譚云賀

青島科技大學(xué)，山東 青島 266061

我國(guó)尚未明確確立起親屬拒證權(quán)此項(xiàng)權(quán)利，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）雖然規(guī)定了某些具有特殊身份關(guān)系的親屬可免于強(qiáng)制出庭作證的義務(wù)，但僅涉及證人強(qiáng)制出庭作證部分的規(guī)定，無(wú)法據(jù)此認(rèn)為我國(guó)正式確立起了親屬拒證權(quán)制度。親屬拒證權(quán)是拒證權(quán)制度的重要情形之一，彰顯著現(xiàn)代法律的人文關(guān)懷精神、公民權(quán)利的內(nèi)在價(jià)值，在世界許多國(guó)家的刑事訴訟立法中都有明確的規(guī)定。在我國(guó)古代立法中，也有“親親相隱”的類似傳統(tǒng)禮法容隱制度。雖然我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了某些具有特定身份的親屬免于強(qiáng)制出庭的義務(wù)，但與西方國(guó)家的證人拒證權(quán)制度不同，我國(guó)的規(guī)定更加注重維護(hù)特定社會(huì)關(guān)系。

一、親屬拒證權(quán)在古代司法制度中的歷史沿革

在中國(guó)漫長(zhǎng)的文明歷史的演變發(fā)展過(guò)程中，受地域、政治、經(jīng)濟(jì)等多方面影響，司法觀念、司法制度形成了與西方國(guó)家極為不同的特色。中國(guó)傳統(tǒng)法制重視家族本位、倫理法制。自“國(guó)”的概念出現(xiàn)以來(lái)，家和國(guó)的概念就緊密聯(lián)系在了一起，家國(guó)一體的觀念深入人心。家是最小國(guó)，國(guó)是最大家，中國(guó)古代是沿著從家到國(guó)的發(fā)展路徑邁向文明時(shí)代的。家庭，是社會(huì)構(gòu)成的基礎(chǔ)單元，構(gòu)成了中國(guó)古代一個(gè)個(gè)王朝的統(tǒng)治基礎(chǔ)。長(zhǎng)久以來(lái)，維系這種基礎(chǔ)的長(zhǎng)期穩(wěn)定靠的就是宗族血緣關(guān)系。在古代中國(guó)的法律規(guī)定中，親屬拒證權(quán)的法律淵源更多體現(xiàn)為“親親相隱”的禮法容隱原則，歷經(jīng)朝代幾經(jīng)更迭，親屬拒證權(quán)的法律淵源也在不斷變化發(fā)展［1］。

（一）西周時(shí)期

經(jīng)過(guò)了夏朝和商朝近乎殘虐的刑罰制度，西周的統(tǒng)治者開始注重起道德的教化作用。西周時(shí)期形成了嚴(yán)格的宗法等級(jí)制度，禮制的發(fā)展達(dá)到了空前的高度。從王公大臣到平民百姓，禮制融入進(jìn)人們生活的方方面面，形成了“親親”和“尊尊”的禮制觀念，“親親父為首”“尊尊君為首”，在父系社會(huì)形成以“父系家長(zhǎng)制”為中心制的禮法制度，宗法血緣紐帶觀念在這一時(shí)期逐漸形成共識(shí)。

（二）漢朝刑罰適用原則

漢朝初期，在經(jīng)歷了常年戰(zhàn)事和經(jīng)濟(jì)凋敝的情況后，興盛起“黃老學(xué)說(shuō)”，確立了黃老無(wú)為而治的指導(dǎo)思想，旨在糾正秦朝時(shí)嚴(yán)苛的法律，休養(yǎng)生息、恢復(fù)經(jīng)濟(jì)。經(jīng)過(guò)這一段時(shí)間的休養(yǎng)生息、恢復(fù)發(fā)展，到漢武帝時(shí)，國(guó)家的物質(zhì)基礎(chǔ)已極為雄厚，為“大一統(tǒng)”治世理想的實(shí)現(xiàn)奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)，漢武帝將“無(wú)為而治”的治世思想轉(zhuǎn)為積極作為的“有為而治”，采納了董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)的”思想主張，第一次在官方意義上將儒家思想正式確立為正統(tǒng)思想，儒家思想極為重視親屬關(guān)系，將傳統(tǒng)的道德禮教與法家重視刑罰作用的懲治思想相結(jié)合，“德主刑輔”“禮法并用”更有利于維護(hù)王朝的統(tǒng)治秩序，維持國(guó)家的長(zhǎng)治久安。

到了漢文帝時(shí)，淳于緹縈上書促成漢文帝刑制的改革，繼續(xù)推行約法省刑的政策，使得經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展、社會(huì)不斷穩(wěn)定。漢景帝在這一基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行刑制的改革，使得封建王朝逐漸走出了以肉刑為主的原始刑罰制度，刑罰的殘酷程度也大為緩解，順應(yīng)了歷史的發(fā)展潮流。在漢宣帝時(shí)期，確立了“親親得相首匿”的刑罰適用原則，它和“上請(qǐng)”制度共同成為漢朝刑罰適用的兩項(xiàng)原則，這是親屬拒證權(quán)制度在古代司法制度中找到的比較清晰的歷史沿革［2］。

（三）唐朝的定罪量刑原則

司法制度不斷發(fā)展，到了唐朝時(shí)期確立了“德本”“刑用”的治理國(guó)家、處理政務(wù)的方針政策，將“禮”與“法”融為一體，既重視道德的教化作用，也同等兼顧刑罰的治理作用，“猶如一天之內(nèi)有昏曉，不可分割”。在立法上，唐朝的立法走向?qū)捄?jiǎn)、劃一、穩(wěn)定，做到輕刑省罰、條文簡(jiǎn)明、整齊劃一、不可常變?；谶@樣的立法指導(dǎo)思想，在刑事立法上關(guān)于定罪量刑的主要原則中明確規(guī)定“同居相隱不為罪”，即在一起生活、擁有共同財(cái)產(chǎn)及一定范圍的親屬之間，相互容隱犯罪的，可減免刑罰。其范圍除同財(cái)共居者之外，還包括大功及以上的親屬、外祖父、外孫、孫媳婦、夫之兄弟和兄弟之妻。在同居的范圍內(nèi)凡通風(fēng)報(bào)信，也可以不受刑罰，不是同居小功以下親屬相容隱的，其受到的刑罰在一般人下減三等處罰（謀反、謀大逆、謀叛的，不在上述范圍內(nèi)）?？梢姡瞥脑瓌t上較漢朝的“親親得相首匿”來(lái)說(shuō)，擴(kuò)大了適用范圍。

（四）清末民國(guó)之規(guī)定

親屬之間相互容隱的立法指導(dǎo)思想一直沿用至清朝。其發(fā)展到了清末民初，傳統(tǒng)的封建司法制度大多受到外來(lái)法律制度變革的沖擊，親屬之間相互容隱的制度經(jīng)過(guò)適度的改造之后有所繼承?！洞笄逍滦搪伞芬?guī)定為了包庇親屬而藏匿犯人、毀滅證據(jù)者不罰，提供便利條件、幫助親屬者減輕處罰等。

究其原因，是中國(guó)具有深遠(yuǎn)影響的儒家思想在其中的體現(xiàn)。在當(dāng)代的法律制度下，如果父親犯罪，孩子出面指證、大義滅親符合現(xiàn)代法治國(guó)家的法律規(guī)定；但如果在漢朝以后，父母與孩子之間或者特定的親屬之間，相互舉報(bào)、相互告發(fā)，既不符合當(dāng)時(shí)的制度規(guī)定，而且還會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)社會(huì)關(guān)系中最被依賴信任的親屬關(guān)系受到破壞，傳統(tǒng)儒家道德思想提倡的“父慈、子孝、兄友、弟恭”的和諧關(guān)系受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)儒家提倡的道德思想文化對(duì)于整個(gè)王朝統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定具有重要作用，如果兒子不服從父親、弟弟不恭敬兄長(zhǎng)，小宗對(duì)大宗不恭敬，下級(jí)不服從上級(jí)，那么賴以維護(hù)統(tǒng)治基礎(chǔ)的信任關(guān)系就會(huì)受到?jīng)_擊。

二、親屬拒證權(quán)的西方法淵源

無(wú)論是大陸法系還是英美法系，對(duì)于證人拒證的特殊權(quán)利都有比較完善的制度規(guī)定，中國(guó)古代親親相隱的法律規(guī)定多為義務(wù)性質(zhì)的規(guī)定，在中國(guó)漫長(zhǎng)的社會(huì)發(fā)展中得以檢驗(yàn)，具有比較好的歷史效果。西方法律關(guān)于證人拒證的法律規(guī)定，多以權(quán)利的表現(xiàn)形式存在，建立起包括配偶之間、律師和其客戶之間、醫(yī)生和患者之間等具有特定身份關(guān)系的人之間的證人拒證體系，其中將親屬之間拒證作為重要組成部分。

西方的法律制度或?yàn)橐杂?guó)、美國(guó)為代表的普通法系，或?yàn)橐苑▏?guó)、德國(guó)為代表的大陸法系。盡管兩大法系在是否為成文法典、法庭審理等風(fēng)格特點(diǎn)上存在著諸多不同，但在證據(jù)制度體系的架構(gòu)上存在著諸多相似之處。作為普通法系的典型代表國(guó)家——英國(guó)，其證據(jù)法具有悠久的歷史、嚴(yán)密的體系，加之具有與時(shí)俱進(jìn)的特點(diǎn)，對(duì)于證人拒證制度亦具有清晰的規(guī)定。在親屬關(guān)系的核心即夫妻關(guān)系中，作為證人的一方不被允許作出對(duì)另一方不利的證言。只有在被告一方所被指控的犯罪是有關(guān)針對(duì)配偶或者未成年子女的性犯罪、傷害性犯罪的情況下，一方才能夠被強(qiáng)制要求作證，以此來(lái)維護(hù)公訴方的利益。

同樣作為普通法系代表國(guó)家的美國(guó)，在證據(jù)法制度上建立了比較完整的證人免于作證的特權(quán)，包括作證義務(wù)和免于作證的特權(quán)、夫妻之間免于作證的特權(quán)、律師客戶特權(quán)、醫(yī)生病人特權(quán)、精神心理治療者與病人特權(quán)和不自證其罪特權(quán)。不難發(fā)現(xiàn)這些拒證特權(quán)的規(guī)定多是基于特殊的身份關(guān)系，其中對(duì)于夫妻之間：一是夫妻之間具有免于向法庭作出對(duì)于對(duì)方不利的證言；二是“夫妻保密特權(quán)”，即檢方不得強(qiáng)迫作為犯罪嫌疑人配偶的一方公開夫妻之間秘密交談的內(nèi)容。此規(guī)定旨在維護(hù)夫妻之間的信任關(guān)系，但只存在于夫妻關(guān)系存續(xù)期間［3］。

三、我國(guó)現(xiàn)行親屬拒證權(quán)規(guī)定之淺析

如今我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百九十三條中盡管有對(duì)于“證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的但書規(guī)定，一般認(rèn)為此規(guī)定僅涉及證人出庭作證部分，而不包括偵查機(jī)關(guān)的偵查階段和檢察機(jī)關(guān)的審查起訴階段，因此本文認(rèn)為我國(guó)并未真正意義上建立起親屬拒證權(quán)制度。

在現(xiàn)代法治觀念尚未普及時(shí)期，親屬拒證權(quán)制度往往與封建糟粕、人情關(guān)系等聯(lián)系起來(lái)，而被采取了簡(jiǎn)單的“一刀切”的態(tài)度。事實(shí)上，親屬拒證權(quán)制度并不是對(duì)于中國(guó)古代傳統(tǒng)法律制度的簡(jiǎn)單回歸，而是探究其在中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中的法律淵源，取其精華、去其糟粕，吸收其中具有強(qiáng)大生命力、符合現(xiàn)代國(guó)家法治精神的部分加以利用。因此，未來(lái)如果能夠以《刑事訴訟法》第一百九十三條的規(guī)定為基礎(chǔ)，建立起我國(guó)的親屬拒證權(quán)制度，將會(huì)具有深遠(yuǎn)的歷史淵源和極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

四、親屬拒證權(quán)的制度設(shè)想

（一）親屬拒證權(quán)的主體范圍

關(guān)于親屬的定義范圍在法律上有三種不同的定義，一是在《中華人民共和國(guó)民法典》中，“近親屬”的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，這是我國(guó)法律中對(duì)于近親屬范圍最早的定義；二是在《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》中，近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，這也是范圍最大的一組近親屬的定義；三是在本文所探討的《刑事訴訟法》中第一百九十三條的規(guī)定中，近親屬為父母、配偶、子女，范圍較前述規(guī)定均小，這與《刑事訴訟法》的特點(diǎn)相符合。

（二）親屬拒證權(quán)的程序設(shè)計(jì)

我國(guó)目前親屬拒證權(quán)僅適用于法庭審判階段，即不可強(qiáng)制其親屬出庭作證，且側(cè)重為義務(wù)性規(guī)定。對(duì)于公安機(jī)關(guān)、檢察院在立案、偵查、起訴階段通過(guò)對(duì)于犯罪嫌疑人親屬（配偶、父母、子女）詢問得到的證言證詞的效力問題尚未明確規(guī)定，如果直接將此類證據(jù)作為定案依據(jù)，那么維護(hù)家庭信任關(guān)系的設(shè)想將形同虛設(shè)，未來(lái)對(duì)于親屬拒證權(quán)利的設(shè)計(jì)構(gòu)想或?qū)ㄐ淌略V訟的全部過(guò)程，涉及公安機(jī)關(guān)的偵查、檢察院的審查起訴、法院的開庭審理的不同階段、全過(guò)程，未來(lái)或?qū)⒁?guī)范其申請(qǐng)程序和救濟(jì)程序，推動(dòng)完善制度化建設(shè)。

1.申請(qǐng)程序

在最開始的公安機(jī)關(guān)立案、偵查階段，需要主動(dòng)告知擁有親屬拒證權(quán)利的親屬此項(xiàng)權(quán)利的存在，告知其擁有可以拒絕作證的權(quán)利，并且告知放棄此項(xiàng)權(quán)利所面臨的法律后果；犯罪嫌疑人親屬可向要求其作證的偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)行使其所擁有的親屬拒證權(quán)利，提交親屬關(guān)系的證明材料，申請(qǐng)行使拒證權(quán)利。

2.救濟(jì)程序

未來(lái)，在其親屬的主體條件符合且不符合其他例外規(guī)定的情形下，公安機(jī)關(guān)對(duì)其擁有親屬拒證權(quán)的親屬采取威逼、利誘、刑訊逼供等方式獲取證言證詞，被采集的證人證言等證據(jù)不可作為指控犯罪嫌疑人犯罪的證據(jù)，不可作為定案的依據(jù)，需依法進(jìn)行非法證據(jù)的排除，并且相關(guān)權(quán)利人可以要求上級(jí)機(jī)關(guān)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；在申請(qǐng)未通過(guò)的情形下，在被駁回后3 日內(nèi)，犯罪嫌疑人的親屬可通過(guò)當(dāng)場(chǎng)作出、郵件寄送等形式向其上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行行政復(fù)議［4］。

五、結(jié)語(yǔ)

本文認(rèn)為我國(guó)尚未明確確立起親屬拒證權(quán)，且無(wú)論從中國(guó)古代的法律淵源，還是西方法治國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來(lái)說(shuō)，親屬拒證權(quán)符合構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家的需要，確有明確確立之必要。制度的建設(shè)從來(lái)不在一朝一夕，需要不斷補(bǔ)充、添磚加瓦。在我國(guó)尚未明確確立親屬拒證權(quán)的情形下，我國(guó)親屬拒證權(quán)制度建設(shè)還有很長(zhǎng)的路要走，因此，需要借鑒西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，傳承中華優(yōu)秀法文化?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》不論是在實(shí)體規(guī)定還是在程序設(shè)計(jì)上都有很大的建設(shè)空間，需要不斷朝著積極的方向探索，關(guān)于親屬拒證權(quán)部分，相信未來(lái)將會(huì)更加細(xì)致完善，走向更加良好的制度化建設(shè)。