《民法典》中的“自甘風(fēng)險”規(guī)則分析

張 艷

中共揚州市江都區(qū)委黨校，江蘇 揚州 225200

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）將“自甘風(fēng)險”規(guī)則作為免責(zé)事由納入法律體系，在充分借鑒其他國家的法學(xué)理論、結(jié)合我國法治實踐的基礎(chǔ)上，對其性質(zhì)、適用范圍、條件做出了界定?！白愿曙L(fēng)險”規(guī)則有其存在的法律實踐基礎(chǔ)，人類從事大部分的社會活動，或生產(chǎn)或娛樂都多少帶有一定的風(fēng)險性，“自甘風(fēng)險”規(guī)則是基于對社會整體利益的衡量后作出的法律制度選擇，填補了我國侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的空白，突破了民法關(guān)于“自己行為，自己責(zé)任”的一般規(guī)則，彌補了一般侵權(quán)責(zé)任適用過錯歸責(zé)原則的不足，衡平當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，有利于解決相應(yīng)法治領(lǐng)域內(nèi)無法可依的問題。

一、“自甘風(fēng)險”規(guī)則的法律釋義

羅馬法諺“對自愿者不構(gòu)成傷害”，即如果一個人從事一項危險工作并非被強迫而是自愿為之，那么就不能對該自陷風(fēng)險行為遭遇的傷害提起賠償請求。例如，霍元甲與宮本一郎在比武這一具有高度危險的比賽前，簽訂有互不追究對方責(zé)任的“生死狀”，比賽中若出現(xiàn)有傷殘或生死，責(zé)任自負。這一行為從《民法典》視角來看，與“自甘風(fēng)險”有類似（筆者提醒，我國法律不允許這種以生死相搏的比武比賽）?？梢?，“自甘風(fēng)險”是對個體選擇的尊重。

對于“自甘風(fēng)險”含義的解釋眾說紛紜，有學(xué)者解釋為“受害人對風(fēng)險具有明確的了解，但依然冒險從事，所致?lián)p害應(yīng)自己承擔(dān)”。［1］有的學(xué)者則將其內(nèi)涵理解為“若受害人在明知侵權(quán)方可能會對自己人身造成危險，但其仍同意對方實施侵害自己權(quán)益的行為，此時侵權(quán)方不承擔(dān)民事責(zé)任”。［2］筆者認為，“自甘風(fēng)險”規(guī)則的適用主體一定要具備與活動風(fēng)險相應(yīng)的認識能力，對參加活動的風(fēng)險能夠作出社會一般理性人的預(yù)判。同時所參加的活動一定是合法被允許的文體活動，違法或有礙倫理風(fēng)俗的活動不得適用?！白愿曙L(fēng)險”規(guī)則警示理性人要對自我的行為選擇承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，告誡人們“自由不是無所代價”的。這項制度的設(shè)立有其必要性，可以促進社會活動交往的展開，降低社會運行的成本，避免人人自危的恐懼。在“自甘風(fēng)險”規(guī)則中，受害人應(yīng)承擔(dān)其選擇風(fēng)險所致的責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是對其自由意志的尊重，體現(xiàn)了行為與責(zé)任的辯證統(tǒng)一關(guān)系。但是，“自甘風(fēng)險”規(guī)則剛剛開始實踐不久，在具體的司法實踐中仍然存在著較大的爭議，同案不同判、認可度不高、適用范圍混亂、與其他規(guī)則相混淆的情形還大量存在，有待于在實踐中進一步完善。

二、“自甘風(fēng)險”規(guī)則的法律適用狀況分析

自2020 年5 月28 日《民法典》正式通過之后，截至2022 年5 月31 日，在“中國裁判文書網(wǎng)”輸入關(guān)鍵詞“自甘風(fēng)險”，共有630 個案件，二審案件的占比約為39%，相較于《民法典》頒布之前的50%的比例下降幅度較大，節(jié)約了司法資源?！睹穹ǖ洹肥┬幸院?，司法機關(guān)在進行此類案件判決時的態(tài)度上發(fā)生了較大的變化，對適用范圍的認定相比較以前更加集中在文體活動中，而不是像“自甘風(fēng)險”規(guī)則制定之前適用的種類、范圍不一。但法院大多選擇嚴格適用“自甘風(fēng)險”規(guī)則進行判決，大部分按照駁回“自甘風(fēng)險”人或其親屬的訴訟請求或上訴請求進行判決。如（2020）蘇04 民終181 號案件、（2020）蘇1311 民初653 號案件、（2020）蘇0302 民初4378 號案件、（2020）蘇05 民終1855 號案件、（2021）蘇0583民初45 號案件?！睹穹ǖ洹奉C布以后，“自甘風(fēng)險”規(guī)則實現(xiàn)了“從無到有”的跨越，被新聞媒體宣傳報道的頻次也逐漸增高，但理論界對該原則的討論和爭論也隨之增加，主要集中在以下一些方面：

一是適用范圍不明確，主要體現(xiàn)在“文體活動”的描述過于寬泛?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l對“自甘風(fēng)險”規(guī)則適用范圍的直接規(guī)制，對于文體活動的不同理解將決定著該項規(guī)則適用范圍的大小。如對于籃球業(yè)余運動員是否適用“自甘風(fēng)險”原則的相關(guān)案例，秦某某對王某的健康權(quán)糾紛案中，當(dāng)?shù)氐姆ㄔ号袥Q認為籃球運動帶有一定的冒險性和對抗性，王某作為一個理性健全的成年人，作為籃球運動員，對活動的風(fēng)險具備相應(yīng)的預(yù)判能力，故適用“自甘風(fēng)險”規(guī)則，秦某某無需對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而在蘇某、辛某健康權(quán)侵權(quán)案件中，法院認為，蘇某和辛某為網(wǎng)球運動員，其參加的網(wǎng)球競賽不能解釋為社會通念中的“文體活動”，不適用“自甘風(fēng)險”的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由活動的組織者和侵權(quán)人辛某承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

由此可見，對于“文體活動”的范圍解釋一定要合理界定，如過寬的話一定程度上不利于保護弱勢群體的生命健康權(quán)，有被濫用的風(fēng)險。比如冒險，是突破自我、實現(xiàn)自我的心理需求，也是挑戰(zhàn)自我極限、拓展生命維度的無畏行為，對提高生活品質(zhì)和個人幸福有著積極影響，但冒險不是“扮酷”，不是任性，更不是“玩命”。由此，冒險不能以限制、剝奪人格權(quán)為對價或約因。比如俄羅斯輪盤賭，自愿簽約成為富人的“獵物”，乃至于網(wǎng)上約架、下挑戰(zhàn)書之類的，要么屬于賭博，要么屬于挑釁，且都危及人的生命健康、人身自由、人格尊嚴，顯然違背善良風(fēng)俗原則，屬于絕對無效行為。損害一經(jīng)發(fā)生，不僅會承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還可能涉嫌犯罪。［3］因此筆者認為，對“文體活動”的語義邊界的把握是理解適用“自甘風(fēng)險”規(guī)則的關(guān)鍵，過寬不利于保護參與人的生命健康權(quán)，過于限縮則抑制社會活力，不利于人們的社會交往。從司法裁判的角度，目前“文體活動”的概念比較模糊，具體外延的確定還需要通過司法實踐的探索，以類型化的方式來確定。

二是易于與其他規(guī)則相混淆?！白愿曙L(fēng)險”規(guī)則與受害人同意規(guī)則、公平責(zé)任規(guī)則、過失相抵等規(guī)則有很多相似之處，容易混淆，也有學(xué)者認為法律不言廢語，“自甘風(fēng)險”和其他幾個責(zé)任可以抽取共同要素進行整合為一個規(guī)則，將其單獨設(shè)置屬于重復(fù)規(guī)定，實無必要。筆者并不贊同此觀點，按照相關(guān)的法律解釋理論，“自甘風(fēng)險”法條中對責(zé)任的規(guī)定是有或者無，而像公平責(zé)任、過失相抵等規(guī)則中則是減輕責(zé)任；對風(fēng)險能否預(yù)判是不同的，如受害人同意規(guī)則中是能預(yù)判的，公平責(zé)任則是不能的；侵權(quán)的主觀態(tài)度也大有不同，“自甘風(fēng)險”規(guī)則中對侵權(quán)人的要求主要是過失，而其他規(guī)則中則有的可能為故意。

三是主體認定不清晰。主要是對組織者、未成年人等主體的責(zé)任認定爭議較大，如組織者的責(zé)任，司法判決中常常存在公平責(zé)任泛化的現(xiàn)象，結(jié)果導(dǎo)向而非因果導(dǎo)向，往往要求活動的組織者承擔(dān)一定的責(zé)任。如在庫某與某密體育運動學(xué)校健康權(quán)糾紛案中，庫某作為選手參加拳擊賽，在比賽過程中被對手打傷而死亡。該院認為，庫某自愿報名參加體校拳擊隊的訓(xùn)練并參加由該體校組織的拳擊賽，并且?guī)炷硨θ瓝暨\動具有激烈身體對抗的高風(fēng)險是能夠認識到的，因此對參與比賽而受傷構(gòu)成“自甘風(fēng)險”，同時認為該體校作為組織者并未按照相關(guān)規(guī)定對選手進行體檢、安全教育，也未有效采取安全措施、為選手參保，比賽現(xiàn)場未設(shè)置急救點，未完全盡到安全保障義務(wù)，最終認定庫某承擔(dān)40%、體校承擔(dān)60%的責(zé)任。［4］有的則認為組織者責(zé)任和“自甘風(fēng)險”規(guī)則二者應(yīng)當(dāng)涇渭分明。例如譚某、王某某、蘇某某的健康權(quán)糾紛案件二審中，法院認為：蘇某某對籃球活動的風(fēng)險具有相應(yīng)的預(yù)判能力，判決譚某、王某某不對蘇某某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，案件適用“自甘風(fēng)險”規(guī)則。

在關(guān)于未成年人的司法案例中，如饒某、方某等健康權(quán)糾紛一案，受害者為7 歲兒童，在游樂園玩蹦床的過程中被踩傷，法院認定受害方和致害方各承擔(dān)50%賠償責(zé)任；在柏某東莞市沙田某遠學(xué)校等健康權(quán)糾紛一案，14 歲的柏某打籃球受傷，法院依據(jù)《民法典》第一千一百七十六條判決駁回原告訴求，在同樣是未成年人作為受害者的案件中，卻出現(xiàn)了不同的判法。在實踐中，如果將未成年人與成年人無差別適用“自甘風(fēng)險”，忽視了未成年人可能參加的體育活動特征、擁有的辨認和控制能力水平，則不利于對未成年人的保護。

三、完善“自甘風(fēng)險”規(guī)則的具體路徑

（一）出臺司法解釋：精準(zhǔn)定義概念

“法律未經(jīng)解釋不得適用”，《民法典》作為基礎(chǔ)性法律只能做一般性規(guī)定，法條中的涉及的概念的主體、范圍等需要相應(yīng)的司法解釋進行具象化的限定。隨著《民法典》的出臺，原有的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（已廢止）等相關(guān)的法律被廢除，相關(guān)的司法解釋也隨之廢除，《民法典》的相關(guān)法條的解釋仍需要進一步跟進，“自甘風(fēng)險”規(guī)則的相應(yīng)司法解釋仍不完善，需要對其作出細化解釋才能有利于進一步落實推進。

如對于上文提及的“文體活動”，司法解釋應(yīng)進行類型化、特征化界定，結(jié)合社會通念“文體活動”不能想當(dāng)然地認為就是有風(fēng)險的體育活動，除風(fēng)險性還應(yīng)具備合法性、認可性。再如對于“自甘風(fēng)險”的構(gòu)成要件也應(yīng)通過司法解釋制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。從司法判例可以看出各地法院采用的要件構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)不一，“三要件”“四要件”“五要件”構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的都有。《民法典》第一千一百七十六條第一款后半句其實設(shè)置了“自甘風(fēng)險”制度的消極要件，其中規(guī)定“……但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”。需要司法解釋從正反兩個方面去認定，一方面需明確故意或重大過失的判斷，另一方面需明確哪些行為不能被認定為故意或重大過失。

（二）適用特別法：填補法典規(guī)定的空白區(qū)域

法律中有一項重要的原則就是“特別法優(yōu)先于普通法”。“自甘風(fēng)險”在《民法典》中是一個普遍性規(guī)則，在適用的時候如果出現(xiàn)其它法條有特別規(guī)定的，要按照上述原則優(yōu)先適用特別法條的相關(guān)規(guī)定。如醫(yī)療損害責(zé)任中，適用醫(yī)療損害責(zé)任的特別法規(guī)定，就不能適用“自甘風(fēng)險”條款。無論是從法理要求還是為了避免相應(yīng)的爭議，在有特別法的具體規(guī)定時，特別法均要優(yōu)于普通法先適用。

（三）強化案例指導(dǎo)：實現(xiàn)同案同判

這里的案例是一個完整層級性結(jié)構(gòu)體系，包括指導(dǎo)性案例、參考性案例、公報案例、審判參考案例等多層級案例為補充的案例指導(dǎo)體系。［5］相比較抽象的法條，實踐中的案例更能對類案的審理提供具象化的指導(dǎo)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高人民法院實施指導(dǎo)性案例有利于減少案件爭議，提高判決的接受度，總結(jié)審判經(jīng)驗，維護司法公正。通過案例指導(dǎo)體系，一方面可以督促法官謹慎使用自己的審判權(quán)，有效避免同一類型案件判決結(jié)果迥異引起爭議，另一方面也能增強判決結(jié)果的信服力，使得案件當(dāng)事人更能認同判決的結(jié)果。

（四）加強立法：銜接風(fēng)險承擔(dān)與安全保障義務(wù)

“自甘風(fēng)險”制度在司法實踐中的不完善與立法規(guī)制漏洞有關(guān)，《民法典》第一千一百七十六條與第一千一百九十八條之間存在制度真空。以體育運動為例，體育運動參加者的“自甘風(fēng)險”與經(jīng)營者的組織安全保障義務(wù)需做進一步的界分。目前我國的立法中對“自甘風(fēng)險”做出了規(guī)定，但是對組織者安全保障義務(wù)的范圍、程度等規(guī)定仍然不夠完善。在一些英美判例法國家的規(guī)定中，對組織的責(zé)任范圍就做了明確的界定，就被害人事前承諾自愿承擔(dān)冒險附隨的后果的，則“自甘風(fēng)險”抗辯仍可適用。而《民法典》在這方面的規(guī)定則需要進一步明朗化，經(jīng)營者的保障義務(wù)需要通過立法以及司法解釋進一步明確范圍、程度等。

“自甘風(fēng)險”制度的確立，有利于鼓勵人們積極參加各類合法的文體活動，激發(fā)社會活力，促進體育、戶外運動的發(fā)展，使得活動組織者和活動參加者對相應(yīng)的風(fēng)險做出審慎的預(yù)判?！白愿曙L(fēng)險”規(guī)則作為一項新增制度，學(xué)界、司法界對其研究還不夠成熟，觀點分歧較大，尚未形成完備體系。本文對其構(gòu)成要件、概念的語義范圍、主體認定等進行了分析，尋求風(fēng)險與收益、各方主體間的最佳平衡。實踐是豐富理論的最佳路徑，隨著司法實踐的不斷拓寬，理論界研究的不斷深入，“自甘風(fēng)險”規(guī)則的適用會越來越完善。