段 蓓

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院,上海 201700）

中國立法采取的是“違法”與“犯罪”相區(qū)分的二元不法制裁體系，即對社會危害程度不大的一般違法行為僅給予行政處罰，而對社會危害性較高的嚴(yán)重不法行為規(guī)定為犯罪。這一二元制裁格局隨著刑法修正案的陸續(xù)出臺逐漸被打破，由此引發(fā)學(xué)界一系列關(guān)于一般違法行為入罪以及犯罪圈擴大是否具有合理性和妥當(dāng)性的爭議[1-2]。這一爭議迄今為止依然沒有止息，但中國刑事法網(wǎng)已經(jīng)呈現(xiàn)出逐步擴張的趨勢，同時出現(xiàn)了實質(zhì)意義上的重罪—輕罪—微罪之別。

逐步擴張的刑事法網(wǎng)帶來的直接效應(yīng)是犯罪人數(shù)激增，其中突出表現(xiàn)為危險駕駛罪。據(jù)統(tǒng)計，中國每年因危險駕駛罪入刑的人數(shù)已達到了三十余萬人[3]。近幾年司法部門一直試圖從刑事程序上對這一罪名進行“前端性”的分流，但依然無法阻止大量人員入罪的趨勢。危險駕駛罪已成為“名副其實”的第一大罪。即使行為人所面臨的刑罰相當(dāng)寬緩，但“犯罪人標(biāo)簽”所引發(fā)的一系列制度性附隨后果卻造成“犯罪輕微、后果嚴(yán)苛”的現(xiàn)狀。這對犯罪人復(fù)歸社會造成實質(zhì)性的阻力和障礙。2001年以來，陸續(xù)有學(xué)者對中國犯罪附隨后果制度進行過探討，并嘗試性地提出前科消滅制度、犯罪記錄封存制度等對策。但該問題真正引起學(xué)界、實務(wù)界乃至社會公眾聚焦和關(guān)注的契機，正是輕微犯罪背景下犯罪人群體的激增。

就有關(guān)犯罪附隨后果的撰文現(xiàn)狀來看，相關(guān)論述較多的是從輕微犯罪立法和司法現(xiàn)狀入手，對犯罪附隨后果進行規(guī)范化、體系化建構(gòu)以嘗試找到這一問題的解決對策。誠然，這一出發(fā)點和方向都沒有疑問，但對于如此龐大的社會治理問題的解決，并非刑法一己之力所能完成，因此“一攬子式”的研究模式存在不少現(xiàn)實困境。

一、犯罪附隨后果體系化建構(gòu)的現(xiàn)實困境

有關(guān)犯罪附隨后果的性質(zhì)及體系定位雖仍有爭議，但目前能夠達成的共識是，真正影響犯罪人復(fù)歸社會的附隨后果，是刑法之外的法律法規(guī)、規(guī)章以及行業(yè)性規(guī)定等所設(shè)定的，對犯罪人及犯罪人家庭成員或親屬自動適用的，對特定權(quán)利、資格、機會等的限制、禁止或剝奪[4]173。名目繁多的犯罪附隨后果不但導(dǎo)致犯罪人復(fù)歸社會變得阻力重重，甚至牽連犯罪人家庭成員及親屬，這使得其嚴(yán)苛性不亞于甚至在某種程度上超過了刑罰?；诖?，如何使得犯罪附隨后果的設(shè)置更為規(guī)范和合理、如何體系性地建構(gòu)前科消滅制度成為當(dāng)下討論最為集中的議題。

無疑，因犯罪而給犯罪人及其關(guān)系密切之人所帶來的一系列其他附隨性負(fù)擔(dān)，一個體系性、規(guī)范性的制度建構(gòu)方案是討論和研究的最終目標(biāo)。然而，犯罪附隨后果不僅涉及刑法觀念與制度設(shè)計的重大調(diào)整，還涉及諸多法律、法規(guī)的全面修訂，乃至與社會治理體系和方式的變革息息相關(guān)[5]175。其既是刑法中的重要問題，也是犯罪治理中的重要課題，更是一項紛亂繁雜“牽一發(fā)而動全身”的社會治理議題。無論從何種角度看，犯罪附隨后果的形成都并非朝夕之間，而是有著復(fù)雜的社會背景原因，這也意味著對其解決之策的探尋任重而道遠(yuǎn)。就當(dāng)下的體系性建構(gòu)來看，存在如下疑問和現(xiàn)實困境：

1.一定程度上的“靶向偏離”。在對犯罪附隨后果規(guī)范化和體系性建構(gòu)的過程中，往往存在混淆實質(zhì)成因和技術(shù)方案的疑問。中國目前犯罪附隨后果的確呈散點狀規(guī)定于各類規(guī)范性乃至非規(guī)范性文件中，以至于犯罪附隨后果設(shè)定的“任意性”和“非規(guī)范性”成為學(xué)者口誅筆伐的對象。據(jù)統(tǒng)計，中國犯罪附隨后果的規(guī)定近年來呈低層次化、碎片化、無序化發(fā)展，相關(guān)規(guī)定多達 1 700 余條，涉及法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、軍事法規(guī)規(guī)章、黨內(nèi)法規(guī)制度、團體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定等不同層級[6]37。這一名目眾多的犯罪附隨后果如何去留，何種規(guī)范性文件具有設(shè)置附隨后果的權(quán)力，均是立法技術(shù)層面的操作問題。真正需要被關(guān)注和討論的是：某一種或是某一類犯罪附隨后果存廢的合理性或是適當(dāng)性依據(jù)為何，以及相應(yīng)的適用或限制條件為何。因此，在討論犯罪附隨后果時，要警惕和防止倒果為因式的思維邏輯和模式。

2.犯罪附隨后果的適當(dāng)性依據(jù)討論不足。犯罪附隨后果肇因于刑法所規(guī)定的犯罪行為，但其最終落腳點和規(guī)制內(nèi)容卻遠(yuǎn)在刑法所不能及的范圍之外。如果認(rèn)為刑法之外所規(guī)定的犯罪附隨后果是刑罰的延續(xù)，那么自然應(yīng)當(dāng)將因犯罪帶來的所有不利后果置于刑罰目的中考慮其適當(dāng)性和合理性。從這一立場出發(fā)，所能夠得出的結(jié)論便是對于符合刑罰特殊預(yù)防目的的附隨后果方具有正當(dāng)性，也即附隨后果的范圍只應(yīng)及于保安處分。因此，真正需要被重點關(guān)注和討論的，是保安處分以外的不具有特殊預(yù)防性，而僅具有報應(yīng)性色彩的其他犯罪附隨后果，即報應(yīng)性附隨后果的適當(dāng)性依據(jù)何在。綜觀目前討論犯罪附隨后果的文獻可以發(fā)現(xiàn)，雖有論者在刑罰目的之外，引入憲法中的平等原則、人權(quán)原則、比例原則對犯罪附隨后果的性質(zhì)及依據(jù)展開分析，但相應(yīng)的探討還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。由于報應(yīng)性犯罪附隨后果的萌芽、發(fā)展均與犯罪治理、社會治理息息相關(guān)，最終關(guān)涉社會治理效果，因此對該類犯罪附隨后果適當(dāng)性依據(jù)的討論有必要在法律視角之外引入外部社會學(xué)視角，這一點在現(xiàn)有研究中是相對缺失的。

3.區(qū)分具有適當(dāng)性和不具有適當(dāng)性的犯罪附隨后果，難以通過“一攬子式”的單一標(biāo)準(zhǔn)來達成。就當(dāng)下對犯罪附隨后果適當(dāng)性的討論而言，唯一取得的共識便是具有保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果，如對有關(guān)職業(yè)資格的限制[7]69，但保安處分性的附隨后果本就能夠在刑罰特殊預(yù)防中找到合理性依據(jù)，因此并非需要加以解決的問題。而就其他報應(yīng)性犯罪附隨后果而言，不少學(xué)者從憲法中的平等權(quán)、比例原則中尋找相應(yīng)的限定依據(jù)，但并未達成統(tǒng)一的共識。因此，傳統(tǒng)意義上的重罪乃至輕罪所帶來的附隨后果是否需要進行篩查或是作類型化區(qū)分進而確定其是否違反比例原則，以及是否能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范治理和社會法制文化認(rèn)知之間的平衡，都需要經(jīng)過相對周延的限定和論證，難以簡單地通過某項法學(xué)原理“一攬子式”對此加以解決。

對犯罪附隨后果予以體系化建構(gòu)的現(xiàn)實困境有二。其一，作為一個龐雜的社會治理問題，刑法之外的報應(yīng)性附隨后果本身需要加入外部觀察視角才有可能予以證成或證否。其二，犯罪附隨后果規(guī)范化和體系性解決的核心和難點在于，如何應(yīng)對和處理傳統(tǒng)犯罪和報應(yīng)性犯罪附隨后果之間是否具有適當(dāng)性，以及如何實現(xiàn)制度性說理和社會法制文化認(rèn)知層面的平衡問題?；谝陨戏缸锔诫S后果體系化建構(gòu)的現(xiàn)實困境，不妨先切換視角，從各方群體均表示憂慮、也亟待解決的微罪附隨后果入手，探討具有現(xiàn)實可行性的處理路徑。

二、視角切換：微罪附隨后果先行處理的邏輯

鑒于微罪和傳統(tǒng)犯罪在入刑邏輯上的區(qū)別，報應(yīng)性犯罪附隨后果在傳統(tǒng)犯罪中是否具有適當(dāng)性的疑問在微罪中并不存在。因此擬將視角先聚焦到微罪內(nèi)部，嘗試討論和解決犯罪附隨后果對微罪人復(fù)歸社會所帶來的困境。

（一）對立一：微罪入刑邏輯VS報應(yīng)性犯罪附隨后果

微罪立法的背景和初衷并不同于傳統(tǒng)意義上的輕罪和重罪，其懲治目的與報應(yīng)刑的思維和導(dǎo)向相背離，這也使得其與報應(yīng)性色彩濃厚的犯罪附隨后果相排斥。此外，微罪出現(xiàn)的社會背景與犯罪附隨后果的形成和發(fā)展過程也完全相悖。

其一，微罪入刑的邏輯起點為預(yù)防而非報應(yīng)，而犯罪附隨后果除保安處分外均具有強烈的報應(yīng)性色彩。從一般違法行為到被刑法規(guī)定為犯罪，微罪表現(xiàn)為兩種模式，一種是對社會泛化風(fēng)險的預(yù)防，如危險駕駛罪、高空拋物罪；一種為象征性立法，如代替考試罪。但不論是哪一種模式，其背后邏輯均旨在回應(yīng)社會公眾對風(fēng)險預(yù)防和控制的需求。從公眾對風(fēng)險的感知，到不安全感在社會的蔓延，到公眾對生活安全的訴求，最終導(dǎo)向安全刑法和預(yù)防刑法走向的路線[8]82。在這種以現(xiàn)實需要為基礎(chǔ)，在控制風(fēng)險、保障安全的民意訴求之下，刑事立法出現(xiàn)向積極預(yù)防轉(zhuǎn)型的趨勢。如以危險駕駛罪為例，自2011年危險駕駛罪入刑以來，全國范圍內(nèi)的醉駕犯罪率確實實現(xiàn)了大幅度的下降[5]157-158。這表明危險駕駛罪入刑確實起到了相應(yīng)的預(yù)防效果。因此，微罪入刑的邏輯并非源自對犯罪人引發(fā)的某種法益侵害后果的報應(yīng)，而是為了滿足社會公眾對風(fēng)險控制和風(fēng)險預(yù)防的訴求。而就犯罪附隨后果而言，除以特殊預(yù)防為依據(jù)的保安處分外，其他犯罪附隨后果諸如免除公職、子女就業(yè)、落戶等，更多強調(diào)和側(cè)重的是對犯罪行為人的報應(yīng)或報復(fù)。因此，微罪和報應(yīng)性犯罪附隨后果之間存在難以調(diào)和的矛盾。

其二，微罪和犯罪附隨后果產(chǎn)生的社會背景完全不同。就前者而言，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)在消解公眾與案件之間時空距離的同時，案件事實的情境化和數(shù)據(jù)抓取使得人們相較于以前更能感知到社會層面的風(fēng)險，于是催生出對安全刑法的訴求。許多法益侵害行為，以前人們可以容忍的，現(xiàn)在卻不能容忍[9]156。通過增設(shè)新罪的方式參與社會治理，是刑事立法基于“剛性”需求從消極向積極面向轉(zhuǎn)型的自然結(jié)果[10]41。而就后者而言，則是在中國傳統(tǒng)“厲而不嚴(yán)”的法網(wǎng)下，產(chǎn)生于以自然犯、重罪為主體的犯罪結(jié)構(gòu)形態(tài)下的自然犯、重罪制度和評價體系[5]174。從這一點來看，被寬泛擴張的犯罪附隨后果所欲實現(xiàn)的報應(yīng)目的，與傳統(tǒng)犯罪結(jié)構(gòu)形態(tài)下的重罪乃至輕罪是否必然均涉及對比例原則的違反，以及是否均無助于實現(xiàn)社會治理中的衡平，都需要從社會治理和犯罪治理的角度進行充分論證。

其三，微罪本就源自一般違法行為，這意味著任何人都極易成為潛在的微罪個體。對于一般社會公眾而言，顯然難以在所有場合下保持絕對理性甚至是相對理性，每個人都可能在特定場合下成為相應(yīng)的犯罪人。如果說傳統(tǒng)意義上的輕罪和重罪附隨后果尚存在相應(yīng)的社會文化土壤，那么因?qū)嵤┪⒆锼袚?dān)的嚴(yán)苛性犯罪附隨后果顯然難以同社會公眾認(rèn)知相協(xié)調(diào)。

微罪的立法初衷和目的并不在于對行為人的報應(yīng)，而幾乎完全在于以滿足公眾安全感的現(xiàn)實需求為起點，實現(xiàn)對某種泛化社會風(fēng)險的預(yù)防。由于微罪的行為性質(zhì)決定行為人并不會給公眾帶來極強的危機感，因此側(cè)重報應(yīng)和報復(fù)性處遇的犯罪附隨后果與微罪之間存在不可調(diào)和的張力。也正是基于此，微罪附隨后果的消除在社會認(rèn)知層面幾乎沒有任何阻力。這也使得制度性附隨后果在微罪層面的解決有可能在刑事視角內(nèi)部得以實現(xiàn)。

（二）對立二：微罪附隨后果VS社會法制文化認(rèn)知

目前為中國學(xué)界和公眾所關(guān)切的是制度性附隨后果如何規(guī)范化的研究，但因犯罪為公眾知悉而帶來的社會性排斥現(xiàn)象卻尚未引起關(guān)注。然而，社會認(rèn)知層面對犯罪人的排斥恰恰是制度性附隨后果體系化、規(guī)范化研究中的“癥結(jié)”，但這一“癥結(jié)”在微罪內(nèi)部也并不存在。

1.顯性犯罪附隨后果與隱性犯罪附隨后果

刑罰的主要目的之一在于對犯罪人的特殊預(yù)防，但刑罰執(zhí)行完畢卻并不等同于犯罪人人身危險性的必然消減。公眾出于對犯罪的恐懼、對安全的追求引發(fā)而來的對犯罪人群體的恐懼和遠(yuǎn)離心理，形成了犯罪附隨后果產(chǎn)生的社會文化土壤。這些心理和表現(xiàn)雖不乏先入為主的成分，但因犯罪所引發(fā)的社會公眾層面的擔(dān)憂、恐慌、成見乃至排斥也絕非無任何道理。如果說制度層面對犯罪人的不利負(fù)擔(dān)是一種顯性的犯罪附隨后果，那么社會文化意義上的排斥、成見則實為隱性的犯罪附隨后果。前者看似是犯罪人不可承受之重，但實則真正阻礙犯罪人回歸社會的原因并非法律對其所施加的限制，而是犯罪信息被社會廣泛知曉后所引發(fā)的排斥，這也是導(dǎo)致再犯率升高的重要因素[11]105。

2.隱性犯罪附隨后果：犯罪附隨后果規(guī)范化的“癥結(jié)”

制度性犯罪附隨后果的解決涉及社會治理問題，相應(yīng)的體系化和規(guī)范化建構(gòu)也自然需要平衡司法行政治理與社會文化認(rèn)知間的關(guān)系。而社會文化中對犯罪人的疑慮、恐懼、排斥的另一面，則是相應(yīng)犯罪附隨后果的消解是否能夠得到社會一般公眾的理解、贊同、肯定和信任。因此，從犯罪治理和社會治理的視角來看，制度性犯罪附隨后果所需解決的社會層面的“癥結(jié)”，恰恰存在于隱性附隨后果之中。

互聯(lián)網(wǎng)及自媒體的發(fā)展不僅使得犯罪記錄的傳播和獲取變得更加輕易，也使得犯罪信息難以隨著時間而逐漸消退。從這一現(xiàn)實角度來看，犯罪記錄所帶來的隱性附隨后果所導(dǎo)致的是一種更長久、對犯罪人及其親屬心理影響更甚、也更難以融入社會的后果。如在就業(yè)限制這一犯罪附隨后果中，用人單位為規(guī)避可能的風(fēng)險，絕大多數(shù)情況下都會將有犯罪記錄之人拒之門外。這種影響并不會隨著制度層面犯罪記錄的消滅而消滅，因為司法制度層面的犯罪記錄被消滅只具有相對意義，社會層面意義上的犯罪記錄數(shù)據(jù)不可能也沒有機關(guān)有權(quán)將其消除。有學(xué)者指出，曾受刑事處罰的人或許因無法提供“無犯罪記錄”而自動喪失部分應(yīng)聘資格，或許有人會覺得過于苛刻，但大多數(shù)社會公眾可能并不這么認(rèn)為：當(dāng)今社會中守法的公民比比皆是，誰還愿意聘用一個有犯罪記錄之人呢？用人單位將“無犯罪記錄”作為應(yīng)聘條件無可指責(zé)[12]163。因此，基于傳統(tǒng)犯罪結(jié)構(gòu)所催生出的犯罪附隨后果與社會文化認(rèn)知具有密切關(guān)聯(lián)，與其說該問題的解決需側(cè)重于從制度性層面對其作規(guī)范化處理，毋寧說規(guī)范化處理的核心矛盾在于消解一般公眾認(rèn)知層面的疑問，但這一疑問在微罪層面并不存在。

3.“消失”于微罪層面的隱性犯罪附隨后果

中國“厲而不嚴(yán)”的刑事立法體系同中國長期以來的法制文化密切相關(guān)[13]288，即在公眾的認(rèn)知中，犯罪是對社會危害性極大的行為，犯罪人的人身危險性自然也極高。從這一層面來看，中國刑事法網(wǎng)之下似乎更容易催生出社會公眾對犯罪人群體的排斥心理。然而，綜觀世界范圍內(nèi)采取“嚴(yán)而不厲”刑事立法模式的國家，社會公眾對曾有犯罪記錄之人的擔(dān)憂和排斥并不亞于中國。

其原因在于，真正引發(fā)社會公眾基于恐慌、成見而排斥犯罪人這一隱性附隨后果的并不是極其輕微的犯罪類型，如國外立法中的“違警罪”，以及中國刑法修正案中所增設(shè)的“危險駕駛罪”等。就“嚴(yán)而不厲”型刑事立法模式而言，盡管其不區(qū)分一般違法行為和犯罪，但在相應(yīng)的案件處理中也盡可能地在程序中將前者予以分流[14]62。因此，在公眾認(rèn)知中，也不可能對違警一類的輕微犯罪之人采取排斥和懷疑態(tài)度。同樣地，盡管中國微罪的入刑邏輯同整體上采取“嚴(yán)而不厲”立法理念的國家不同，但其立法目的和初衷也是為了應(yīng)對公眾日益增長的對泛化風(fēng)險予以預(yù)防和控制的需要，強化公眾的守法意識，也并不是立法者和公眾認(rèn)為該行為有嚴(yán)重的社會危害性。故而不論是基于法治邏輯的不同，還是為回應(yīng)現(xiàn)實需要而將微罪入刑，微罪背后都充斥著泛化的社會風(fēng)險，以及人們對泛化社會風(fēng)險進行控制的訴求，而非對相應(yīng)行為人的仇視和排斥。

因此，不論在何種刑事立法體系下，對于具有較為嚴(yán)重法益侵害程度或是表征行為人人身危險性較高的犯罪，行為人在刑罰執(zhí)行完畢后，都要面對因“犯罪人標(biāo)簽”帶來的制度性犯罪附隨后果以及社會文化意義上的隱性犯罪附隨后果。犯罪人如何融入社會的問題并不會因刑事法網(wǎng)的寬嚴(yán)而產(chǎn)生差別。由于微罪入刑背后的邏輯和其所欲實現(xiàn)的目的，這一隱性犯罪附隨后果在微罪中并不具有生存的土壤，也即傳統(tǒng)意義上對犯罪人所形成的法制文化認(rèn)知在微罪內(nèi)部不復(fù)存在。一般公眾并不會認(rèn)為微罪群體產(chǎn)生了多么嚴(yán)重的社會危害后果以及具有多大的人身危險性，“隱去”微罪行為人的“犯罪人標(biāo)簽”也不會對公眾自由和安全產(chǎn)生較為強烈的沖擊感。

有鑒于此，在微罪案件中，人們摒棄了傳統(tǒng)意義上對犯罪的仇恨情緒，因而報應(yīng)性犯罪附隨后果在微罪中不可能具有社會性的文化土壤，輕微犯罪所帶來的過于沉重的制度性犯罪附隨后果與其行為的危害性也不可能相當(dāng)。正是在這一意義上，讓觸犯危險駕駛罪等微罪行為人承擔(dān)與其他重罪行為人相同的附隨后果，對于法律和個人而言均是“兩敗俱傷”的效果[15]14。也正是基于此，從微罪附隨后果入手，先行討論其解決路徑更具有現(xiàn)實可操作性和可行性。

三、微罪附隨后果的現(xiàn)實化消解路徑

（一）微罪范圍的厘定

中國刑法并未明確區(qū)分重罪與輕罪，但犯罪分層[16]147的概念一直被學(xué)界和司法實務(wù)界所援用。如出罪與入罪過程中的“舉重以明輕、舉輕以明重”原理；再如中國學(xué)者指出的，隨著實踐中刑罰判處 3 年以下有期徒刑的比重超過80%，中國已邁入“輕罪時代”[17]55；又如最高人民檢察院工作報告中指出的，自2020年全面貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策以來，訴前羈押率、不捕率、不訴率都分別實現(xiàn)了重大突破，實現(xiàn)從程序上對輕罪涉案人數(shù)的控制[18]。因此，實質(zhì)意義上刑法內(nèi)部的犯罪分層幾乎已經(jīng)成為學(xué)界和司法實務(wù)界的共識。盡管微罪這一概念多被“嵌居”于輕罪內(nèi)部進行討論[19]112，但在“重罪—輕罪”的外延外，十余年前就有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)解構(gòu)輕刑罪案，推出了“微罪”概念[20]。而微罪這一概念在危險駕駛罪入刑后也得到了學(xué)界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。有學(xué)者認(rèn)為，危險駕駛罪在刑法中的出現(xiàn)，意味著中國拉開了微罪時代的序幕[21]36。

同重罪和輕罪的界分標(biāo)準(zhǔn)存在爭議一樣，如何厘定微罪的范圍也存在相應(yīng)的論爭。這一論爭主要體現(xiàn)在應(yīng)以法定刑抑或宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)，以及微罪的最高刑期應(yīng)設(shè)定為哪一幅度。大體而言，有關(guān)微罪外延的確定目前呈現(xiàn)出如下幾種觀點：（1）法定刑標(biāo)準(zhǔn)說。該說內(nèi)部按照最高刑期的設(shè)定幅度又可分為“一年說”和“拘役說”。前者認(rèn)為微罪是指法定最高刑為一年有期徒刑以下的犯罪[22]31；后者認(rèn)為微罪是指法定最高刑為拘役的犯罪，也即僅包括危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪[23]71。（2）法定刑、宣告刑混合標(biāo)準(zhǔn)說。該說內(nèi)部同樣可分為“一年說”和“拘役說”。前者認(rèn)為微罪是指法定最高刑或宣告刑為一年有期徒刑以下的犯罪[24]11；后者認(rèn)為微罪通常意義上是可處拘役或以下刑罰的犯罪[20]。（3）實質(zhì)確定說。該說認(rèn)為應(yīng)從實質(zhì)角度出發(fā)，按照犯罪的嚴(yán)重程度確定微罪的內(nèi)涵，即先依據(jù)微觀法益將微罪獨立出來，再根據(jù)宏觀和中觀法益使微罪體系化[25]18。（4）程序視角說。該說認(rèn)為微罪是指可以或者應(yīng)當(dāng)免除刑事處罰，在刑事強制措施上適用拘傳的犯罪[26]67。

宣告刑綜合反映行為的實質(zhì)違法程度及行為人的有責(zé)程度，但這意味著幾乎刑法中規(guī)定的所有罪名都有可能被納入微罪的范疇。由于宣告刑受不同因素的影響，如法定量刑事由中的未遂、中止、從犯以及其他酌定量刑情節(jié)，難以一般性地反映行為人的人身危險性以及一般公眾對某一罪名的認(rèn)知，因此將其全部納入微罪并對相應(yīng)犯罪附隨后果作概括式處理可能存在疑問。實質(zhì)認(rèn)定說依據(jù)法益逐步區(qū)分的方式不僅煩瑣，此外如何合理確定微觀、中觀和宏觀法益的界限也存在疑問。程序視角說看似綜合考量多種因素，但實則存在標(biāo)準(zhǔn)模糊，難以把握的疑問。

法定刑標(biāo)準(zhǔn)說具有合理性，可以將微罪的刑罰幅度確定為法定最高刑為1年有期徒刑或以下刑罰的犯罪。理由：其一，法定刑直接反映了構(gòu)成要件行為的社會危害性[27]410。具體而言，法定刑不僅最為直觀地反映了某一行為可能的危險性及社會危害程度，也體現(xiàn)著立法者和公眾對某一罪名的整體和一般性認(rèn)知及考量，不受任何個別化情節(jié)的影響。其二，梳理中國目前刑法中最高刑期為1年有期徒刑或以下刑罰的犯罪可以發(fā)現(xiàn)，均符合前文所述微罪的入刑邏輯，即對泛化社會風(fēng)險的預(yù)防或是對輕微罪行的象征性立法。目前中國刑法規(guī)定1年以下有期徒刑的8個罪名均體現(xiàn)這一特征。分別為偷越國（邊）境罪、高空拋物罪、侵犯通信自由罪、危險作業(yè)罪、妨害安全駕駛罪、危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪。

在肯定微罪入刑的立法背景、初衷、考量同重罪、輕罪存在實質(zhì)差別的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)將法定刑作為區(qū)分微罪成立范圍的唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時將微罪的法定刑幅度確定為法定最高刑為1年有期徒刑或以下刑罰的犯罪。

（二）微罪附隨后果的消解路徑：微罪記錄封存制度探析

就微罪附隨后果的消解路徑來看，目前討論較多的是前科消滅制度和犯罪記錄封存制度。從微罪的性質(zhì)入手，可以考慮兩步走的實施策略，即先建立微罪記錄封存制度解決現(xiàn)實困境，待對前述犯罪附隨后果體系性建構(gòu)相關(guān)疑問討論成熟之時，同重罪、輕罪一并建構(gòu)前科消滅制度。由于后者涉及諸多需衡量的因素，因此本文著重討論第一步微罪記錄全面封存制度。

1.微罪記錄：原則上自始不應(yīng)被披露

建構(gòu)微罪附隨后果消解路徑所需回答的第一個疑問在于，是否要以一定的條件和時效滿足為前提。有學(xué)者對此持肯定態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)微罪情形設(shè)置不同的考驗期，在考驗期屆滿后方能對微罪記錄予以封存。如可根據(jù)判處的是罰金、管制抑或拘役的不同，在服刑完畢后1年、2年或者3年內(nèi)表現(xiàn)良好的，對犯罪人的微罪記錄予以封存[21]80。對此應(yīng)持否定性態(tài)度，鑒于微罪附隨后果原則上自始不應(yīng)存在，微罪記錄自始便不應(yīng)當(dāng)被披露。

微罪本就源自一般違法行為，其入刑背景和立法初衷決定了相關(guān)行為的社會危害性及行為人人身危險性輕微的特質(zhì)，同時微罪強調(diào)預(yù)防的屬性使其與報應(yīng)性犯罪附隨后果天然不具有相當(dāng)性。因此，對微罪行為人同重罪、輕罪的行為人一樣直接適用刑罰之外的附隨后果必然違反比例原則，也與公眾對微罪的認(rèn)知相背離。有鑒于此，除具有特殊預(yù)防必要性的保安處分這一犯罪附隨后果外，微罪附隨后果自始至終不應(yīng)當(dāng)加諸犯罪人之上。在制度性犯罪附隨后果尚未有妥當(dāng)性解決方案之時，由于互聯(lián)網(wǎng)時代數(shù)據(jù)的易獲取性和時空消解性，犯罪記錄一旦被披露，就無可避免地直接對微罪行為人產(chǎn)生影響。即便社會公眾對微罪之人不會采取敵視和排斥的態(tài)度，但由于制度性犯罪附隨后果的存在，犯罪記錄披露之始，便意味著相應(yīng)主體“民事殘疾”之始。

微罪記錄封存制度可以解決犯罪記錄被披露的疑問，對于當(dāng)下消解微罪行為人再社會化障礙以及對其家庭成員影響中的弊端，具有重大意義。

2.現(xiàn)實性選擇：微罪記錄封存的優(yōu)勢

首先，微罪記錄封存意味著微罪人信息只能在有限程度上被調(diào)取，而無法一般性地被大數(shù)據(jù)所提取，故可以充分規(guī)避當(dāng)下單位系統(tǒng)內(nèi)置程序中的因有犯罪記錄便無法入職以及其他如落戶、積分、低保金等被限制的情形。這一優(yōu)勢將通過如下兩方面保障微罪人的權(quán)益：其一，微罪記錄封存制度得以確保微罪記錄在刑罰執(zhí)行完畢前也不會被披露。若采取前科消滅制度，即便在微罪中不設(shè)置相應(yīng)的前科消滅時效，行為人犯罪記錄也不可能在刑罰執(zhí)行完畢前予以消除。這意味著裁判文書中的犯罪信息在此期間依然可以被一般性地通過大數(shù)據(jù)予以抓取，并在社會中廣泛傳播。其二，微罪記錄封存意味著微罪的有限查閱權(quán)。犯罪記錄的個別性查閱與大數(shù)據(jù)時代一般性的被提取，對犯罪人復(fù)歸社會而言，存在本質(zhì)上的差異。在名目眾多的犯罪附隨后果之中，最引人注目的為就職限制中的不利加分，而微罪記錄封存制度將充分保障犯罪人的勞動權(quán)及其他權(quán)利。誠然，因職業(yè)特性而有選擇的篩選入職條件，既是單位的權(quán)利，也是有利于單位乃至行業(yè)發(fā)展的選擇，同時也是對職業(yè)所涉相對人的保護。然而，中國絕大多數(shù)犯罪附隨后果“在限制或者剝奪的時候很少從職業(yè)內(nèi)在需求加以規(guī)范，而限制幾乎所有有全科點公民。”[28]44因而，在制度性附隨后果未能有效解決的當(dāng)下，一旦犯罪記錄被披露，則極易被大數(shù)據(jù)查詢和抓取，相關(guān)主體在求職時極有可能被內(nèi)置于單位系統(tǒng)中的犯罪記錄數(shù)據(jù)直接拒之門外，這與單位個別性的要求提供無犯罪記錄證明完全不可同日而語。如在注冊成為網(wǎng)約車司機、外賣員騎手等場合，若存在犯罪記錄，則在平臺審核時將無法通過。同樣地，有犯罪記錄之人在落戶、積分、社會福利領(lǐng)取等也將面臨同樣的處境。若微罪之人的犯罪記錄自始被封存，只有基于特殊預(yù)防必要性相關(guān)單位才有權(quán)對相關(guān)犯罪信息進行調(diào)取時，便可以充分保障微罪之人的就業(yè)及其他社會性權(quán)利不被“一攬子式”地限制。此外，盡管受審判公開原則和公眾知情權(quán)的限制，一部分犯罪信息也可能為公眾知悉，但由于審判過程并不會披露行為人的所有信息，加之互聯(lián)網(wǎng)中公眾的注意力并不聚焦，舊新聞和報道存在于互聯(lián)網(wǎng)的某個角落，因而被再次關(guān)注的可能性也并不大[29]36。

其次，微罪記錄封存制度實現(xiàn)了微罪的“有限被遺忘性”。刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)需要設(shè)定相應(yīng)的邊界，這是保護公共安全和保障司法公正的應(yīng)然之意[30]102。在涉及有必要“有限遺忘”的場合，如與微罪行為相關(guān)的就業(yè)限制，應(yīng)當(dāng)保留相關(guān)單位向司法機關(guān)申請調(diào)取的權(quán)限從而實現(xiàn)特殊預(yù)防的效果。此外，犯罪記錄對于司法機關(guān)對行為人再犯時的處理具有重要參考價值。如司法實務(wù)中不乏檢察機關(guān)對危險駕駛行為作相對不起訴處理之后，行為人時隔數(shù)天又再一次危險駕駛的情形，在對后一次危險駕駛行為進行評價時，自然要考慮到其再犯這一因素。

再次，對前科報告義務(wù)的消解。中國刑法第100條規(guī)定犯罪人的前科報告義務(wù)，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。而依據(jù)《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》第10條的內(nèi)容，未成年人犯罪記錄封存的，受理單位應(yīng)當(dāng)出具《無犯罪記錄證明》或《查詢告知函》。這意味著若實行微罪記錄封存制度，那么微罪記錄被封存之人將同犯罪記錄被封存的未成年人一樣，無需再向單位履行相應(yīng)的前科報告義務(wù)，否則便與犯罪記錄封存的宗旨和目的不相稱。

最后，鑒于中國在未成年人犯罪記錄封存領(lǐng)域已經(jīng)取得了一定的成效，在此基礎(chǔ)上，建立微罪記錄封存制度具有現(xiàn)實可行性。自2022年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》，統(tǒng)一對未成年人犯罪記錄封存的具體規(guī)則進行規(guī)范后，中國未成年人犯罪記錄封存制度基本趨于成熟和完善[31]85。以未成年人犯罪記錄封存制度的發(fā)展和完善歷程為樣本，微罪記錄封存制度的建構(gòu)和具體細(xì)則的確定將具有現(xiàn)實可操作性。

考慮到微罪的入刑邏輯和社會背景，將其確定為法定刑1年以下有期徒刑的犯罪具有合理性。由于微罪記錄封存制度具有保障犯罪人復(fù)歸社會、實現(xiàn)微罪有限被遺忘性，以及消解前科報告義務(wù)的屬性，對于目前微罪附隨后果的解決具有現(xiàn)實意義和可操作性。

四、余論

犯罪附隨后果是一項社會治理問題而非單純的刑事治理問題，要從制度層面對其予以根本性、徹底性、體系性地解加以決，無疑是一項規(guī)模相當(dāng)宏大的社會議題。從現(xiàn)實情況出發(fā)，嘗試為學(xué)界和公眾所關(guān)注的微罪附隨后果提供具有可行性的消解路徑，只是對犯罪附隨后果“冰山一角”式的討論。諸如如何從政治學(xué)角度、社會學(xué)角度以及法律角度平衡好輕罪、重罪與附隨后果間的比例關(guān)系；如何在一定程度上消解犯罪人復(fù)歸社會中的“隱性附隨后果”問題；如何體系性地建構(gòu)犯罪記錄封存制度、前科消滅制度以及確立相應(yīng)的復(fù)權(quán)制度，都是后續(xù)討論中需繼續(xù)細(xì)化和關(guān)注的問題。