胡芷粼

引 言

在我國刑事司法實踐中，權(quán)屬復雜的涉案財物經(jīng)常難以獲得公正處理，其根本原因在于，“與定罪量刑合并審判”的傳統(tǒng)涉案財物處理模式(以下簡稱“合并審判模式”)(1)在我國，除犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序作為一種非定罪沒收程序，其本身不涉及定罪量刑問題外，其他刑事審判程序在涉案財物處理方面皆采取“合并審判模式”。難以為復雜權(quán)屬調(diào)查提供充分的程序空間。將涉案財物處理與定罪量刑分離，是解決該問題的必要措施之一。2021年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第446條第2款設立了刑事涉案財物另行處理規(guī)則(以下簡稱“另行處理規(guī)則”)?！缎淘V法解釋》起草小組在解讀該條款時提到，為避免對被告人的裁判過分遲延，法院可在判決生效后再對權(quán)屬復雜的涉案財物另行處理，從而實現(xiàn)涉案財物處理程序與定罪量刑程序相分離的目的，為復雜權(quán)屬調(diào)查提供更為充分的程序空間。由此，我國涉案財物處理的“分離審判模式”得以形成。該模式下，與定罪量刑程序分離的僅是權(quán)屬復雜涉案財物的處理程序，而非所有涉案財物的處理程序，該模式又可被進一步概括為“部分財物處理分離模式”。遺憾的是，這種模式目前與《刑事訴訟法》相關規(guī)定不符，且其設計思路也有違控訴原則要求。相比之下，一些域外模式并不存在這種問題，其中一些科學合理的設計要素值得我國借鑒。但要注意的是，有些域外模式因宏觀制度背景與我國不同，且其具體設計本身也并非完美無缺，并不適合我國直接照搬移植。本文將對我國現(xiàn)行的分離審判模式及其設計缺陷進行闡述，然后在參考域外模式設計的基礎上結(jié)合相關理論，為我國分離審判模式提出一套科學合理、具有中國特色的重構(gòu)方案。

一、我國現(xiàn)行涉案財物處理分離審判模式檢視

(一)傳統(tǒng)合并審判模式亟需突破

長期以來，在我國刑事審判程序中，“涉案財物處理”與“定罪量刑”是同時進行的，審判機關對兩者合并審理、合并判決。(2)《刑事訴訟法》第245條第3款規(guī)定，人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理；《刑訴法解釋》第 279 條規(guī)定，法庭審理過程中，應當對查封、扣押、凍結(jié)財物及其孳息的權(quán)屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物進行調(diào)查，由公訴人說明情況、出示證據(jù)、提出處理建議，并聽取被告人、辯護人等訴訟參與人的意見。當涉案財物權(quán)屬較為簡單時，這種合并審判模式具有一定的合理性——可以將涉案財物處理與定罪量刑在同一審判程序中“畢其功于一役”，有利于訴訟經(jīng)濟，但當權(quán)屬過于復雜時，合并審判模式的弊端就會凸顯。

準確、及時地查明犯罪事實，對被告人進行定罪量刑，是刑事審判的核心任務。在合并審判模式中，為確保該任務能夠在有限的審判期限內(nèi)完成，就不得不對涉案財物的權(quán)屬調(diào)查程序進行壓縮。因此，在我國刑事審判實踐中，法院最多只是在以解決被告人是否實施犯罪行為以及指控是否成立為中心的法庭調(diào)查、法庭辯論中“捎帶”對涉案財物的權(quán)屬等問題進行調(diào)查。(3)參見李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學學報》2021年第6期。如此一來，當涉案財物權(quán)屬過于復雜時，合并審判模式就無法為其調(diào)查程序提供足夠充分的空間。這會導致相關產(chǎn)權(quán)人無法充分行使訴訟權(quán)利來維護自身合法權(quán)益，審判機關也難以作出權(quán)屬認定準確的處理。這種情況在我國刑事司法實踐中并不少見。

在“張同元開設賭場案”中，湖南省漣源市法院在采取合并審判模式的審理過程中剝奪了案外人公司的訴訟權(quán)利，錯將其財產(chǎn)作為判決追繳的對象。(4)參見張同元開設賭場案，湖南省婁底地區(qū)(市)中級人民法院(2016)湘13刑再1號刑事裁定書。該案后續(xù)引發(fā)了再審程序。在“宋立開設賭場案”中，由于案外人公司在先前采取合并審判模式的審判程序中提出的權(quán)屬異議未被充分審查，其名下財產(chǎn)被認定為違法所得，從而不得不經(jīng)由執(zhí)行異議程序來再次提起自己的產(chǎn)權(quán)主張。(5)參見長沙恒旭投資有限公司與黑龍江省伊春市西林區(qū)人民法院刑事審判庭、宋立追繳違法所得案，黑龍江省伊春市中級人民法院(2018)黑07執(zhí)復12號執(zhí)行裁定書。利用再審程序和執(zhí)行異議程序來彌補合并審判模式的缺陷(6)再審程序本應是用來糾正原審程序存在的錯誤，執(zhí)行異議程序本應是用來避免生效判決的執(zhí)行侵犯相關權(quán)利人的合法權(quán)利，但采取合并模式的審判程序在有限時間內(nèi)就難以作出對復雜權(quán)屬認定準確的處理判決，結(jié)果相關權(quán)屬問題根本還未來得及(充分)審理就制度性地被推入再審程序或執(zhí)行異議程序。因此，這種情形下啟動再審程序或執(zhí)行異議程序更多是整體制度本身導致的，而非出于個案救濟的目的。這兩種救濟程序成為與合并審判模式制度性“搭配”適用的程序——合并審判模式難以解決的復雜權(quán)屬問題由再審程序和執(zhí)行異議程序來“繼續(xù)”解決。再審程序和執(zhí)行異議程序在合并審判模式天然缺陷的影響下，其功能性質(zhì)的定位其實是被扭曲的。有很多弊端，例如導致相關權(quán)利人行使訴訟權(quán)利的機會被延后、破壞生效判決穩(wěn)定性等。這些都是恪守合并審判模式的必然結(jié)果。

除此之外，合并審判模式還會導致實踐中一些涉案財物的處理程序脫離審判的法治軌道。一些地方法院因為在合并審判模式中無法準確認定復雜的涉案財物權(quán)屬，便會直接將這些涉案財物交由地方政府部門進行行政化處理。這種做法嚴重違背正當程序精神，相關產(chǎn)權(quán)人的訴訟權(quán)利無法得到有效保障。合并審判模式還會對社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展和社會穩(wěn)定造成不良影響。筆者在對遼寧和吉林地區(qū)黑社會性質(zhì)組織犯罪狀況的社會調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，多年前合并審判模式導致的錯誤處理，致使后來在當?shù)赜职l(fā)生了更為錯綜復雜的經(jīng)濟糾紛甚至是暴力惡斗。(7)筆者于2019年6月至2020年3月期間，對改革開放以來遼寧、吉林地區(qū)黑社會性質(zhì)組織案件的涉案財產(chǎn)處置情況進行了社會實證調(diào)研。在調(diào)研過程中筆者對當事人及其親友、公安司法機關辦案人員等進行了訪談，并對一些曾經(jīng)與案件相關的經(jīng)營場所進行了實地調(diào)查，同時走訪附近居民等其他知情人士，了解涉案財產(chǎn)處理對當?shù)亟?jīng)濟社會產(chǎn)生的影響。

因此，為確保權(quán)屬復雜的涉案財物在刑事訴訟中能夠得到公正處理，就必須對傳統(tǒng)的合并審判模式加以突破。

(二)由另行處理規(guī)則形成的現(xiàn)行分離審判模式

2021年《刑訴法解釋》第446條第2款設立了刑事涉案財物另行處理規(guī)則：“判決生效后，發(fā)現(xiàn)原審未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息另行處理”。該規(guī)則對我國涉案財物處理程序制度產(chǎn)生了以下兩個方面的重要影響。

一方面，法院作出判決時遺漏判項屬于重大的程序違法，從有錯必糾原則的角度來講，本應經(jīng)由審判監(jiān)督程序予以糾正。但根據(jù)《刑訴法解釋》第446條第2款的規(guī)定，如果遺漏的判項是“涉案財物處理”，則由原審法院在判決生效后再對相關涉案財物進行處理即可，無須經(jīng)由審判監(jiān)督程序?qū)⒄麄€原生效判決撤銷后發(fā)回重審，這種程序安排在一定程度上有利于維護生效判決穩(wěn)定性，但會與有錯必究的原則精神相違背，其合理性值得商榷。由于本文主要討論分離審判模式，對此問題不作過多討論。

另一方面，《刑訴法解釋》起草小組在對《刑訴法解釋》第446條第2款進行解讀時專門提到：“對于涉眾型犯罪案件或者其他涉案財物權(quán)屬情況復雜的案件，一并處理可能導致對被告人的判決、裁定過分遲延，因此可以考慮在判決生效后，單獨對查扣凍的財物及其孳息作出處理”。(8)《起草小組解讀：〈刑事訴訟法解釋〉理解與適用》(上)，載《人民司法》2021年第7期。按照起草小組的解讀，處理權(quán)屬簡單的涉案財物無須耗費過多司法資源，基于訴訟經(jīng)濟的考量，應當與定罪量刑合并審判；而有些涉案財物因為權(quán)屬復雜，處理起來可能會導致對被告人的判決過分遲延，法院就可以有意將其置于判決生效后單獨進行處理。這相當于授權(quán)法院對權(quán)屬復雜的涉案財物可以突破合并審判模式——將其處理程序與定罪量刑程序相分離。

因此，一種新的涉案財物處理模式得以形成，即“分離審判模式”。因為處理程序有機會與定罪量刑程序分離的僅是具有權(quán)屬復雜特點的“部分”涉案財物，筆者將這種涉案財物處理模式進一步具體概括稱為“部分財物處理分離模式”。

“部分財物處理分離模式”從其創(chuàng)設初衷來看，有著很重要的現(xiàn)實意義——與復雜權(quán)屬相關的權(quán)利人可在分離后的處理程序中擁有充分的程序空間來進行舉證、質(zhì)證、辯論等一系列訴訟活動，實現(xiàn)自己的訴訟權(quán)利；法院也可避免來自定罪量刑程序的空間擠壓，對復雜權(quán)屬進行更為細致、充分的調(diào)查。不過遺憾的是，該模式目前在合法性方面和訴訟法理方面都存在著不容忽視的缺陷。

(三)現(xiàn)行分離審判模式存在的缺陷

1.合法性方面的缺陷

《刑事訴訟法》第245條第3款規(guī)定：“人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理”。根據(jù)該條款規(guī)定，法院在刑事審判程序中對所有涉案財物作出處理是一種強制性義務，不能以任何理由決定不予處理。而“部分財物處理分離模式”卻恰恰允許法院以權(quán)屬復雜為由，在作出定罪量刑判決時有意不對部分涉案財物作出處理，顯然與《刑事訴訟法》的明文規(guī)定相違背。

此外，根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，訴訟和仲裁制度是只能由人民代表大會及其人大常委會制定法律的事項?！安糠重斘锾幚矸蛛x模式”作為一種全新的刑事涉案財物處理程序制度模式，卻完全由最高人民法院制定的《刑訴法解釋》創(chuàng)設，其立法形式明顯不符合《立法法》的要求。

2.訴訟法理方面的缺陷

自1789年法國大革命廢除糾問制，改采控審分離的控訴制度以后，控訴原則逐漸成為全世界法治國家刑事訴訟制度普遍遵循的基本原則。控訴原則下，由于法院被局限在被動的角色中，未經(jīng)起訴即不得審判，也稱為“不告不理”。同時，“不告不理”的反面內(nèi)涵，就是所謂“告即應理”；換言之，已經(jīng)控訴，則須審判。(9)參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊)，元照出版有限公司2019年版，第252頁?？卦V決定了審判啟動的同時也為審判劃定了范圍。(10)參見孫遠：《“分工負責、互相配合、互相制約”原則之教義學原理》，載《中外法學》2017年第1期。

審判包括審理和裁判兩個部分，都要受到控訴原則的限制。法院面對同一個訴，應當對訴所針對的全部的案件事實進行審理，并對被告人基于這些案件事實所應當承擔的所有法律后果作出裁判。法律后果是指法律對具有法律意義的行為所賦予的后果。(11)參見張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社2016年版，第497頁。在刑事案件中，犯罪行為人所應承擔的法律后果，除刑罰外還包括對涉案財物進行的處理等。

根據(jù)《刑訴法解釋》第279條第1款規(guī)定，在針對涉案財物處理的法庭調(diào)查程序中，由公訴人說明情況、出示證據(jù)、提出處理意見。公訴人提出的處理意見蘊涵了公訴機關對于處理涉案財物的訴訟請求。那么按照控訴原則的要求，法院就應當對檢察機關的訴作出全面回應，對隨案移送的所有涉案財物是否應當處理以及具體應當如何處理進行全面的審理和裁判。然而，在“部分財物處理分離模式”下，法院卻可以在面對檢察機關包含涉案財物處理內(nèi)容的訴時，根據(jù)涉案財物的權(quán)屬復雜程度決定對部分涉案財物不作出處理。

綜上所述，“部分財物處理分離模式”違背控訴原則。

二、域外涉案財物處理分離審判模式考察

縱觀域外其他主要法治國家的立法例，存在著多種與我國“部分財物分離處理模式”不同設計的分離審判模式。這些域外模式在確保復雜權(quán)屬調(diào)查能夠擁有充分程序空間的同時，因何不存在“部分財物處理分離模式”的缺陷，值得我國理論界進行考察。(12)至于這些域外模式自身分別有哪些設計上的不足之處需要我國在進行分離審判模式重塑時避免，以及具體哪些科學合理的設計要素值得我國借鑒吸收，將在后文關于重塑我國分離審判模式的相關理論問題部分予以論述。為此，下文選取國際上三種設計相對成熟且最具代表性的域外模式作為樣本進行論述。

(一)澳大利亞整體分離模式

1.模式設計概況

所謂“整體分離”是指所有涉案財物的處理程序整體分離于定罪量刑程序。澳大利亞法中的定罪沒收程序(conviction based stream)(13)此處的定罪沒收程序是指以被告人定罪為基礎的沒收程序。在澳大利亞，涉案財物沒收程序不止一種，除定罪沒收程序外，還有“對人民事沒收程序(civil person directed stream)” “對物民事沒收程序(civil asset directed stream)”和“犯罪名聲收益沒收程序(literary proceeds orders)”。其他涉案財物沒收程序由于無須以定罪為前提，自然在程序運行時間方面完全與定罪量刑程序相分離，本文不予贅述。本文討論的我國涉案財物處理程序不包含犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序這種非定罪沒收程序，因此選取澳大利亞定罪沒收程序作為比較研究的參考樣本更具針對性。是采取這種模式設計的典型代表。

首先，定罪沒收程序與定罪程序相分離。在澳大利亞，定罪沒收程序的啟動分為檢察官申請啟動和法庭職權(quán)啟動兩種方式。在檢察官申請啟動的情形中，檢察官不能就有關涉案財物沒收的內(nèi)容和定罪內(nèi)容一并提起公訴，而是應在被告人被定罪之日起6個月內(nèi)才能向法庭單獨提出沒收申請。(14)參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第59條。對于涉及嚴重犯罪的涉案財物，雖然法庭可以不經(jīng)檢察官申請直接啟動沒收程序，但在啟動時間方面與檢察院申請啟動相同。(15)參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第92條。可見，定罪沒收程序只有在定罪程序結(jié)束后才能進行，兩者處于分離狀態(tài)。

其次，定罪沒收程序與量刑程序相分離。在澳大利亞，沒收申請與量刑申請是獨立存在的。檢察官可以在提出量刑申請時同時提出沒收令申請，也可以延期提出沒收令申請，兩者不隸屬于同一個訴，法庭對兩種申請內(nèi)容也是分別進行審理和裁判的。

最后，在裁判形式方面，定罪沒收有自己獨立的裁判形式，即沒收令(forfeiture order)。經(jīng)過審理后法庭會就有關沒收的內(nèi)容單獨簽發(fā)一份沒收令，而不是將其與定罪量刑內(nèi)容置于同一裁判中。

2.模式設計分析

根據(jù)澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》相關規(guī)定，所有對沒收令申請所涉財產(chǎn)主張權(quán)益的人在法庭審理沒收申請時都可以出庭并舉證來反對沒收。(16)參見澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第64條。被告人以外其他人的參與必然會使權(quán)屬調(diào)查程序變得復雜，但是因為定罪沒收程序本身的整體分離設計，作為定罪沒收程序一部分的權(quán)屬調(diào)查程序必然也不會與定罪量刑程序合并進行。

因此，無論擬沒收的財物權(quán)屬如何復雜也不會導致定罪量刑裁判遲延的后果，法庭也有充足的時間來對其進行調(diào)查。在“整體分離模式”下，控訴機關和審判機關本來就應對定罪量刑和財物沒收的內(nèi)容分別起訴、分別裁判，因此也就不存在違反控訴原則之嫌，更遑論與在澳大利亞法中本身就不存在的合并審判模式規(guī)定相互沖突的合法性問題。

(二)美國權(quán)屬調(diào)查相對分離模式

1.模式設計概況

與澳大利亞法不同，美國法僅將刑事沒收標的財物的權(quán)屬調(diào)查程序與定罪量刑程序相對分離，即“權(quán)屬調(diào)查相對分離”。在美國，任何對擬沒收標的享有利益的第三人(17)此處的“第三人”為英文“the third party”的直譯。在美國刑事沒收程序理論中，所謂第三人是指被告人以外的任何對擬沒收標的主張享有合法權(quán)利的人。這種第三人是相對于檢察官和被告人而言的，因被害人在英美法系中一般只具有證人的地位，不屬于控訴方的當事人，因此被害人其實理論上也屬于這里的第三人范圍。都可以該財產(chǎn)在用于犯罪時屬于自己，或者其此后作為善意購買方獲得該財產(chǎn)為由提出反對沒收的主張。(18)See 21U.S.C.§853(n).在美國刑事訴訟中對第三人異議進行審理的程序被稱為“附屬程序(ancillary proceeding)”。

根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》的相關規(guī)定，附屬程序是在陪審團作出有罪裁決和法院依據(jù)陪審團沒收裁決(the verdict of forfeiture)作出初步?jīng)]收令(the preliminary order of forfeiture)之后進行的(19)See Rule32.2(c)，F(xiàn).R.Crim.P.，因此在程序運行時間方面與定罪程序處于分離狀態(tài)。而且附屬程序一般應當在法院進行自由刑量刑程序之前進行(20)See Rule32.2(b)(2)，F(xiàn).R.Crim.P.，與自由刑量刑程序也處于分離狀態(tài)。

值得注意的是，盡管附屬程序與定罪程序和量刑程序相分離，但法官在附屬程序中的認定結(jié)論將影響初步?jīng)]收令的內(nèi)容能否進入最終的判決(the judgment)，所以附屬程序必須要在最終判決作出之前進行。因此，附屬程序與定罪量刑程序僅是“相對”分離。

2.模式設計分析

在美國，刑事沒收被視為一種刑罰措施，所以刑事沒收問題也就只是一個確定被告人刑事責任的問題。(21)See Heather J.Garretson，F(xiàn)ederal Criminal Forfeiture：A Royal Pain in the Assets，18S.Cal.Rev.L.&Social Justice 45 (Fall，2008)，p.46.在這樣的性質(zhì)定位下，根據(jù)罪責自負原則，刑事沒收本身即被視為與第三人無關。因此，陪審團在沒收裁決階段，只要確認該財物與檢察官指控的犯罪行為存在法定實質(zhì)聯(lián)系便會作出沒收裁決，無論沒收標的是否屬于第三人所有。(22)See Stefan D.Cassella，Nature and Basic Problems of Non-conviction-based Confiscation in the United States，Veredas do Direito，16，no.1(January-April 2019)，p.52.但是，從客觀現(xiàn)實的角度講，沒收行為本身有可能影響第三人的合法權(quán)益。為此，美國創(chuàng)設了能夠為第三人程序參與權(quán)提供保障的“附屬程序”，以免刑事沒收最終會實際損害到第三人的合法權(quán)益。因為定罪程序已經(jīng)結(jié)束，自由刑量刑程序尚未開啟，所以無論涉及第三人的權(quán)屬如何復雜，都可以在附屬程序中獲得充分調(diào)查。

一旦法院經(jīng)過附屬程序認定第三人主張成立，則應在最終的刑事判決中排除初步?jīng)]收令的內(nèi)容。(23)See Stefan D.Cassella，Nature and Basic Problems of Non-conviction-based Confiscation in the United Ststes，Veredas do Direito，16，no.1(January-April 2019)，p.52.這就要求附屬程序必須要在法院的最終判決作出前進行。可見，“附屬程序”是嵌在整個刑事審判程序之中的，“相對分離”只是相對于定罪量刑程序而言的。正是這種分離程度的相對性設計使得美國模式不會存在因“分開判決”導致的合法性困境，也不會違反控訴原則。需要注意的是，第三人主張的成立僅僅意味著第三人的財產(chǎn)不會在刑事審判程序中被沒收，假使政府仍然想要尋求沒收已經(jīng)被附屬程序確定為第三人合法所有的財物(24)這種情形在美國是存在的。與我國不同，美國沒收犯罪工具的標的范圍不限于犯罪行為人本人的財物，如果第三人違反相關注意義務將屬于自己的犯罪工具提供給(盡管提供行為還不足以構(gòu)成共同犯罪)犯罪行為人，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)濫用理論，法院一樣可以沒收。財產(chǎn)權(quán)濫用理論認為，犯罪工具沒收制裁的是，財物所有人有過錯地使其財物被作為犯罪工具，進而提高犯罪行為成功可能性的行為，其目的在于促使財產(chǎn)所有人合法謹慎地行使其財產(chǎn)權(quán)，避免財物成為自己或他人實施犯罪的工具。See United States v.One Red 2003 Hummer H2，234F.Supp.3d 415(W.D.N.Y.2017).，可以通過民事沒收程序。(25)See United States v.One Red 2003 Hummer H2，234F.Supp.3d 415(W.D.N.Y.2017)(forfeiture vechile used by owner’s son to transport illegal drugs；civil forfeiture necessary to forfeit intreset of third party even though person in possession was charged criminally).

(三)德國部分權(quán)屬調(diào)查事后分離模式

1.模式設計概況

所謂“部分權(quán)屬調(diào)查事后分離”是指通過設置事后救濟程序的方式，來對先前采取合并審判模式的審判程序無法(充分)審理的復雜權(quán)屬問題在判決生效后重新審理，從而使這“部分”權(quán)屬問題的調(diào)查程序與定罪量刑程序相分離。這種事后救濟程序在德國法中被稱為事后程序(Nachverfahren)。

德國《刑事訴訟法典》規(guī)定，因非可歸責于自身事由而未能于第一審程序也未能于事實審上訴程序中維護自己對沒收標的享有的合法權(quán)利，且生效的沒收裁判對自己在沒收標的財物上享有的合法權(quán)利造成損害的第三人(26)因為在大陸法系中，刑事訴訟中的被害人并不是當事人，而僅是享有特殊程序保障的訴訟參與人，所以這里事后撤銷程序和后文第三人參與程序中所指的第三人從理論上來說除了案外人還可以包括被害人。但第三人撤銷之訴在實際的司法程序運用中一般只針對案外人。保障被害人合法產(chǎn)權(quán)不受沒收損害在德國和我國臺灣地區(qū)另有其他途徑(審前返還程序和事后發(fā)還程序)。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(下冊)，元照出版有限公司2019年版，第624頁。有權(quán)提起“事后程序”，請求法院撤銷在先前程序中作出的沒收命令。(27)參見德國《刑事訴訟法典》第433條。事后程序從性質(zhì)上來講，是一種救濟程序。(28)參見林鈺雄：《德國刑事沒收程序逐條解義——第三人參與、單獨宣告及事后程序(續(xù))》，載《法學集刊》2017年第3期。但從與定罪量刑程序的關系來講，立法者設置事后程序其實只是以“為第三人提供救濟機會”的方式，將復雜權(quán)屬調(diào)查程序從合并審判模式中分離出來。

在德國，由于刑事沒收不屬于刑罰，不受罪責自負原則限制，針對的主體可以包括被告人以外的第三人。然而，德國的刑事沒收程序是與定罪量刑程序在同一審判程序中進行的，第三人參與到刑事沒收程序中后，整個刑事審判程序的訴訟結(jié)構(gòu)必然會變得更加復雜，法院的審理內(nèi)容也會有所增加。為保證居于審判程序核心地位的定罪量刑程序不受第三人參與程序(Verfahrensbeteiligung)”(29)“第三人參與程序”規(guī)定在德國《刑事訴訟法典》第424條。的過度影響，德國法對第三人參與程序進行了相當程度的限制。例如，德國《刑事訴訟法典》第424條第(5)項規(guī)定：“參與程序不得耽擱刑事訴訟程序之進行”；第430條第(1)項規(guī)定：“雖經(jīng)合法通知庭期，若狹義沒收參與人仍于審判期日缺席，則可于無其在場情況下進行審判”。由于先前程序?qū)Φ谌藚⑴c權(quán)進行的限制，當財物權(quán)屬過于復雜時，法院根本無法開展針對復雜權(quán)屬的調(diào)查程序。此時創(chuàng)設一種專門針對第三人沒收問題的救濟程序，來重新對這部分復雜權(quán)屬問題進行調(diào)查就顯得尤為必要。由此，一種獨特的分離審判模式——“部分權(quán)屬調(diào)查事后分離模式”得以形成。

2.模式設計分析

“部分權(quán)屬調(diào)查事后分離模式”可以使在先前程序中無法(充分)審理的復雜權(quán)屬問題，在事后程序中得到一個獨立的審理空間，有利于權(quán)屬復雜的涉案財物最終獲得公正處理。同時，由于先前程序已經(jīng)對相關財物作出沒收判決，所以這種分離審判模式自然不會存在與合并審判模式規(guī)定沖突的合法性問題，也不會違反控訴原則。

三、重構(gòu)我國涉案財物處理分離審判模式

經(jīng)過前文的論述和分析不難發(fā)現(xiàn)，不同分離審判模式樣態(tài)之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在“分離范圍”“分離對象”和“分離方式”三個方面。分離對象是指與定罪量刑程序相分離的具體內(nèi)容。分離程度是指，分離對象與定罪量刑程序分離的具體程度。分離方式是指使分離對象與定罪量刑程序相分離的具體方式。這三者是構(gòu)成某一分離審判模式最終樣態(tài)的核心設計要素。根據(jù)前文所述，筆者將這三個設計要素在不同模式中的具體體現(xiàn)歸納如下：

分離對象分離程度分離方式我國部分財物處理分離模式權(quán)屬復雜涉案財物的處理程序完全分離設置特別程序(另行處理程序)澳大利亞整體分離模式所有涉案財物的處理程序完全分離設置特別程序(定罪沒收程序)美國權(quán)屬調(diào)查相對分離模式權(quán)屬調(diào)查程序相對分離設置相對獨立審判階段德國部分權(quán)屬調(diào)查事后分離模式復雜權(quán)屬調(diào)查程序完全分離設置事后救濟程序(事后程序)

下文將從如何確定這三個設計要素的角度出發(fā)，以域外模式作為比較樣本，并結(jié)合相關理論來對如何重新構(gòu)建我國分離審判模式進行論述。

(一)確定分離對象

1.法安定性方面的考量

將所有涉案財物的處理程序整體與定罪量刑程序分離，規(guī)定檢察機關和審判機關對兩者分別起訴和審判，自然可以規(guī)避當前我國現(xiàn)行分離審判模式的缺陷。但是，合并審判模式在我國《刑事訴訟法》中是有明確法律規(guī)定的，除非廢棄《刑事訴訟法》第245條第3款的規(guī)定，否則我國就無法直接仿效澳大利亞模式采取“整體分離”的設計。然而，如此大費周章地對當前涉案財物處理程序制度進行顛覆性改動不利于維護法的安定性。

德國法學家拉德布魯赫在論及法的安定性時指出：“法是一切法治的基礎，它不能朝令夕改，否則人們就會無所適從并且不可預期。”(30)古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第16—17頁。合并審判模式在我國有很強的司法實踐慣性，且已明確入法十余年(31)我國2012年《刑事訴訟法》第234條第3款首次規(guī)定：“人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理”。，一旦徹底取消必然會引起司法機關及其辦案人員的諸多不適。況且，合并審判模式并非一無是處。對于權(quán)屬簡單的涉案財物來說，采取合并審判模式處理可以實現(xiàn)“畢其功于一役”的訴訟經(jīng)濟效果，將這類涉案財物交由分離審判模式處理并無必要，還會有損訴訟效率。

綜上，筆者認為，“整體分離”不宜采。至于具體應將哪一部分分離，還要從涉案財物處理事實復雜性的方面進行精準考量。

2.涉案財物處理事實復雜性方面的考量

審判機關對涉案財物作出處理所依據(jù)的事實可分為兩部分：一是涉案財物與犯罪行為之間的法定實質(zhì)聯(lián)系事實(以下簡稱“聯(lián)系事實”)，這部分事實是確定涉案財物性質(zhì)(犯罪所得或犯罪工具等)的基礎；二是涉案財物的權(quán)屬事實，這部分事實是確定合法權(quán)利人的基礎。“聯(lián)系事實”與“犯罪事實”在實際的法庭調(diào)查中其實基本是重合的，法庭在查清“犯罪事實”時，一般就可以同時確定涉案財物與犯罪行為之間存在的法定實質(zhì)聯(lián)系。

不過在諸如黑社會性質(zhì)組織案件等一些復雜案件中，確定聯(lián)系事實確實會需要法庭進行更為細致的調(diào)查。但只要每一項犯罪行為的實施時間、地點、手段等要素被法庭調(diào)查地足夠明確，確定聯(lián)系事實并非難以完成的事項，而將這些要素調(diào)查地足夠清楚，本就是法庭在定罪量刑過程中必須完成的任務。除此之外，當犯罪所得原物因制作、加工等行為被轉(zhuǎn)化成其他類型財產(chǎn)，或犯罪所得因被告人租賃、投資等行為產(chǎn)生孳息時，法院確實需要依據(jù)犯罪事實以外的其他事實才能確定執(zhí)行的具體范圍。但無論如何確定這一范圍，其本質(zhì)只是對被告人財產(chǎn)利益剝奪范圍的“計算”問題而已，只要不涉及其他人的合法利益，訴訟結(jié)構(gòu)就無根本變化，整個庭審過程也不會變得過于復雜。

相比之下，“權(quán)屬事實”與“犯罪事實”無重合關系。查清權(quán)屬事實會真正導致法院審理范圍的實質(zhì)擴張和訴訟結(jié)構(gòu)的復雜化?？傊?，在確定分離對象方面，僅將“復雜權(quán)屬調(diào)查程序”與定罪量刑程序分離即可。

(二)確定分離程度

1.刑罰有效性方面的考量

在完全分離設計下，復雜權(quán)屬調(diào)查程序不會影響審判機關及時對被告人進行定罪量刑。而采取相對分離設計盡管可以為復雜權(quán)屬調(diào)查提供充分程序空間，但是很難有效避免對被告人的定罪量刑判決遲延。對于刑罰有效性來說，刑罰越是迅速和及時，越是公正和有益。(32)參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第69頁。因此，在相對分離設計下，一旦涉案財物權(quán)屬特別復雜，刑罰有效性就會大打折扣。但“完全分離”的設計可否在一國的分離審判模式中被采用，還需考慮刑事沒收措施的性質(zhì)。

2.沒收性質(zhì)方面的考量

如前所述，由于刑事沒收在美國法中屬于刑罰，附屬程序只能采取相對分離的設計，而我國在確定分離程度時則毋庸受到這種約束。

我國針對涉案財物的沒收被稱為特別沒收。(33)所謂特別沒收是相對于《刑法》第34條規(guī)定的沒收刑這種一般沒收而言的，特別沒收的客體對象只能針對犯罪所得、犯罪工具等與犯罪行為存在法定實質(zhì)聯(lián)系的涉案財物。美國法中不存在針對被告人合法財產(chǎn)進行沒收的刑罰，盡管美國刑事沒收也屬于刑罰，其實它針對的客體對象與我國特別沒收針對的對象類型基本一致。在理論界，有關特別沒收性質(zhì)的觀點比較多元。例如：有觀點認為特別沒收兼具刑罰與保安處分的性質(zhì)；(34)參見蔣為杰：《刑事涉案財物沒收的規(guī)制》，載《法律適用》2020年第11期。有觀點認為特別沒收中無論是沒收違禁品、沒收供犯罪所用的本人財物、沒收違法所得都不是刑罰措施；(35)參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學家》2012年第2期。有觀點認為在特別沒收中，當違法所得沒收不涉及犯罪成本時屬于一種財產(chǎn)原狀恢復措施，否則屬于兼具財產(chǎn)原狀恢復措施與懲罰措施的性質(zhì)，而犯罪工具沒收則屬于一種與刑罰、保安處分并列的獨立制裁措施；(36)參見吳光升：《刑事涉案財物處理程序研究》，法律出版社2018年版，第10、48頁。還有觀點認為在特別沒收中，對犯罪行為人違法所得的沒收屬于保安處分，對涉及第三人財產(chǎn)權(quán)利的違法所沒收則屬于恢復財產(chǎn)秩序的獨立處分措施。(37)參見謝雄偉：《論刑事違法所得沒收的本質(zhì)、內(nèi)涵與計算方法》，載《法學論壇》2016年第5期。筆者認為，保安處分說、恢復財產(chǎn)秩序說等觀點，都可以從不同角度體現(xiàn)出特別沒收措施的性質(zhì)特征，具有一定程度的合理性，但認為特別沒收屬于刑罰的觀點無論如何都是錯誤的。

首先，我國相關現(xiàn)行法律規(guī)定已經(jīng)可以體現(xiàn)出特別沒收的非刑罰性質(zhì)。例如，我國《刑法》未將特別沒收規(guī)定在第三章 “刑罰的種類”一節(jié)中。再如《刑訴法解釋》第446條第1款規(guī)定：“第二審期間，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理”。顯然，《刑訴法解釋》沒有將特別沒收作為刑罰依照“上訴不加刑原則”對其適用進行限制。其次，刑罰本身是剝奪或限制犯罪行為人既有“合法權(quán)益”的強制措施，特別沒收則并非如此。因為“至少”從涉案財物與犯罪行為人的犯罪行為產(chǎn)生法定實質(zhì)聯(lián)系時起，犯罪行為人對涉案財物的占有就已經(jīng)不可能具有合法的權(quán)利基礎了。再次，如果特別沒收屬于刑罰，就必須遵循罪責自負原則，如此一來司法機關將無法從任何第三人手中沒收違法所得，這明顯違背“任何人不能從犯罪中得利”的樸素正義觀念。

在美國，“刑事沒收的刑罰定性”因其在實踐中產(chǎn)生的負面影響也一直飽受爭議。(38)在美國，刑事沒收的刑罰定性其實是刻意忽略了第三人財產(chǎn)權(quán)益問題。在附屬程序啟動前，法律對第三人權(quán)屬問題根本不予考慮，只要確定擬沒收標的與犯罪行為之間存在法定實質(zhì)聯(lián)系就可以認定該標的財物應當被“沒收”。甚至辯護律師的法律服務費也沒有被美國相關法律視作例外。這很容易導致被告人在支付律師法律服務費用時，律師不能無憂地接受費用，因為該費用可能作為擬沒收標的被司法機關出于執(zhí)行保全的目的決定扣押，嚴重影響被告人辯護權(quán)的行使。See Catherine E.McCaw，Asser Forfeiture as a Form of Punishment：A Case for Integarting Asset Forfeiture into Criminal Sentencing，38 American Journal of Criminal Law 181(Spring，2011)，p.194.相對分離的設計僅是在美國刑事沒收性質(zhì)定位下不得已的程序安排，反觀我國分離審判模式則未受到這種不當約束，可以采用 “完全分離”的分離程度設計。

(三)確定分離方式

1.生效判決穩(wěn)定性和訴訟效率方面的考量

德國采取“設置事后救濟程序”的方式將“復雜權(quán)屬調(diào)查程序”從合并審判模式中分離出來的設計是存在缺陷的：第一，將復雜權(quán)屬調(diào)查程序從合并審判模式中分離，卻又要求合并審判模式的判決必須包含權(quán)屬認定結(jié)論，非常容易導致判決出現(xiàn)權(quán)屬認定錯誤。如此容易發(fā)生的錯誤判決，當然也很容易被第三人提起的事后程序撤銷。這樣的程序設計會有損生效判決的穩(wěn)定性。第二，盡管復雜權(quán)屬調(diào)查程序被分離出去，德國法院在判決時仍然需要對權(quán)屬問題進行認定。明明無法查清權(quán)屬，卻要求法院必須要對權(quán)屬進行認定，然后再通過事后救濟程序予以糾正，這種程序設計過于刻板、煩瑣，有損訴訟效率。

因此，我國在對分離審判模式重新構(gòu)建時，不宜效仿德國模式的分離方式設計。同時，因為在分離程度方面不宜采取相對分離的設計，美國“設置相對獨立訴訟階段”的分離方式自然也就不宜采用。至于“設置特別程序”的分離方式是否可行，還需要根據(jù)涉案財物處理的階段性進一步考量。

2.涉案財物處理階段性方面的考量

涉案財物的處理實際包括兩個階段：第一階段的處理是在涉案財物與犯罪行為的法定實質(zhì)聯(lián)系得以確定后，從法律上否定犯罪行為人對涉案財物享有合法權(quán)利；第二階段的處理是在涉案財物權(quán)屬得以確定后，將涉案財產(chǎn)上繳國家(沒收)或返還給具體的合法權(quán)利人。筆者認為，立法者完全可以將第一階段的處理程序置于合并審判模式中，然后將第二階段的處理程序設置為一個刑事特別程序。如此一來，兩者處于階段性的關系，可以各司其職——采取合并審判模式的審判程序可以先對涉案財物與犯罪行為之間的法定實質(zhì)聯(lián)系進行認定，然后再由特別程序調(diào)查復雜權(quán)屬。

(四)結(jié)論——構(gòu)建部分權(quán)屬調(diào)查分離模式

1.部分權(quán)屬調(diào)查分離模式的基本樣態(tài)

綜合上述分析，我國理想的分離審判模式在三個核心設計要素方面應當做如下安排：第一，在分離范圍方面，應當僅將復雜權(quán)屬調(diào)查程序與定罪量刑程序分離。第二，在分離程度方面，應當在定罪量刑程序完全結(jié)束后再進行復雜權(quán)屬調(diào)查程序，實現(xiàn)兩者的完全分離。第三，在分離方式方面，應當采取設置特別程序的方式來將復雜權(quán)屬調(diào)查程序與定罪量刑程序分離。據(jù)此，筆者將我國理想的分離審判模式稱為部分權(quán)屬調(diào)查分離模式。

在“部分權(quán)屬調(diào)查分離模式”下，對于涉眾型犯罪案件或者其他涉案財物權(quán)屬情況復雜的案件，如果查清權(quán)屬事實可能會導致對被告人的裁判過分遲延，法院可以先依據(jù)“聯(lián)系事實”，在判決中對相關涉案財物一并作出否定被告人權(quán)利的階段性處理，然后再繼續(xù)對復雜權(quán)屬問題進行調(diào)查，作出包含明確權(quán)屬認定結(jié)論的處理裁判?！缎淌略V訟法》第245條第3款只是規(guī)定了人民法院作出的判決應當對涉案財物作出處理，但是并沒有規(guī)定這種處理必須含有對涉案財物權(quán)屬的認定結(jié)論。在“部分權(quán)屬調(diào)查分離模式”下，盡管法院在作出定罪量刑判決時沒有對相關涉案財物的復雜權(quán)屬進行認定，但還是以作出階段性處理的方式回應了檢察機關的訴，因此就不會違反《刑事訴訟法》第245條第3款的規(guī)定，也不會違反控訴原則。

2.在新模式下設置涉案財物補充處理程序

為確保權(quán)屬調(diào)查分離模式在程序制度層面得到具體落實，有必要設置一種單純以確定復雜涉案財物權(quán)屬為內(nèi)容的訴訟程序。與《刑事訴訟法解釋》第446條第2款規(guī)定的“另行處理”不同，法院在這種程序中作出的涉案財物處理，是對先前法院已經(jīng)作出的階段性處理的“補充”。因此，可將這種訴訟程序稱為“刑事涉案財物補充處理程序”(以下簡稱“補充處理程序”)。

對于該程序的性質(zhì)，筆者認為，補充處理程序不以追究犯罪行為人法律責任為目的，只就涉案財物權(quán)利歸屬問題進行審判，是一種具有“對物”性質(zhì)的刑事訴訟特別程序。當前我國理論界主流觀點認為，被告人逃匿、死亡案件的違法所得沒收程序(以下簡稱“違法所得沒收程序”)是一種刑事對物訴訟程序。(39)參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學》2019年第1期。這種觀點失之偏頗。其實，違法所得沒收程序仍然是針對被告人進行的，只是在被告人缺席的情況下不對其進行定罪量刑而已。換言之，違法所得沒收程序只具有對物訴訟的表面外觀，而不具其內(nèi)在實質(zhì)。(40)在真正的對物訴訟程序中，并不存在“被告人”，公訴機關的訴所針對的對象其實是擬沒收標的。如美國民事沒收程序中就不存在被告人(defendant)，包括犯罪行為人、被害人和第三人在內(nèi)的所有主張對擬沒收財產(chǎn)主張權(quán)利并參與到民事沒收程序中的人都被稱為“claiment”。美國民事沒收案件的名稱一般為“xx法院訴xx財物案件”，如“See United States v.One Red 2003 Hummer H2，234F(美國聯(lián)邦訴一輛紅色2003年款悍馬H2車案”。甚至由于這種對物性，美國法院在民事沒收程序中只能判決沒收標的“原物”，即便原物毀損滅失也不能沒收犯罪行為人其他相等價值的替代財產(chǎn)。See Stefan D.Cassella，Nature and Basic Problems of Non-conviction-based Confiscation in the United States，Veredas do Direito，16，no.1(January-April 2019)。作為美國民事沒收程序古老制度源頭之一的中世紀贖罪奉獻物制度(拉丁語詞源為deo dandum)，更是從制度層面上直接將“物”作為被告，這種制度安排蘊含這一種宗教意識形態(tài)——“物”本身就可以是有罪的。See Told Barent，Legal Fiction and Forfeiture：An Historical Analysis of the Civil Asset Forfeiture Reform Act，40 Duq.L.Rev.77 (Fall，2001)。我國違法所得沒收程序既不存在這些具有“對物性”的細節(jié)制度設計，也不存在“物可以成為被告”制度和宗教意識形態(tài)淵源。相較之下，“補充處理程序”并不針對犯罪行為人的法律責任問題，而只是對涉案財物權(quán)利歸屬進行審理和裁判，才是真正的“對物訴訟程序”。至于違法所得沒收程序，筆者認為，未來其實完全可以將其并入缺席審判程序中。

在補充處理之訴的提起方面，首先，提起補充處理之訴的主體應為檢察機關。當法院僅對相關涉案財物作出階段性處理時，檢察機關應當請求法院作出進一步的補充處理。需要特別明確的是，法院不能依職權(quán)主動開啟補充處理程序。因為當包含定罪量刑和階段性處理內(nèi)容的判決作出后，審判程序已經(jīng)結(jié)束，法院依職權(quán)啟動補充處理程序?qū)⑦`反控訴原則。

其次，檢察機關提起補充處理之訴應以“申請”的方式。因為，原被告人的權(quán)利人身份已經(jīng)被先前判決否定，補充處理所針對的涉案財物已經(jīng)確定不是原被告人的財物，無論處理結(jié)果如何都與原被告人無關。檢察機關在補充處理程序中并非“起訴”所謂的被告人，請求法院追究其法律責任，而只是在“申請”法院針對相關涉案財物作出進一步處理。

最后，檢察機關在補充處理程序中只能提出“沒收申請”，而不能提出“返還申請”。在采取合并審判模式的審判程序中，對于權(quán)屬簡單且應返還被害人的涉案財物，為提高訴訟效率與及時救濟被害人的需要，檢察機關可以突破私權(quán)自治的原理提出返還主張。但是在補充處理程序中，檢察機關就沒有任何正當理由再侵入私權(quán)自治的領域，代替被害人提出返還訴求。對于應當返還但因權(quán)屬復雜無法在合并審判模式中確定具體合法受領人的涉案財物，司法機關應當告知相關權(quán)利人可以提起民事訴訟。(41)這需要立法者在未來通過擴張附帶民事訴訟受案范圍的方式來進行制度配合。關于附帶民事訴訟制度改革的問題不是本文研究重點，不再展開詳細論述。但是如果檢察機關已經(jīng)提出沒收申請，為避免補充處理判決與民事判決出現(xiàn)矛盾，被害人就只能通過參與補充處理程序的途徑提出自己的返還訴求，不得再另行提起民事訴訟。

在訴訟參與人方面，財產(chǎn)權(quán)利可能受到“補充處理”影響的被害人和其他利害關系人都應當有資格申請參與補充處理程序。至于原被告人，因其與補充處理結(jié)果無關，則無權(quán)參與補充處理程序。被害人和其他利害關系人雖然不屬于被檢察機關指控的“被告”，但與提出沒收申請的檢察機關實質(zhì)上處于對抗關系，因此應當享有類似于被告人的一系列訴訟權(quán)利。

在審理與裁判方面，補充處理程序的審判組織應為原審判組織。利害關系人及其委托訴訟代理人參加訴訟的，法院原則上應當開庭審理。無利害關系人及其訴訟代理人參加訴訟，或利害關系人及其訴訟代理人無正當理由拒不到庭的，法院可以不開庭審理。

法院在宣告包含定罪量刑和階段性處理內(nèi)容的判決后，即可開始審理檢察機關提出的沒收申請?！缎淘V法解釋》446條第2款規(guī)定，法院在判決生效后才可開始審理復雜權(quán)屬，并進行另行處理，這種程序安排缺乏積極的實踐意義和正當法理基礎。尤其對于第一審程序來說，判決生效還要等待上訴期間屆滿。其實只要將復雜權(quán)屬調(diào)查與定罪量刑分開進行，即可避免對被告人的裁判遲延，無須等待判決生效。

至于證明標準與裁判形式，因為補充處理程序的審判對象歸根結(jié)底是民事法律關系，最終影響的是相關權(quán)利人的實體民事權(quán)利，其證明標準應采高度蓋然性的證明標準，裁判形式應為判決。

除上述內(nèi)容之外，還有很多細節(jié)性的程序規(guī)則問題需要明確，但因本文重點在于論述模式的構(gòu)建問題，故不再展開過多的詳細討論。最后需要說明的是，為確?！安糠謾?quán)屬調(diào)查分離模式”有法可依，應當將上述內(nèi)容在我國《刑事訴訟法》中作出完整規(guī)定。