熊逍梟

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、問題之背景

行政案件不適用調解，①詳見1989 年《行政訴訟法》第五十條。這是1989 年4 月《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）正式通過時所確立的行政訴訟案件的基本處理方式。但2014 年11 月《行政訴訟法》第一次修正時作出一定改變，即允許部分行政案件可以調解方式處理。我國擬構建行政訴訟和解制度之設想初見于2006 年9 月中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發(fā)的《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》之中，其雛形卻在2015 年2 月由證監(jiān)會印發(fā)的《行政和解試點實施辦法》中得以奠定。

無論是建設中國特色社會主義現代化國家還是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，都離不開國家治理這一重要話題。國家治理必然涵蓋公權力機關在履行職能、行使社會管理權力的特定活動，在最初的管理理論下，行政機關的管理方式具備單向性、主動性、強制性。隨著管理型政府開始向服務型政府轉變，政府單方面管理逐步轉型為社會各主體共同治理，行政機關的行政執(zhí)法方式也必須隨之轉變，采取一種相比管理理論中強制性、強硬性、高權性行政方式更加柔和的、可由社會各方主體參與互動的行政方式。在行政活動中實現民主化、科學化、合理化，構造和諧的、雙向互動的治理環(huán)境，是推進國家治理體系和治理能力現代化的關鍵步驟。［1］

二、行政訴訟和解制度學術爭議點

針對行政訴訟和解制度的構建，學術界爭議主要在于以下幾個方面：概念界定、行政訴訟和解的法律屬性、構建行政訴訟和解制度的必要性、構建路徑選擇。

（一）行政訴訟和解制度的概念

在行政訴訟和解制度的概念界定方面，張淑芳教授認為，行政訴訟和解就是雙方遵循自愿原則，在法律規(guī)定范圍內就雙方所爭議的行政法律關系對自身相關權利義務做出不同程度上的處分以解決糾紛的一種訴訟制度。［2］學者馬國輝認為行政訴訟和解是雙方通過協商，依據法定程序，在法定權限范圍內，自愿對所爭議的行政標的達成合意的一種法律行為。［3］姜明安教授則認為，調解即是和解，稱呼之不同，而兩者在實質上并無差別。［4］

筆者認為，行政訴訟和解是行政訴訟案件各方參與人在平等自愿的基礎之上，就所爭議的行政法律關系中的相關權利義務達成合意，并向受訴法院提交申請，經由法院認為在不違反法律法規(guī)、公序良俗、違背公共利益的前提下，裁定案件終結的一種訴訟制度。

（二）“和解”的法律屬性

學術界對行政訴訟和解制度中“和解”這一行為的法律屬性亦存在不同觀點，大致分為三種觀點，即行政行為說、行政訴訟行為說和雙重行為說。在行政行為說中認為，行政訴訟和解行為是一種行政實體法上的法律行為，是在與行政機關的爭議中處分其權利的行為；行政訴訟行為說認為，和解行為是一種行政相對人和行政機關所達成的合同、契約、協議；而在雙重行為說中則認為，行政訴訟和解這一行為兼具行政行為和訴訟行為的雙重屬性。

（三）行政訴訟和解制度構建的必要性

在構建行政訴訟和解制度這一方面，學術界形成了兩方面不同的看法。一種觀點是認為，不應當構建行政訴訟和解制度，行政訴訟和解制度未能充分發(fā)揮行政機關的主觀能動性。例如，何海波教授認為，只有通過人民法院依照法定程序做出合法性的判決才是行政訴訟案件的正解，才有利于推進法治政府建設，敦促行政機關依法行政；［5］另一種觀點則認為，隨著我國法治建設的推進，有必要利用新型柔性行政手段，構建行政訴訟和解制度能夠為解決糾紛、化解矛盾提供解題思路。如白雅麗教授認為，行政訴訟中的和解制度是行政訴訟中獨立的制度，是不同于法院做出的判決以及相對人自行撤訴的，在這一制度下，并不當然不利于維護行政相對人的合法權益，且行政訴訟和解制度在很大程度上能夠將矛盾化解于基層。［6］

筆者認為，隨著平衡論理論的興起，管理型政府開始向服務型政府轉變，政府單方面管理逐步轉型為社會各主體共同治理。在這一制度轉型之下，行政機關的行政手段必然應當隨之改變，在社會治理過程中，采用柔性的、雙向互動的行政手段是必要的。

三、行政訴訟和解制度的構建風險

（一）行政機關權力濫用的潛在可能性

隨著社會的不斷發(fā)展，新興事物異軍突起，社會事務紛繁復雜，這必然導致行政機關權力變相擴張。加之行政訴訟和解制度具備的柔和性以及各方的和解行為類似于民法中擬定合同的行為，各方基于平等自愿原則對其權利義務做出明確規(guī)定即可。這使得作為其中一方的行政機關在本身具有強勢地位的前提下與行政相對人處于平等地位，從而造成相對人實際上的不平等待遇。同時目前我國的行政和解制度尚未完全構建成功，缺乏法律支撐、監(jiān)督程序、救濟渠道等風險防控措施，從而有可能導致行政機關的權力及地位在行政訴訟和解制度中被擴大，造成權力濫用或者是損害行政相對人或第三人的合法權益。

（二）訴訟參與人間違法交易的易發(fā)性

行政訴訟和解的目的在于化解矛盾、化解糾紛。針對行政訴訟和解制度的構建，最高人民法院在2007 年以來不斷指明要探索行政訴訟和解制度。在行政訴訟案件中，各級人民法院要根據案件實際情況，以民事案件的調解程序、調解條件，促進行政案件的和解、調解結案。2007 年12月，最高人民法院審判委員會通過的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，進一步為行政訴訟和解制度的構架提供了法律支撐。但是在這種大力構建行政訴訟和解制度的背景下，因和解、調解不同于判決的各方自愿協定的特點，有可能造成訴訟參與人利益交換的局面。

1.行政機關同法院的利益交換

我國獨特的權力結構模式不同于西方國家的三權分立、三權相互制約。我國司法權在立法權的領導下具有相對獨立性，但在實踐中，法院會在一定程度上受限于行政機關，或者可以理解為兩者并非對立關系，而是一種“合謀”關系［7］。在共同參與建設和諧社會的愿景下，法院與行政機關都有相同的任務，即將糾紛化解于基層。由于基層法院的案件數量較多、程序繁瑣及執(zhí)行困難等因素，導致法院往往會采取簡易程序或者會在很大程度上促進雙方的和解，而行政機關對此有著相同的出發(fā)點，針對行政機關與行政相對人的行政爭議，行政機關往往不想因一個“小案件”抹黑其業(yè)績。在這種不謀而合的背景之下，為兩者創(chuàng)造“合謀”的機會。

2.行政相對人與行政機關的利益交換

在正常訴訟過程中，行政相對人與行政機關基于不同的訴求而處于不同立場，必然會爭取中立者——法院的支持。法院作為中立者，依法裁決行政相對人和行政機關之間的行政爭議。但在行政訴訟和解制度中，并沒有針鋒相對、劍拔弩張的局面，法院居中調解，緩解了各方的矛盾、化解糾紛并促進爭議的解決。在這種背景下，法院在居中調解、緩和各方矛盾的同時也為行政訴訟當事人提供了利益交換的機會。和解不同于判決，只有爭議當事人基于自愿平等的原則，可以規(guī)避一些法律規(guī)定。如類似于民事賠償案件中，只要各方自愿調解，原告可獲得不同于法定標準的賠償及其他利益。根據利益交換可大致劃分出兩種行政機關同行政相對人利益交換的模式。其中第一種是行政機關與行政相對人并無行政爭議，而通過惡意串通策劃不存在的行政糾紛，再由行政相對人通過起訴、法院居中調解、行政機關假意妥協，從而使行政機關與行政相對人達成利益交換的目的；第二種是行政機關與行政相對人已然存在行政爭議，只是為了獲取更多的利益而達成的利益交換協議。［8］

3.三方利益交換

在行政訴訟和解制度下，有可能造成行政相對人、行政機關以及法院三方利益交換的情形。這種三方利益交換的情形是基于上述第一種情形——行政機關與法院共謀產生的。司法實踐中，法院往往會居中調解，促進訴訟各方主體爭議的解決，化解糾紛。對于法院來說，能夠達成案件調解，提升結案率；對于當事人來說，通過和解、調解簽訂協議且履行完畢后，當事人之間的糾紛能夠得到化解。從而形成“三贏”局面。在這種看似案結事了的“三贏”局面，背后卻隱藏著三方共謀損害第三人的合法權益的風險。在行政相對人一方為多數人的共同訴訟中，如行政征收、行政強制等行政行為中，人民法院作出的判決、裁定，能夠對參加登記的全體權利人發(fā)生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，也可適用該判決、裁定。在此行政訴訟和解行為中，法院促進行政相對人同行政機關之間的爭議解決，達成和解或者調解意味著雙方會對其享有的權利做出一定程度上的妥協，因此也意味著存在三方利益交換而損害第三人的合法權益的空間。

四、行政訴訟和解制度的構建途徑

（一）拓寬公眾參與渠道

拓寬公眾參與行政訴訟和解案件的渠道，建立類似于聽證會的會議制度，在數字時代的背景下，嘗試建立一種更加透明的公眾參與制度。拓寬社會公眾監(jiān)督事關公共利益或者第三人利益的行政訴訟和解案件的渠道，不僅允許行政相對人主動參與其中，更允許與行政相對人行為的利益關系群體納入其中。將行政訴訟和解案件的訴訟標的、案件事實、雙方主體、對象、內容、時間、地點予以提前公示，既有利于保障公共利益中的社會公眾知情權，也有利于保障行政相對人的合法權益。

（二）行政訴訟和解制度法律法規(guī)體系的完善

自2015 年《中華人民共和國立法法》修訂之后，我國一直致力于立法先行。俗話說“師出有名”，目前和解行為在司法實踐中得到廣泛適用，但是在相關法律體系上沒有得到相應的跟進，僅在社會部分領域制定了一些與行業(yè)相關的行政訴訟和解規(guī)范。沒有制定支撐其生存發(fā)展的法律法規(guī)，導致在實踐中會與其本質背道而馳。也就形成了行政訴訟和解制度先天不足、后天畸形的困境。

因此，在制定與完善行政訴訟相應實體法的同時還應當對行政訴訟和解制度程序上做出相應規(guī)定，如行政機關應當在何時適用行政訴訟和解制度，在適用行政訴訟和解時應當滿足什么樣的條件，哪些條件屬于行政訴訟和解終止的必要性條件，在與其他行政行為銜接時應當是何種程序等一系列程序性問題。

對于啟動條件可以明確行政和解范圍，將其限定于存在潛在可能性、輕微性、不會適用行政處罰的違法違規(guī)行為；在終止條件中可以限定在行政訴訟和解事前事中事后行政相對人主動采取修正行為、消除影響、主動賠償等條件；對于行政訴訟和解與其他行政行為銜接程序的完善，首先應明確行政約談制度的獨立價值、獨立地位原則，不應將其與其他行政行為混合適用。

（三）發(fā)揮檢察院法律監(jiān)督職能，確保行政訴訟中和解協議的有效履行

司法實踐中，往往會出現其中一方未實際履行和解協議致使行政訴訟和解制度的化解糾紛、解決爭議的正向效用無法發(fā)揮的現象。故而需賦予行政訴訟和解協議一定的強制執(zhí)行效力，由法院承擔和解協議履行的監(jiān)督職能，或者在涉及公共利益及第三人利益時通過發(fā)揮人民檢察院的法律監(jiān)督職能，從而確保行政訴訟中和解協議的有效履行，有效防止利益交換情形的出現。

五、余論

雖然行政訴訟和解制度在我國被談論多年，學界對此眾說紛紜，各學者都有其獨特的見解，但是在我國法律制度設計層面中卻未曾系統明確予以確立。筆者從行政訴訟和解制度的價值定位、構建風險、構建路徑三個方面進行闡述，但對于具體的構建路徑或者現有的和解制度的完善建議方面仍不足以支撐行政訴訟和解制度的搭建，這也是本文的不足之處，望能夠與相關人士共勉之。