王傳鋒

湖北金衛(wèi)（十堰）律師事務所，湖北 十堰 442000

隨著社會經(jīng)濟的日益發(fā)展，加強風險的前置工作、量化法律的保護意識受到了社會群眾的廣泛關(guān)注。當前，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對于持有型犯罪的司法認定共分化為9 大類，如宣揚恐怖主義、極端主義物品罪；非法持有、私藏槍支、彈藥罪等，分布在《刑法》第二章“危害公共安全罪”、第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”、第六章“妨礙社會管理秩序罪”、第八章“貪污賄賂罪”四個分則章節(jié)中，為持有型犯罪的司法認定工作提供了有力的法律武器［1］。但在立法層面上，持有型犯罪在刑法理論上仍存在較大爭議，如行為人的持有是作為或是不作為，還是其他樣態(tài)的認定均受到了眾多法律從業(yè)者的深入分析。其中，作為說是指持有行為違反的禁止性規(guī)范，而不是命令性規(guī)范，如儲存、攜帶等持有表現(xiàn)形式，都是屬于作為。而如果說持有是不作為，則是需說明作為的義務內(nèi)容為什么，即《刑法》規(guī)定持有犯時，旨在禁止人們持有特定物品，進而禁止人們利用特定物品侵害他人法律權(quán)益，而不是命令持有人上繳特定物品。基于此，本文以總結(jié)持有型司法認定模糊問題根本原因為切入點，探討分析如何從認定規(guī)則和罪數(shù)形態(tài)兩個維度闡述該犯罪司法認定，以期從立法考察上和司法認定上做到持有型犯罪認定的明確量化，助力司法認定。

一、持有型犯罪司法認定模糊問題的根本原因

持有型犯罪是我國法律從業(yè)者以《刑法》為基礎(chǔ)，基于《刑法》中規(guī)定某類具有共同“持有”特征的犯罪行為所歸納出的概念。正如陳興良教授在《刑事法評論》中所言，“持有型犯罪是以持有本身作為追究刑事責任客觀基礎(chǔ)的一類犯罪?！笨梢姡俺钟小笔浅钟行头缸镞M行司法認證的重要判定標準。例如，持刀盜竊罪中的盜竊罪和持刀殺人罪中的故意殺人罪，持刀行兇的原因是兇手的行為，而不是持刀。持刀搶劫的原因是犯罪人搶劫造成的犯罪，而不是持刀行為［2］。所以在刑事犯罪中，持有某種物品若僅是其他犯罪中的手段形式，則不構(gòu)成持有型犯罪，這也是當前持有型犯罪司法認定極易走入的誤區(qū)之一。因此，從認定規(guī)則與罪數(shù)形態(tài)兩個維度入手，明確持有型犯罪司法認定模糊的主要原因，能夠為持有型犯罪的司法認定優(yōu)化提供理論支撐。

（一）認定規(guī)則欠缺導致的司法認定模糊

當前我國現(xiàn)行法律對持有型犯罪的認定較為分散，認定規(guī)則欠缺是導致司法認定模糊的原因之一。一方面，針對持有型犯罪的司法認定標準較不統(tǒng)一，存在大多情節(jié)相同案件的司法認定結(jié)果大相徑庭的現(xiàn)實情況。例如，同樣是持有毒品的案件，若行為人是以火車為交通工具運輸毒品，則會被認定為持有毒品，而若行為人是以飛機為交通工具運輸毒品，則會認定為運輸毒品。可見在司法認定中，在認定過程中，將從一個城市到另一個城市的運輸通常被視為一種運輸行為，而在一個城市內(nèi)從一個地區(qū)到另一地區(qū)或在一個縣內(nèi)從一個鄉(xiāng)到另一鄉(xiāng)的運輸則被視為持有行為，導致同類案件因司法認定的標準不同產(chǎn)生了不同判決結(jié)果，且因不同判決結(jié)果的懲罰措施并不相同，也在一定程度上影響了法律的公平性［3］；另一方面，在持有型犯罪司法認定中，舉證責任的分配相對不均衡，在確定行為人的責任方面存在相當大的爭議。一些學者認為，舉證責任應該部分倒置，行為人應該否認他們擁有的事實并提供證據(jù)；另一些學者認為，應以傳統(tǒng)的責任劃分基礎(chǔ)，即仍由檢察官應該繼續(xù)提供證據(jù)，確定行為人持有事實的存在，再由行為人對事實闡述。而在現(xiàn)階段的司法認定工作中，常以第二種舉證方式，即由控方進行行為人持有事實的舉證，雖然提高了持有型犯罪的訴訟效率，但在責任分配中控方所占責任過多，極易忽視持有型犯罪行為人的主觀意識，導致行為人的人身權(quán)益受到侵害。

（二）認定與罪數(shù)形態(tài)理論不協(xié)調(diào)導致的司法認定模糊

一方面，從持有型犯罪的法律行為上看，通常情況下持有型犯罪的司法認定是在無法證明持有人物品來源，也不構(gòu)成與違禁品相關(guān)的其他犯罪行為的情況下做出的法律行為，這也導致了在司法認定過程中，持有型犯罪中絕大部分屬于牽連犯、吸收犯等罪數(shù)形態(tài)，所以在持有型犯罪的認定過程中，各罪數(shù)形態(tài)的持有性較難判定，認定實踐與罪數(shù)形態(tài)理論并不協(xié)調(diào)，最終造成司法認定模糊；另一方面，從刑法理論的構(gòu)成上來看，持有型犯罪的期待可能性是持有型犯罪司法認定過程中的爭議點，其行為人的行為是否定罪的主要條件是行為人的行為是否可預測。然而，由于持有型犯罪與其他關(guān)聯(lián)犯罪具有相同的轉(zhuǎn)變形式，持有行為可能是為犯下其他罪行做準備，也可能是在犯下其他犯罪后的罪行延續(xù)，所以犯罪判決的既判力相互沖突導致了持有型犯罪認定與罪數(shù)形態(tài)理論的不協(xié)調(diào)，最終造成持有型犯罪司法認定模糊［4］。

二、持有型犯罪司法認定的優(yōu)化策略

（一）明確認定持有型犯罪的認定規(guī)則

持有型犯罪司法認定的優(yōu)化應從明確該犯罪的認定規(guī)則入手。

第一，需明確界定持有型犯罪中對“持有”的性質(zhì)判定?；诋斍靶谭ǖ臄M定基礎(chǔ)，由于持有型犯罪對于“持有”的犯罪認定，認為是兼具了行為人行為和心理狀態(tài)的故意犯罪形式，并不是我國刑法中規(guī)定的典型犯罪行為，所以對“持有”的性質(zhì)判定可從以下方面出發(fā)，確保判定結(jié)果的合理性與可行性［5］。一方面，行為人的“持有”應具備行為事實，在不修改原有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，仍然符合持有型犯罪基本的立法目的；另一方面，不同行為人的“占有”行為在犯罪層面上具有高度相似，虛構(gòu)占有行為不影響犯罪事實的認定，從而解決了占有雙重犯罪性質(zhì)的模糊問題。

第二，需明確持有型犯罪中“持有”的具體性質(zhì)，為判決提供說理和法理分析。一是應明確行為人“持有”的行為和持續(xù)狀態(tài)，即持有不僅是一種介于作為與不作為之間的第三類行為，更是一類事實狀態(tài)；二是分析該持有行為所造成的犯罪危害性；三是對犯罪主體進行舉證，深入討論犯罪構(gòu)成，確保持有型犯罪的司法判定是在法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，而非只是單純對持有型犯罪進行推斷，以此保障行為人的基本人權(quán)。例如，在重婚罪認定中，雖然重婚罪是在行為人已知自身婚姻狀況下故意實施的犯罪行為，雖與持有型犯罪的持有行為相似，即在重婚事實行為制存在的情況下，重婚行為具有非法性，但也因為它不攜帶具有合法隱私的危險物品，同時重婚行為也不伴隨持續(xù)的非法狀態(tài)。造成更為嚴重的風險，所以重婚罪性質(zhì)雖與持有型犯罪性質(zhì)相似，但也仍不足以納入持有型犯罪的范圍中來。

第三，需明確持有型犯罪的犯罪推定。一是從主體方面上來看。因持有型犯罪屬于故意的罪過形態(tài)，行為人是通過主觀上掌握特殊物品，從而構(gòu)成違法犯罪行為，同時在司法認定中，對“持有”狀態(tài)的證明為發(fā)現(xiàn)了持有事實，就為證明了持有事實，即行為人的主觀心態(tài)即為持有型犯罪的主體犯罪構(gòu)成，所以在后期司法認定工作中，對于持有型犯罪中的主體犯罪認定，不能完全由行為人的供述所界定，而是需通過利用推定方式，在依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的前提下，對行為人的主觀意識進行推定，目的是讓持有型犯罪的主觀認定和事實認定以法理的形式表現(xiàn)出來，從而保證司法認定工作的順利推進；二是從客觀方面上來看，由于持有型犯罪包含的持有行為有多種形式，如攜帶、藏匿等，所以客觀層面上對持有型犯罪的犯罪推定應確保該持有行為不屬于其他犯罪的預備行為、不追究刑事責任的行為等情況，必須在不構(gòu)成其他違法犯罪相關(guān)罪名的情況下才可認定為持有型犯罪。即客觀地持有型犯罪推定為，如果行為人的目的是獲取某種特殊物品，或因避免物品暴露而采取的隱藏和轉(zhuǎn)移行為，并且在沒有證據(jù)表明罪犯構(gòu)成另一項刑事犯罪的情況下，則持有該物質(zhì)應被視為持有型犯罪。

（二）梳理認定持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)

基于我國當前的法律條文規(guī)定，持有型犯罪的危險推定可分為以下三類，即具有人身、健康侵害性的危險持有，如非法持有槍支、持有毒品等；具有財產(chǎn)、經(jīng)濟侵害性的危險持有，如持有假幣、持有偽造發(fā)票等；具有國家安全利益侵害性的危險持有，如非法持有國家機密、絕密文件等?？梢?，持有型犯罪是以人的意識輔之特定物品導向的法益實質(zhì)損壞，人的主觀意識是造成實質(zhì)傷害發(fā)生的關(guān)鍵。例如，非法毒品持有者使用毒品對公共安全構(gòu)成威脅，盡管毒品本身具有危險性，但行為人使用毒品侵害群眾人身安全更是源于行為人本身的主觀意識。所以，為進一步提高持有型犯罪司法認定效果，也應通過梳理認定持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)入手，在犯罪所延伸的罪數(shù)形態(tài)上進行實質(zhì)性判斷，明晰罪與非罪的法律界限［6］。

第一，持有型犯罪與吸收犯的犯罪行為認定。吸收犯是指一個犯罪行為因是持有型犯罪行為的必經(jīng)階段、組成部分或最后結(jié)果，而被持有型犯罪行為吸收的情況。因此，在司法認定持有型犯罪過程中，應通過認定侵權(quán)行為和吸收行為來保護被告的人權(quán)。即對罪犯的行為只能評估一次，禁止重復評估，而針對嚴重罪行應吸收較小的罪行，并從重處罰。例如，當行為人因?qū)嵤┝顺钟械南惹靶袨閷е伦陨順?gòu)成了犯罪，但在明確自身已觸犯法律規(guī)則的情況下，卻仍然對特定進行長期掌控（即持有），此時的持有雖然不在犯罪之后一定發(fā)生，但與行為人先前的犯罪行為仍有較大關(guān)聯(lián)，所以依據(jù)吸收犯罪的認定原則，針對此持有行為的犯罪應被行為人上一階段的犯罪行為吸收，確保懲罰是以重罪處之，保障認定的合理合規(guī)［7］。

第二，持有型犯罪與牽連犯的犯罪行為認定。牽連犯是指行為人在實施持有型犯罪時，其犯罪的手段行為或結(jié)果行為又觸碰到了其他罪名的情況。所以在司法認定中，從主觀角度來看，對行為人的認定只能是故意的，這意味著行為人仍然知道自己的行為可能產(chǎn)生有害影響，并且仍然抱有希望或容忍，以此造成的過失心態(tài)則不會構(gòu)成牽連犯罪行。例如，在識別詐騙罪和非法持有信用卡罪時，行為人的非法持有信用卡罪不一定和詐騙罪有關(guān)，其處于這兩種行為的同一階段。因此，針對在判定持有型犯罪的牽連犯時，可將提供信用卡的行為人作為詐騙罪的同謀與持有型犯罪行為人，將不同的罪行認定作為評價的參考要素，實現(xiàn)罪責刑的相互適應［8］。

三、結(jié)語

持有型犯罪具有對“持有”判定鮮明的特征，已成為我國犯罪體系中的重要組成部分。但當前，我國對于持有型犯罪的司法認定仍存在模糊問題，制約司法行為的正常開展。而造成認定模糊的根本原因主要為對“持有”的認定規(guī)則欠缺，以及認定與罪數(shù)形態(tài)理論不協(xié)調(diào)。因此，基于對認定模糊的原因分析，本文從認定持有型犯罪的認定規(guī)則與認定持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)兩方面出發(fā)，積極探索持有型犯罪司法認定的規(guī)則，為司法實踐提供指導，從制度入手，平衡不同類型的持有型犯罪的司法認定標準，用法律擬定的方法再次明確持有型犯罪中構(gòu)建要點的法律性質(zhì)，提高持有型犯罪的認定效率，達到立法與司法的和諧統(tǒng)一。