的懲罰,既有輕微的形式,也有嚴厲的處罰。輕微的懲罰包括睡在水里、睡在堅果上、與尸體共眠,或者站立伸開手臂背誦7遍詩篇。這個時候,贖罪就是對靈魂的施藥,懲罰就是治療。最嚴厲的懲罰,就是革除教籍。革除教籍意味著切斷罪惡之人與上帝和教會的關(guān)系,剝奪他參與圣事的權(quán)利,比如圣餐、婚姻、葬禮等。

伯爾曼教授將贖罪法與民間法作了對比:(33)同前注,Harold Berman文。

民間法贖罪法控制血親復(fù)仇靈魂救贖制裁依據(jù)傷害的程度制裁依據(jù)侵犯行為的性質(zhì)和程度榮譽和命運懺悔和寬恕部落、地方和世家社區(qū)的暴力沖突精神福利和個體靈魂的永生

雖然民間法與贖罪法差別顯著,但是兩者都屬于同一文化現(xiàn)象。所有重要的世俗犯罪,比如謀殺和搶劫等,同樣需要宗教上的救贖;所有重要的宗教罪惡,比如性與婚姻之罪、巫術(shù)、違反誓言等,也是世俗民間法制裁的對象。通常,懲罰罪犯的“世俗”權(quán)威實際上由牧師擔(dān)任。

伯爾曼將民間法單列,將習(xí)慣法/國家法的傳統(tǒng)分類區(qū)別開來,在西方法學(xué)家中算是獨樹一幟。在民間法向國家法過渡過程中,伯爾曼特別強調(diào)了宗教和寺院法的作用,也使得他不同于主流的法律史學(xué)家和法理學(xué)家。這里,可以與昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律》的類型模式做出比對。在昂格爾那里,法律的發(fā)展伴隨著社會的形態(tài)不斷變化:從傳統(tǒng)社會的習(xí)慣法,到貴族社會的官僚法,最后到自由社會的現(xiàn)代法治。從相互作用的習(xí)慣法到具備公共性和實在性的官僚法,類似于伯爾曼民間法到國家法的變遷。在宗教因素影響法律問題上,伯爾曼將基督教與國王捆綁到了一起,而昂格爾則把宗教因素歸類到現(xiàn)代法治秩序形成的促進元素之中,也就是說,多元利益集團與超現(xiàn)實的神學(xué)自然法造就了西方的法治社會。(34)參見[美]昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》,吳玉章譯,譯林出版社2001年版,第151頁。盡管如此,昂格爾的解釋和伯爾曼的解釋,都與馬克斯·韋伯“新教倫理與資本主義”套路有著思想史上的淵源關(guān)系。

三、現(xiàn)代社會中的民間法

(一)刑事訴訟中的文化抗辯理由

多元主義者在民間法研究中所取得的最成功的學(xué)術(shù)成果,乃是刑事訴訟中的“文化抗辯”的理論。被告人生活在現(xiàn)代文明與法治的社會里,被告人的行為以現(xiàn)代西方法律理念看來,是一種犯罪的行為,但是,以被告人自己的文化背景來看,他的行為在自己的民族和文化中確是正當(dāng)?shù)男袨椤Ｎ幕牟町?決定同一行為完全不同的法律后果?，F(xiàn)代文明社會的法律,能容忍邊緣人群的“變態(tài)”行為,就意味著現(xiàn)代社會允許民間法的存在。如果抗辯理由成立,就意味著此項民間法是現(xiàn)代國家法的一種例外和補充;如果抗辯理由不成立,就意味現(xiàn)代法律對此項民間法持排斥和否定的態(tài)度。

刑法中的“文化抗辯”,學(xué)者們研究成果豐碩,挖掘了不少經(jīng)典案件和事件。在澳大利亞,一個來自土耳其父親殺死了自己十幾歲的女兒,因為他閨女的婚前性行為挑戰(zhàn)了他的文化認同和宗教信仰。一個尼巴侖女子殺死了一個向她求愛的男性親屬,她稱自己的行為符合自己的文化規(guī)范。幾個土著澳洲女子殺死了一個白人男子,因為該男子酒后稱她們中一個女子是“黑巫”另一女子為“蕩婦”。她們稱,殺死此男子合乎土著人的行為規(guī)范。在美國加州,一個苗族男人綁架和強暴了未成年女子,卻稱自己實施了老撾搶婚的習(xí)俗。一個日本女子在得知丈夫有婚外情后淹死了自己的兩個孩子,然后試圖自殺。她這種日本式的母子自殺禮儀,得到了洛杉磯日本社區(qū)2萬5千名成員的請愿。一個紐約的中國男人用羊角榔頭擊碎了妻子的頭顱,因為妻子與人通奸、嚴重違反了中國文化的羞恥感。(35)同前注⑤,Mitra Sharafi文。比較法的研究,以及阿拉伯和伊斯蘭民族的文化抗辯和榮譽殺人民間法理論與事件,同前注,John Alan Cohan文。

刑事案件中的文化抗辯理由,有些案件得到了陪審團的認可,更多的案件并未被法庭采納,被告人依然被判定罪名成立。學(xué)者們稱,要使國內(nèi)法采用文化抗辯的理由,在司法審判中采取一個跨國文化的視角,還需要更多工作。通常,文化抗辯理由是國際法上“文化權(quán)利”的衍生物。只有當(dāng)一個民族國家內(nèi)部有了多文化并存的可能性,法庭采用文化抗辯的可能性才能增加。當(dāng)然,新的沖突和法律難題還會出現(xiàn),希望文化抗辯理由的被告人,通常是這個國家少數(shù)民族或外來民族,典型的是亞洲民族和伊斯蘭民族要在西方國家獲得保持自己民族生活方式的權(quán)利,主流民族是否容忍少數(shù)民族“怪異”和“野蠻”的習(xí)慣,實在是耶林“為權(quán)利而斗爭”的法律實踐。即使多數(shù)民族認可和容忍了少數(shù)民族的特殊生活方式,多數(shù)民族的人們還會提出法律平等的法律訴求。(36)Alison Dundes Renteln, Cross-Cultural Dispute Resolution: the Consequences of Conflicting Interpretations of Norms, 10 Willamette J. Int`l L. &Dispute Res. 103. 2002.

(二)華人女子在美殺子案

我們看一個具體的個案,在這個案件中,被告人成功運用了文化抗辯的理由。案件審理發(fā)生在1991年,案由是一位華人女子在美的悲憤殺子,加州檢察官提起謀殺指控。

被告人吳某,1943年在中國香港出生,(37)判決書中稱被告人為中國西貢人,疑似筆誤。因為女子出生在中國香港,香港有西貢區(qū),所以懷疑法官誤將香港西貢與越南西貢混淆。后移民澳門,與1963年移民美國的吳姓男子一直有交往。兩人早年各自成家,1978-1979年間,吳姓男子聯(lián)系被告人,稱對自己婚姻不滿,妻子無子,意離異,邀請被告人赴美為其生子。男子匯款2萬美金準備簽證。被告人成功赴美后,與男子母親住在一起,(38)依照當(dāng)事人的說法,被告人與吳姓男子的母親是朋友。被告人因其母認識其子,與其子生下一子,取名叫“悉尼”。悉尼與祖母生活在一起,后祖母患癌癥,臨死前曾要求被告人將孫子帶回澳門。吳妻當(dāng)她為家庭朋友。剩下的1萬5美金,被告人與吳姓男子開了新的聯(lián)合賬號。1979年12月和1980年1月間,吳與妻離婚,未告訴被告人。1980年11月,被告人為吳懷孕生子,取名悉尼。吳姓男子沒有與被告人結(jié)婚的意思。被告人很絕望,且不懂英文、不會駕駛、沒有美國社會保險,提議回澳門生活。吳姓男子沒有勸阻,1981年2月,被告人回澳門,悉尼與吳姓男子一起生活。

從1981年到1989年,被告人請吳姓男子帶悉尼來看望她,但未成行。1987年,吳姓男子告訴被告人說自己經(jīng)營的餐館需要錢,被告人回復(fù)如果他帶悉尼見她,她可以借給他錢。1988年,吳帶著悉尼到香港,悉尼當(dāng)時7歲,被告人給吳姓男子展示10萬美金的現(xiàn)金和100萬港幣的存單。此款項其實歸被告人的閨蜜(39)此閨蜜是被告人澳門先夫的妹妹。被告人在澳門有過一次婚姻,且生有一女兒,女兒未出現(xiàn)在本案中。判決書里記載,此閨蜜是被告人澳門喪偶后親近的知心朋友。89年前后三人的復(fù)雜關(guān)系中,閨蜜為被告人的系列行為提供了財力上的擔(dān)保。所有,被告人是想引誘吳帶孩子來看她。這次會面,吳許諾婚姻,但被告人拒絕,認為婚姻許諾是圖其錢財。她曾經(jīng)想跳窗自殺,被閨蜜阻止。

按照被告人閨蜜的說法,吳姓男子在香港期間想讓閨蜜給他的飯店投資,閨蜜說不了解他的餐廳。吳姓男子說香港將會回歸大陸,可以幫她移民美國。他的建議是先與閨蜜結(jié)婚,移民美國后然后再與被告人結(jié)婚。吳姓男子后來還為此辦法給閨蜜寫過一封信,電話詢問是否收到此信。閨蜜婉拒他的建議,此事未告知被告人。

1989年8月,被告人和閨蜜去拉斯維加斯和舊金山旅游,聽說吳姓男子的母親即悉尼的祖母病危,被告人去看望她。悉尼的祖母交代被告人:如果她死了,被告人最好帶走悉尼,因為吳姓男子不會好好照顧悉尼。8月底,吳姓男子到拉斯維加斯,9月1日,吳姓男子與被告人結(jié)婚。9月5日,他們到洛杉磯咨詢移民的事。不過,被告人一直不信任吳姓男子,認定此男結(jié)婚的原因是誤認為她有錢。從洛杉磯返回的路上,被告人問吳姓男子是否因為她的錢財才與她結(jié)婚,男子說出錢之前她沒有權(quán)利說三道四。被告人問婚姻僅僅為了悉尼身份合法化是不是不值得,男子的回答是他找人幫他生孩子很容易。

咨詢律師后,被告人告訴吳姓男子她9月16日飛機回澳門,讓他不要告訴悉尼這個信息,因為她想與兒子悉尼呆上幸福的10天。吳問她是否會給他錢,被告人很生氣。被告人將自己的6300美金給了吳,對吳說他太愛錢了。

9月9日,被告人與悉尼母子一起,玩耍和交流。悉尼告訴被告人吳說她“有病”且“麻煩”。他說吳有新女朋友,他們住在女朋友的房子里。吳讓他天天早起,這樣吳可以早上送女友的閨女上學(xué)。他不愿意起床,吳會訓(xùn)斥他和打他。悉尼說他覺得吳愛新女友超過愛他。想到悉尼祖母臨終前交待她的話,被告人感到心悸、呼吸困難。她告訴悉尼她想死,問他是否愿意與她一起。他抱著她的脖子哭泣,她離開臥室,取下窗簾上的繩子。她回到臥室,勒死了悉尼。被告人后來說她不記得勒死的過程,她停止了呼吸,當(dāng)她再次醒過來的時候,她吃驚發(fā)現(xiàn)悉尼已經(jīng)死亡。她給吳寫了一個字條,說他欺她過甚,“現(xiàn)在惡氣已出,我死而無憾”,但是她沒有提悉尼死亡的事。她再次想勒死自己,未成功。她去廚房拿刀割左腕,回到臥室躺在悉尼的身邊。幾小時后,吳回家發(fā)現(xiàn)被告人和悉尼。他叫來了警察和急救人員,警察確認悉尼已經(jīng)死亡。急救人員發(fā)現(xiàn)被告人盡管脈搏和血壓正常,但是意識處于下降狀態(tài)。

被告人以謀殺罪被提起公訴,陪審團判定二級謀殺。被告人提起了上訴,提出了“文化抗辯”的理由。(40)People v Wu, 235 Cal. App. 3d 614, 1991.檢察官的解釋是,案件發(fā)生在美國,母親在公寓里故意殺死了自己的兒子。在考察被告人行為動機的時候,即使需要考慮到行為人的文化背景,被告人也難以獲得文化上的支持。一方面,中國文化并不鼓勵弒子行為,另外一個方面,被告人也不是一個傳統(tǒng)的中國女人,也沒有受到過相關(guān)文化的影響。被告人的行為類似于古希臘神話里的女巫美狄亞,(41)希臘神話中科爾喀斯王埃厄忒斯和厄底亞之女,赫利俄斯之孫女,伊阿宋之妻,善巫術(shù)。美狄亞愛上伊阿宋,幫助伊阿宋成就事業(yè),為了丈夫殺兄弒父。后伊阿宋愛上了科任托斯的公主格勞刻,美狄亞氣極。在他們結(jié)婚時美狄亞送給格勞刻一身毒衣,格勞刻中毒身死。為了不給伊阿宋留下一點安慰,美狄亞又殺死了自己的兩個孩子。參見刁紹華主編:《外國文學(xué)大詞典》,吉林教育出版社1990年版,第1734頁。為了報復(fù)背叛自己的丈夫、殺死兩人共同的孩子滿足復(fù)仇的欲望。本案中,被告人的行為是出于對悉尼父親的仇恨,而非對兒子悉尼的愛。

被告人律師的看法正好相反。他認為,行為人的動機、思考和犯罪惡意,都與自己的文化背景相關(guān)。被告方聘請了超文化心理學(xué)的專家證言,專家的說法是被告人處于情感危機之中,取刀、拿繩、勒子、割腕,整個過程中她的情感與她的文化背景交織在一起?！八械南敕ǘ紖R集到她的頭腦里,她不能呼吸”,“不由自主地限定于這樣的想法,要把兒子帶離困境以獲得新的生活”。專家證言中提到,被告人告訴過他:“中國人對死后的看法是,存在著一個天堂的極樂世界。她只能找到這樣的出路,帶上兒子,母子最后能共同生活在另外一個天堂世界?！薄叭绻谶@個現(xiàn)實世界里無法獲得幸福的話,她只能尋找新的天堂”。專家說,“依據(jù)我超文化精神病學(xué)的理解,依據(jù)我對中國文化的認識,從我從被告人那里獲得的信息,我認為她認定她的做法就是出于母親的愛。當(dāng)她意識到?jīng)]有希望在這個國家和在這個世界生存下去的時候,母親的責(zé)任就是要帶著孩子離開”。“這是母親的利他主義,難以被西方人理解。西方人看來,兒童出于無助境地的時候,社會工作者能輕易地將兒童帶離父母。但是在亞洲,當(dāng)母親自殺把孩子孤單留在這個世界的時候,他們通常被認為這是不負責(zé)任的行為。母親會擔(dān)心:要是她死了,她的孩子會怎么辦?誰能照顧她的孩子?誰能給予真正母親的愛?”

法官采用了被告人方的辯護理由,需要從被告人的文化背景中分析她的精神狀態(tài),從而確定她的犯罪行為是否排除合理的懷疑。法官說,一審法院沒有指導(dǎo)陪審團考慮被告人無意識狀態(tài),(42)被告人殺子是否構(gòu)成謀殺罪?抗辯雙方圍繞兩點展開:其一,被告人的極度悲憤下是否喪失意識,處于“無意識狀態(tài)”下?如果無意識,就無謀殺的故意,因此不能構(gòu)成謀殺罪;其二,文化背景是否可以成為抗辯理由?文化背景上考察,被告人殺子行為,究竟是故意剝奪他人生命,還是愛子帶他去天堂的行為?前一個議題與本文主題無關(guān),所以不展開描述。也沒有指導(dǎo)陪審團文化背景的考察,二審法院撤銷一審的判決,推翻一審的判決。

(三)侵權(quán)之訴中的文化沖突

侵權(quán)法中的文化沖突,表現(xiàn)得更為突出。侵權(quán)行為是一種不當(dāng)行為,不當(dāng)行為是社區(qū)里受到道德譴責(zé)的行為。道德的社區(qū)標準,與社區(qū)的道德觀相關(guān)。以人類學(xué)對角度看,不同種族不同民族,侵權(quán)的構(gòu)成不同。侵權(quán)行為法里,至少兩處與民間法相關(guān),一是侵權(quán)法核心詞語“理智之人的標準”,二是英美法里的陪審團。前者,侵權(quán)行為是否成立,要以理智之人的判斷標準。后者,事實的判定要依據(jù)陪審團的認定,而典型的陪審團由12個社區(qū)普通人構(gòu)成。理智之人和陪審團,就是本地普通人的認知水平。(43)Mark A Geistfeld, Folk Tort Law, in Handbook of Private Law Theories, Edward Elgar Press, 2020, p.338.

人類學(xué)家將“理智之人”的法律尺度研究非洲部落的司法程序,“理智之人”的理解與“民間認識”密切相關(guān)。不同部落里的人,“理智之人”的標準不盡相同。即使是在法律發(fā)達的國家,不同國家和不同民族的理智之人同樣帶有各自的“民間法”色彩。(44)A. L. Epstein, The Reasonable Man Revisited: Some Problems in the Anthropology of Law, Law &Society Review 7, No. 4,1973.

民間法現(xiàn)象同樣存在于比較侵權(quán)法之中。已故英國上訴院丹寧勛爵曾經(jīng)舉個一個例子:一個刑事案件發(fā)生后,犯罪嫌疑人在審判之前,假定一家新聞媒體做了報道,新聞媒體以名譽損害之訴被告上法庭,英國法院的判決與美國法院的判決是不同的。在美國,在犯罪嫌疑人的名譽權(quán)和新聞媒體的言論自由之間,法官會保護憲法第一修正案下的新聞自由,法官會駁回原告的訴訟請求。但是在英國法院,法官會支持原告,因為在原告未被判定犯罪成立之前他被視為無辜之人,其名譽權(quán)受到保護;而且,新聞媒體做庭審報道,實際上是對法官的一種藐視,法官可以判定新聞媒體藐視法庭罪。(45)Lord Denning, The Function of the Judiciary in A Mmodern Democracy, Pakistan Horizon, Fourth Quarter, Vol. 16, No.4, 1963.以民間法的原則看丹寧勛爵的例子,就可以如此演繹:如果案件發(fā)生在英國,美國媒體報道英國的犯罪案件,美國的言論自由是英國法域下的民間法;如果案件發(fā)生在美國,英國的媒體報道美國的犯罪案件,英國的人身保護令是美國法域下的民間法。

(四)侵權(quán)訴訟中的民間法案例

斯特瓦特夫婦打電話給豐田公司的一個銷售公司,說他們有興趣購買一輛豐田汽車。豐田公司的銷售人員在電話里的估價是5400美金。當(dāng)原告夫婦去零售店看轎車時,銷售人員說有些附件要加在車上,因而總價格是5800美金。斯特瓦特夫婦表示,他們還想要加上空調(diào)和一臺Am-Fm的收音機。銷售人員說愿意讓價出售1976年出品的火星牌空調(diào)器。雙方當(dāng)事人討價還價后,最后成交。銷售人員填好了一份購買單,表明轎車帶同空調(diào)和收音機總價格是6700美金。他們問斯特瓦特夫婦是否愿意購買一種被稱作“溫柔愛心照顧”的急救包,價格是217美金,斯特瓦特夫婦拒絕。他們在購買單上簽字,并表明他們不想購愛心急救包。所有這些協(xié)商之后,斯特瓦特夫婦到了經(jīng)理辦公室。經(jīng)理與他們要詳細討論TLC急救包,隨后,斯特瓦特夫婦同意購買這種急救包。經(jīng)理然后填了一份文件,表明附加購買TLC急救包,價格為217美金。

斯特瓦特夫婦取其車并離去,當(dāng)時除了窗戶上的標簽外,夫婦兩沒有拿走任何文件。窗戶標簽所顯示的轎車的總價格為5400美金,其中包括對TLC急救包的選擇權(quán)。收到郵寄的銷售文件后,斯特瓦特夫婦意識到,他們?yōu)門LC急救包付出了兩倍價款:一是標簽上表明的轎車本來應(yīng)該包括的急救包的價款,二是經(jīng)理向他們推銷的急救包價款。斯特瓦特夫婦去零售店交涉,經(jīng)理和銷售人員告訴他們,因為他們在調(diào)空器上作出了較大的讓利。斯特瓦特夫婦提起欺詐的侵權(quán)行為訴訟。陪審員認定支持斯特瓦特夫婦,判定217美金補償性賠償,加上50000美金懲罰性賠償。被告Village豐田公司上訴到阿拉巴馬最高法院。

最高法院分析,還是按照阿拉巴馬州的法典欺詐的構(gòu)成要件展開:第一,被告作出了一項虛假的陳述;第二,該陳述涉及一項實際存在的事實;第三,該陳述為原告所信賴;第四,原告因該錯誤陳述而受到損害。法官認為,豐田公司分割和推銷行為,滿足了民事欺詐的所有要件。法官說,證據(jù)足以支持我們認定,原告的行為是理智的。就提出的證據(jù)而言,陪審團可以認定,原告誠實地相信被告已經(jīng)減去了TLC急救包的價格,增加了空調(diào)器和收音機的價格,從而達到總價格。這樣,在這些情況下,原告合理地信賴了被告的錯誤陳述。我們認定,這種類型的欺詐行為足以惡劣到判定懲戒性賠償?shù)某潭?。這種案件中的賠償判定,不僅是要懲罰被告,而且是為了保護公眾,以阻止被告和其他人將來做出這種不當(dāng)?shù)男袨?。結(jié)論是維持原判。

在訴訟的過程中,被告豐田公司曾經(jīng)也提到了類似于文化差異的抗辯理由。(46)本案一審中,被告方的證人稱豐田公司的商業(yè)習(xí)慣就是如此,行為的性質(zhì)僅僅是不誠實,以后會繼續(xù)這樣銷售。原話是“The practice described in this case is a customary practice at Village Toyota”,“Conduct of this nature is simply dishonest”,“this continues to be the custom and practice of the defendant”. Village Toyota Co. Inc. v. Stewart,433 So 2c 1 1150,Ala. 1983。他們說,日本銷售的文化,向來如此,都是分割銷售部件,由此降低汽車總價,然后通過分割銷售爭取更大的利潤空間。法官并未采信被告的說法,稱即使被告的銷售技巧是日本的傳統(tǒng)習(xí)慣,但是豐田公司是在美國境內(nèi)銷售,應(yīng)該遵守美國人的規(guī)則。日本的民間法在美國不起作用。(47)豐田公司被訴欺詐的另外一案。在南卡羅萊納州,豐田公司以18649美元的價格賣給原告一輛車,告訴原告是“新車”,后來原告發(fā)現(xiàn)是一輛二手車。豐田公司稱,新車標價為20737.74美元,本來就是折價出售。陪審團判定欺詐和欺騙。判定被告支付原告4000元實際損害賠償和6000美元的懲罰性賠償。豐田公司上訴,上訴院部分維持,部分撤銷,發(fā)回重審,見Sparrow v. Toyota of Florence, Inc., 302 S.C. 418,1990。

文化沖突的案件,在國際私法侵權(quán)法領(lǐng)域,同樣有著體現(xiàn)。典型的案件,一個尼日利亞愛波族女子到美國費城去看望自己的兒子,1986年10月1日不幸在美去世。其子委托一殯葬公司將母親的尸體送到尼日利亞,殯葬公司委托美國泛美航空公司從紐約經(jīng)巴黎送至尼日利亞哈爾科特港。計劃10月15日從紐約啟運,17日上午達到尼日利亞。愛波族組織2萬人17日在村里迎接尸體到來,舉行傳統(tǒng)葬禮然后下葬。(48)Ibo族是尼日利亞東南地區(qū)的主要土著居民。他們相信死后靈魂的存在。人死之后,靈魂會尋找自己的尸體。他們相信轉(zhuǎn)世,所以注重葬禮的儀式和典禮。如果讓一個人在轉(zhuǎn)世時成為天才,那么社區(qū)中足智多謀的人會為他主持葬禮。濫用或者毀損死者會被嚴厲禁止。Remigius Nwabueze, Spiritualising in the Godless Temple of Biotechnology: Ontological and Statutory Approaches to Dead Bodies in Nigeria, England and the U.S.A., 29 Man. L.J. 171, 2002.不幸的是,尸體運送出現(xiàn)狀況,25日尸體才抵達尼日利亞,延遲了9天。

25日到達時,尸體已經(jīng)損壞和腐敗。支撐尸體的通風(fēng)管折斷,尸體暴露在空氣之中。巴黎機場讓法國一家殯葬公司修理了棺材、重新包裝了尸體。后來尸體到了尼日利亞后,尸體包裹在粗麻布里,而這樣的包裹在愛波族的文化觀念里意味著死者屬自殺。尸體面部朝下,愛波族文化里這又意味著死者死于無恥。事實上,死者的死因是肺炎。

死者兒子于1988年9月對泛美航空公司提起損害賠償和懲罰性賠償之訴。他稱母親尸體腐敗預(yù)示著,他的生意會變得晦氣,厄運會降臨到他、他的家族、村莊和家庭身上。一審法院支持了泛美航空的簡要判決申請。原告上訴至美國第三巡回法院上訴庭。(49)Onyeanusi v. PAN AM, 952 F. 2d 788, 1991.

訴訟雙方的矛盾爭議點在于,被告/被上訴人認為尸體屬于“貨物”,按照航空華沙條約,運輸分為旅客、包裹和貨物三類。包裹和貨物發(fā)生損害,當(dāng)事人應(yīng)該在接到包裹后三天內(nèi)提交書面報告,貨物報告期限是七天;發(fā)生延遲。包裹和貨物報告期限為14天。本案中,原告/上訴人兩個月后也就是1986年12月25日才提交尸體損害和延遲到達的報告。超出了期限,上訴人不能通過華沙公約得到法律救濟。上訴人不認同被上訴人的看法,他說他母親的尸體不屬于“旅客、包裹和貨物”中的任何一種,華沙公約不適用于他母親的尸體。被上訴人稱,“旅客”是指活著的人,尸體肯定不是旅客,當(dāng)屬“貨物”。

二審法官支持泛美航空公司的看法,認定尸體就是貨物。法官援引了兩個先例,一個是從加州運送尸體到愛爾蘭,法院認定尸體是貨物,另外一個是從休斯頓運往巴基斯坦,法院認定尸體不是貨物。法官認同前者,反對后者。

上訴人反對法官的解釋,提出新的看法是,國際航空的華沙公約,原文是法語,英語只是非官方語言。上訴人稱,法語的“貨物”一詞,是指“任何可以商業(yè)交易的客體”。尸體不符合這個定義,因為尸體不能買賣。法官承認,英語與法語確實存在差異,但是,法官不認可這樣的說法。而且,尸體是否具有商業(yè)價值,也是可以探討的。雖然不能像其他貨物那樣買賣,但是人體組織同樣可以具有商業(yè)價值。醫(yī)學(xué)院和醫(yī)院經(jīng)常用尸體做醫(yī)學(xué)培訓(xùn)和試驗,人體組織和器官在器官移植中具有不可估量的價值。盡管醫(yī)學(xué)和科學(xué)實驗所用尸體來自捐獻,但是我們不能否定其商業(yè)價值。在第三世界國家,比如埃及、巴西,都存在人體組織的交易。

最后,法官認定尸體就是一個貨物,上訴人沒有在法定期限內(nèi)向泛美航空提出書面通知,因此不能受華沙公約的保護與救濟。法官不是人類學(xué)家。不會去討論原告與被告方關(guān)于“尸體”的尼日利亞愛波人的習(xí)俗。一個美國的法官,只能從現(xiàn)代法律意義上探討“尸體”的物權(quán)屬性,不會討論“尸體”的靈魂和轉(zhuǎn)世的意義。(50)可以比較一下尼日利亞的法院判決,Webber George Egbe v. Onogun, 被告及代理人闖進一家墓地,原告已故的父親埋在這個墓地里。被告毀掉了墓碑和墳?zāi)?。原告提起非法闖入之訴,要求法院發(fā)布臨時禁止令。Sampson Owusu, Adieu to the Test of Prima Facie Case in Interlocutory Injunctions -Nigerian Perspective, 16 U. GHANA L.J. 107,1982-1985。這是尼日利亞第一宗尸體爭議案,一審法官拒絕發(fā)出臨時禁止令,認為原告對其父親的墳?zāi)箾]有占有權(quán)的利益,不能申請禁止令。原告上訴,尼日利亞最高法院也沒有實質(zhì)性判定尸體的性質(zhì)和歸屬,只是在程序上判定一審法院拒絕發(fā)出禁止令是否恰當(dāng)。最高法院認為,一審法院法官對墳?zāi)箼?quán)的判定過于輕率,判定撤銷一審判決。同前注,Remigius Nwabueze文。

結(jié)語

民間法意指與國家官方法相對的一種法律類型,民間法的古代對立物是“官方法”,現(xiàn)代對立物是“國家法”?；蛘哒f,法律的發(fā)展,從大眾的民間法,中經(jīng)習(xí)慣法和官僚法階段,最后走到現(xiàn)代社會的國家法。古代社會的民間法,經(jīng)常與“習(xí)慣法”、“民俗法”、“蠻族法”和“原始法”混同。法律史學(xué)家習(xí)慣于使用蠻族法和原始法的概念,法理學(xué)家則喜歡使用習(xí)慣法和民俗法的概念。比較而言,“民間法”一詞使用率不頻繁,學(xué)者論述“民間法”的時候,與習(xí)慣法內(nèi)涵多有重合。

現(xiàn)代社會的民間法,經(jīng)常與“潛規(guī)則”、“民族慣例”和“活法”互通?，F(xiàn)代國家的法律強調(diào)法律的強制性、標準性和一致性,在一個民族或種族多元的國家,少數(shù)民族和邊緣群體的生活習(xí)慣與現(xiàn)代國家法律之間存在著沖突。在強調(diào)法律統(tǒng)一性的國度,民間法能適用的空間較小、甚至不會認可少數(shù)人群的行為規(guī)范。在容忍文化多元的國度和國際交往領(lǐng)域,民間法有較大的適用空間。在相對容忍文化多元似的國度,少數(shù)邊緣人群為自己的民間法獲得國家的認可不懈努力,確立民間法在現(xiàn)代法律中的合法性。

刑法上的“文化抗辯理由”,是指被告人以自己民族的傳統(tǒng)行為模式主張自己行為的合法性和正當(dāng)性。這樣的傳統(tǒng)即使與現(xiàn)代法律精神沖突,也不失為一種可以原諒的、刑法上能夠免罪或減罪的法定情節(jié)。搶婚、弒親、巫術(shù),是犯罪法中常見的文化抗辯理由。侵權(quán)法上的“理智之人”的原則和“道德上可譴責(zé)性”的標準,為民間法的適用提供了可伸展的空間。侵權(quán)行為的構(gòu)成是社區(qū)普通認同的道德上罪惡,就要考察民情和輿論,侵權(quán)行為理智之人的標準,則是基于社區(qū)普通人的行為模式。“理智之人”不需要具備阿基琉斯的勇猛、赫拉克勒斯的力量或奧德休斯的智慧,而只是一個周末下午在自家花園喝茶讀報的悠閑之人。普通之人就是民間之人。侵權(quán)法的成文法不會規(guī)定民間法的內(nèi)容,但是民間法廣泛存在于侵權(quán)之訴之中。