石天宇

江蘇財(cái)經(jīng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，江蘇 淮安 223001

一、民間借貸融資的法律規(guī)定

廣義的民間借貸，是指相對(duì)于銀行等金融機(jī)構(gòu)而言，發(fā)生在自然人之間、自然人與其他法人、非法人組織之間的借貸。而狹義的民間借貸僅包括自然人之間的借貸。民間借貸所涉及的法律是一個(gè)漸進(jìn)式的立法與保護(hù)的過程。我國(guó)保護(hù)合法民間借貸的主要法律依據(jù)有：

（一）《民法典》

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）有關(guān)民間借貸的相關(guān)規(guī)定主要集中在六百六十七條至六百八十條關(guān)于借款合同的內(nèi)容當(dāng)中?！睹穹ǖ洹沸薷牧恕吨腥A人民共和國(guó)合同法》（已廢止，以下簡(jiǎn)稱原《合同法》）中對(duì)民間借貸中的借款合同成立與生效的模糊不清的混淆規(guī)定。原《合同法》規(guī)定，自然人之間的借款是實(shí)踐性合同，只有出借人與借款人之間的意思表示一致即合意時(shí)，借貸合同是不成立的，只有在出借人將錢款交付于借款人時(shí)，借貸合同方才生效。此立法規(guī)定混淆了合同成立與合同生效的區(qū)別。事實(shí)上，合同成立是合同生效的前提。依據(jù)《民法典》第六百七十九條的相關(guān)規(guī)定，自然人之間訂立的借貸合同自貸款人提供款項(xiàng)于借貸人時(shí)成立。若貸款人未提供款項(xiàng)于借款人違反了先合同義務(wù)而非違反了合同義務(wù)，要承擔(dān)締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任。

這一立法創(chuàng)新性糾正了原《合同法》對(duì)合同成立與合同生效的混淆規(guī)定，有助于小微企業(yè)融資中，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者以自己的名義對(duì)外借款時(shí)，借貸人出于好意或者收取低利息以幫助企業(yè)經(jīng)營(yíng)者融資的利益保障。而最令小微企業(yè)主關(guān)心的民間借貸利率問題，依據(jù)《民法典》第六百八十條之規(guī)定，禁止通過民間借貸合同形式進(jìn)行高利放貸。按此規(guī)定，高利放貸的民間借貸合同將會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效?！睹穹ǖ洹冯m未明確說明此種無(wú)效是何屬性，但是依據(jù)《民法典》立法精神，第六百八十條解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定為宜，即違反高利放貸的民間借貸合同因違反了法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)定而當(dāng)然無(wú)效。此立法有利于小微企業(yè)用民間借貸方式融資時(shí)的利率保護(hù)，即法院對(duì)借貸人要求高于法律法規(guī)規(guī)定的利率時(shí)，超過的部分不予支持。這對(duì)有效化解小微企業(yè)的融資時(shí)面臨的高利貸等利率風(fēng)險(xiǎn)大有裨益。

（二）《民間借貸司法解釋》

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民間借貸司法解釋》）第二十五條規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的，超過部分法院不予支持。這將有利于小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者解決融資貴的問題。但是資本是逐利的，如果民間借貸這一方式使資本不能獲得利潤(rùn)或者利潤(rùn)較低，那么與此相伴的會(huì)是小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者可能無(wú)法通過民間借貸的形式融到生產(chǎn)所需資金［1］。這就好比法律或者政策降低了某種藥品的價(jià)格，該種藥品卻不易購(gòu)買，甚至?xí)乖摲N藥品滅絕，然后出現(xiàn)新瓶裝舊酒的新藥，美其名曰“特效藥”，其本質(zhì)就是藥品換了名字、換了標(biāo)簽，而新的“特效藥”價(jià)格比之原藥更加昂貴。為此，法律政策降低民間借貸的利率，這有利于保護(hù)現(xiàn)有當(dāng)下已經(jīng)形成的高利貸等形式的融資中借款人的權(quán)益，而不利于未來小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者通過民間借貸的方式籌措生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金。

（三）《民間借貸司法解釋（2020 年第二次修正）》

最高人民法院2020 年12 月第二次修正的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民間借貸司法解釋（2020 年第二次修正）》）正式認(rèn)可了企業(yè)間借貸合同的效力，但是企業(yè)間的借貸合同要得到法律保護(hù)必須符合“為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要”的條件。有必要指出，有些企業(yè)就是以向外出借金錢款項(xiàng)為業(yè)務(wù)，以收取高昂手續(xù)費(fèi)或者利息為利潤(rùn)。那么該種企業(yè)不具有民間借貸中的出借人合法條件，如果沒有相關(guān)金融經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，已經(jīng)屬于非法放貸的類金融機(jī)構(gòu)，或者是非法的小額貸款公司。小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者不能向此種非法放貸機(jī)構(gòu)進(jìn)行民間借貸，一是不符合真實(shí)意思表示，例如會(huì)存在欺詐、脅迫或者乘人之危等情形；二是資金未必合法，非法的放貸機(jī)構(gòu)所出借的資金如果不是自有資金，那么不屬于出借人所有或者出借人沒有支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)所形成的借貸關(guān)系無(wú)效，且不受法律保護(hù)；三是貸款利率或者是手續(xù)費(fèi)奇高，容易引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)秩序等問題。

二、民間借貸融資風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制

小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者通過民間借貸融資存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，例如資金安全風(fēng)險(xiǎn)、合同風(fēng)險(xiǎn)、還款風(fēng)險(xiǎn)、訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)、非法集資風(fēng)險(xiǎn)等等。如何防范和化解這些風(fēng)險(xiǎn)成為小微企業(yè)通過民間借貸融資時(shí)的重要議題。

（一）融資的資金安全風(fēng)險(xiǎn)

通過民間借貸的方式融資多屬于私人秘密，不向社會(huì)公開，那么隨之而來的資金安全便存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，例如資金來源不明，存在著三角債等錯(cuò)綜復(fù)雜情形；借貸利率過高；出借人信譽(yù)問題；出借人對(duì)資金用途的限制；擔(dān)保物貶值；擔(dān)保人對(duì)債務(wù)擔(dān)保約定不清或者無(wú)擔(dān)保能力；債務(wù)清償不能，從而引發(fā)的社會(huì)糾紛、司法訴訟、執(zhí)行難等問題。民間借貸屬于高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，放貸人不應(yīng)該追逐高利息而忽視本金的安全性，而作為借款人的小微企業(yè)或者經(jīng)營(yíng)者一旦在借款的各個(gè)環(huán)節(jié)有所差池，很可能會(huì)陷入惡意放貸人的陷阱之中，小則付出高額的借款利息或者手續(xù)費(fèi)，大則使小微企業(yè)陷入萬(wàn)劫不復(fù)的境地，中小企業(yè)主常常會(huì)為此承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。所以，辨別資金安全風(fēng)險(xiǎn)無(wú)論對(duì)小微企業(yè)還是出借人來說都是有益無(wú)害。

（二）不要追逐高利貸

現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)生活中，小微企業(yè)為了盡快融到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的資金，常常會(huì)向一些民間借貸人借貸。放貸人不僅收取高昂的手續(xù)費(fèi)用而且貸款利率也是奇高，小微企業(yè)常常會(huì)因?yàn)榈狡诓荒軆斶€高利貸使得自身優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)被流抵、流押，甚至使整個(gè)企業(yè)破產(chǎn)，企業(yè)主為此背上沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，更有甚者會(huì)出現(xiàn)一些暴力催收引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)治安問題、刑事犯罪。

（三）借款人、出借人信譽(yù)良好

作為借款人的小微企業(yè)或者經(jīng)營(yíng)者，其自身的信用狀況關(guān)系到出借人是否愿意借貸和借貸的數(shù)額，而出借人的信譽(yù)狀況又關(guān)系到借貸合同能否成立，即資金是否能按時(shí)如約交付，以及出借后是否會(huì)要求借款人提前還款等等情形。所以說，民間借貸通常會(huì)考慮有著良好社會(huì)信用的企業(yè)，而出借人的社會(huì)良好評(píng)價(jià)會(huì)使源源不斷的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者找上門來，從而達(dá)到資金的融通有無(wú)。

（四）借款用途

企業(yè)間的資金拆借要用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要才屬于民間借貸。正因如此，出借人關(guān)注小微企業(yè)借款用途既是權(quán)利也是義務(wù)。如果小微企業(yè)有著良好的項(xiàng)目與較高的可期收入，那么出借人自然可以向小微企業(yè)融通資金，但要時(shí)刻關(guān)注企業(yè)資金用途，不能向有著非法經(jīng)營(yíng)行為的企業(yè)出借貸款，如若不然很可能會(huì)因此涉嫌刑事犯罪［2］。

（五）貸款人要求擔(dān)保

在訂立借貸合同時(shí)，為了債權(quán)能夠被及時(shí)足額清償，出借人通常會(huì)要求借款的小微企業(yè)提供擔(dān)保，包括但不限于抵押物擔(dān)保、第三人物保、信用擔(dān)保等等。而作為小微企業(yè)是不太可能有優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)可供擔(dān)保，如果有的話，小微企業(yè)可能會(huì)更多地選擇從銀行等金融機(jī)構(gòu)借貸。所以說，小微企業(yè)為了提供擔(dān)保，可能會(huì)向保險(xiǎn)公司或者擔(dān)保機(jī)構(gòu)繳納一定的費(fèi)用，請(qǐng)求其為自己的借款提供擔(dān)保。在這一過程中，擔(dān)保公司很可能會(huì)要求小微企業(yè)提供反擔(dān)保。這樣一來，名為便捷高效的民間借貸，實(shí)為復(fù)雜繁瑣的擔(dān)保關(guān)系。小微企業(yè)借貸的資金便會(huì)遲遲不能到位，一個(gè)又一個(gè)的發(fā)展機(jī)遇就會(huì)因?yàn)橘Y金的缺位而錯(cuò)失。因此，建立小微企業(yè)融資擔(dān)保的簡(jiǎn)化程序，讓出借人放心貸款給中小企業(yè)就成為當(dāng)務(wù)之急。

（六）借貸合同的風(fēng)險(xiǎn)

小微企業(yè)由于自身的規(guī)模小、急于求得資金等因素，不太注重法律合規(guī)問題與簽訂合同帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)等，而借貸合同合規(guī)是小微企業(yè)有效規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的重要途徑。小微企業(yè)訂立借貸合同時(shí)，要注重合同形式、利息約定等。

1.借貸合同的形式

民間借貸的合同大多以“欠條”“借據(jù)”“借條”等形式進(jìn)行。這其實(shí)是一種簡(jiǎn)單的借貸協(xié)議的形式，其特點(diǎn)是方便易行。但是相對(duì)于完整的借貸合同而言，借條等形式過于簡(jiǎn)單，容易留下法律漏洞，埋下法律訴訟糾紛的隱患。法律法規(guī)允許當(dāng)事人意思自治，訂立口頭借款協(xié)議，但是由于是口頭協(xié)議，缺乏相關(guān)書面證據(jù)，一般又沒有錄音錄像等證據(jù)作為輔證，所以法律糾紛時(shí)無(wú)法有效地舉證。除非對(duì)方承認(rèn)借貸關(guān)系的存在，別無(wú)他法［3］。所以，訂立書面規(guī)范的借貸合同是民間借貸中易行且高效的方式。而作為小微企業(yè)融資方式之一的民間借貸更要以規(guī)范有效的借貸合同為前提，借貸合同通常包括但不限于借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式，甚至?xí)髶?dān)保人在借貸合同中簽署承擔(dān)連帶責(zé)任保證。

2.利息的約定

依據(jù)《民法典》第六百八十條的規(guī)定，民間借貸可以是有償也可以是無(wú)償，未約定利息，視為沒有利息，約定不明的，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。故小微企業(yè)民間借貸如果不是無(wú)償，那么一定要對(duì)利息約定明確，防止以后產(chǎn)生法律糾紛。

3.還款風(fēng)險(xiǎn)

小微企業(yè)在通過民間借貸融貸資金后，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在借貸合同到期后，如果沒有展期等特殊情況，是要按照借貸合同約定及時(shí)足額支付還款金額給出借人的。為此，在小微企業(yè)還款的過程中，也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的中小企業(yè)要辨別還款對(duì)象、留存還款憑證，如果是以借條等形式進(jìn)行的民間借貸，作為借款人的中小企業(yè)還要取回借條等相關(guān)借款憑證等。

（1）確定還款對(duì)象。小微企業(yè)作為借款人，在還款時(shí)要根據(jù)借貸合同中約定的還款對(duì)象進(jìn)行按時(shí)足額還款。如果向非合同約定的對(duì)象進(jìn)行還款，很可能致使債務(wù)未得到清償?，F(xiàn)實(shí)生活中，很可能有出借人的親屬打電話要求小微企業(yè)向其清償債權(quán)，除非借貸合同明確約定還款對(duì)象為其親屬，否則出借人完全可以還款對(duì)象錯(cuò)誤為由要求企業(yè)重新清償債權(quán)，此時(shí)企業(yè)要向借款人再次清償，而企業(yè)只能向親屬追償。這勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致企業(yè)資金的流通困難，所以說還款對(duì)象至關(guān)重要。那是否有例外呢？有！除非出借人向其親屬出具書面的授權(quán)委托書，要求借款的民營(yíng)企業(yè)向其親屬進(jìn)行清償債務(wù)，否則，清償行為在得不到出借人追認(rèn)的情形下，清償債務(wù)行為無(wú)效。這里有必要說明一下，作為借款人的小微企業(yè)，如果在沒有得到書面允許的情況下，直接將還款打入出借人的配偶賬戶或者直接交給出借人配偶的。依據(jù)夫妻雙方日常生活代理等相關(guān)規(guī)定，如果是數(shù)額較小的小額借貸，應(yīng)該屬于有效清償債務(wù)的行為。但是，如果是較大數(shù)額的大額借貸呢？這在實(shí)踐中有所爭(zhēng)議，如果事后得到出借人的認(rèn)可，則屬于有效清償，如果事后不能得到出借人的認(rèn)可，則是風(fēng)險(xiǎn)極大的。特殊情形下，如若夫妻二人正處在一個(gè)月的離婚冷靜期內(nèi)呢？或者夫妻二人正在進(jìn)行離婚訴訟，分家析產(chǎn)的過程中呢？或者夫妻二人在婚前或者婚后有著明確的金錢使用“AA制”約定呢？所以說，大額借貸還款要還給出借人約定的還款對(duì)象［4］。

（2）還款憑證。作為借款人的小微企業(yè)，在按照借貸合同約定的對(duì)象進(jìn)行還款后，要保留還款的憑證，包括但不限于出借人親筆書寫的還款收條、銀行轉(zhuǎn)賬流水憑證等。小微企業(yè)如果是其經(jīng)營(yíng)者以自己的名義對(duì)外以借條的形式借款，那么在清償債務(wù)后，通常會(huì)要求出借人交還借條等相關(guān)憑證，借貸人當(dāng)面撕毀借條以達(dá)到完成清償債務(wù)的目的。這其實(shí)有著一些風(fēng)險(xiǎn)，例如，如果借條是復(fù)印件呢？或者說，即使是真欠條，但是其復(fù)印件經(jīng)過公證呢？所以說，借款人在清償債務(wù)后，要保留還款的證據(jù)，不能簡(jiǎn)單撕毀欠條了之。

（3）失信風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《民法典》第一百八十八條的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。訴訟時(shí)效自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵犯之日起算。這就意味著，小微企業(yè)通過民間借貸融資后，出借人要求企業(yè)按期還款，企業(yè)如若不按時(shí)還款，將會(huì)有訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)，甚至有被列為失信被執(zhí)行企業(yè)名單的可能，這對(duì)小微企業(yè)日后的融資來說，無(wú)疑是雪上加霜，等于關(guān)上了小微企業(yè)向銀行等金融機(jī)構(gòu)融資的大門［5］。

三、總結(jié)

現(xiàn)階段，民營(yíng)中小企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)仍然存在融資難、融資貴等問題。破解難題的關(guān)鍵在于民營(yíng)中小企業(yè)各種融資方式的實(shí)現(xiàn)與否。就當(dāng)下而言，加大對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)信用貸款額度尤為重要。從法律合規(guī)性管理的角度規(guī)制民營(yíng)中小企業(yè)融資的法律問題，對(duì)包括但不限于民營(yíng)中小企業(yè)、銀行等金融機(jī)構(gòu)、民間借貸人等主體進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，從法律角度探尋民營(yíng)中小企業(yè)融資過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)制問題，亦可對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)融資提供法律參考。