王新宇

目 次

一、問題的提出

二、什么是規(guī)范輔助生殖技術(shù)的共識(shí)性基礎(chǔ)

三、共識(shí)下的不同規(guī)范立場(chǎng)與規(guī)制模式

四、結(jié)論

無論社會(huì)如何變遷、性別如何多元、科技如何發(fā)達(dá)，兩性繁殖依然是目前不可更改的自然規(guī)律和人類社會(huì)得以存續(xù)的根本。隨著科技發(fā)展對(duì)生育各階段的解構(gòu)，生育過程也具備了被解構(gòu)的條件并成為被解構(gòu)的對(duì)象；生殖科技在各國(guó)的應(yīng)用也已普及，以輔助生育為目標(biāo)的科技施用則被稱為輔助生殖技術(shù)（Assisted Reproductive Technology，ART）。從技術(shù)視角來看，當(dāng)生殖可以通過輔助技術(shù)一步一步完成精子取活、取卵、人工授精形成配子并進(jìn)而體外培植胚胎后，醫(yī)學(xué)上的助孕技術(shù)也隨之發(fā)展為人工助孕（精子取活后體內(nèi)受孕）和人工受孕（體外受精、培養(yǎng)受精卵至形成胚胎并植回母體）兩種方式。這兩種方式后直接衍化出不同的生育模型，其中爭(zhēng)議最大的則是異體代孕?！?〕本文并不認(rèn)同“代孕”這一概念，除了大多數(shù)情況下的卵子來源不同，代孕和自孕從生物學(xué)意義和醫(yī)學(xué)意義上而言沒有本質(zhì)區(qū)別。但是便于讀者理解這一社會(huì)現(xiàn)象，本文仍然沿用了這一概念。如果不孕不育是輔助生殖技術(shù)介入人類生殖的預(yù)設(shè)條件，這個(gè)預(yù)設(shè)條件并不是新發(fā)生的，而是自古就有。從歷史角度來看，民間自古有“借腹生子”的做法，用以傳宗接代。傳統(tǒng)“借腹生子”只能以性行為的方式達(dá)成，但該現(xiàn)象因?yàn)樯婕靶缘赖逻@一倫理大忌而被禮法所禁。在現(xiàn)代社會(huì)中，代孕是借助科技手段代替性行為，使現(xiàn)代“借腹生子”繞開性道德禁區(qū)；又將胚胎植入異體母體妊娠簡(jiǎn)化為“子宮出租”，以“子嗣為大”的傳統(tǒng)理念博取了社會(huì)性的道德支持。這也是存在代孕的社會(huì)性因素之一。如果性行為下的“借腹生子”可以歸屬為性道德或者性倫理的問題，那么取代性行為的輔助生殖技術(shù)是不是意味著行為本身發(fā)生了本質(zhì)上的改變而不受倫理和法律約束？從各國(guó)實(shí)踐來看，答案顯然是迥異的。而這正是本文思考的出發(fā)點(diǎn)。

一、問題的提出

不可否認(rèn)，輔助生殖技術(shù)的發(fā)展與成熟帶給了人類莫大的福祉，尤其是對(duì)不孕不育的群體而言，技術(shù)的價(jià)值具有不可替代性。但隨著輔助生殖技術(shù)施用范圍的不斷突破，所引發(fā)的問題也越來越復(fù)雜，而各國(guó)對(duì)該技術(shù)的施用又發(fā)展出截然不同的規(guī)范路徑，最典型的分歧表現(xiàn)為對(duì)代孕的規(guī)制。

代孕作為一種社會(huì)現(xiàn)象，一方面是源于社會(huì)需求，另一方面則是輔助生殖技術(shù)提供了技術(shù)上的可能性與可行性。換句話說，是輔助生殖技術(shù)的成功率在很大程度上決定了代孕的發(fā)生率。〔2〕美國(guó)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：35 歲以下妊娠代孕的IVF 成功率從最初的30%～50%提高到現(xiàn)在的90%。Emily L.Dundon, “A Puzzling Paradox: Advancements in Reproductive Technology and New York’s Ban on Commercial Surrogacy Agreements”, 59 （1）Family Court Review 173 （2021）.輔助生殖技術(shù)作為一項(xiàng)醫(yī)學(xué)上的技術(shù)，是毫無爭(zhēng)議的。對(duì)輔助生殖技術(shù)能否用于代孕的規(guī)范態(tài)度，在各國(guó)法體系內(nèi)表現(xiàn)為禁止代孕、有限開放代孕和完全開放代孕三種。而無論何種態(tài)度，輔助生殖技術(shù)都是引發(fā)社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生和各國(guó)規(guī)范起點(diǎn)的共同核心觸紐。是什么決定了各國(guó)不同的規(guī)范立場(chǎng)和規(guī)制模式？?jī)r(jià)值因素是不是規(guī)范背后的決定性因素？是不是價(jià)值判斷決定了該技術(shù)能否用于代孕？同一問題出現(xiàn)不同規(guī)范，決定了對(duì)代孕合法性的論辯不應(yīng)該回避對(duì)這一技術(shù)的規(guī)范性作出基本判斷。從規(guī)范性角度而言，對(duì)輔助生殖技術(shù)的法律態(tài)度不僅體現(xiàn)為如何施用于生育個(gè)體，更反映了一個(gè)國(guó)家對(duì)生殖科技的規(guī)范立場(chǎng)、態(tài)度和原則。

概括來看，各國(guó)對(duì)輔助生殖技術(shù)的規(guī)范模式大致呈現(xiàn)為三種：第一種是國(guó)家明確規(guī)定輔助生殖技術(shù)禁止施用的范圍。我國(guó)即其一，還包括歐洲一些國(guó)家。〔3〕如澳洲部分州，參見周婉露等：《試談對(duì)代孕的法律治理——兼析我國(guó)代孕是否合法之爭(zhēng)》，載《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2018 年第1期，第14 頁。如法國(guó)，參見李雅男：《代孕背景下親子關(guān)系的確定》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020 年第2 期，第135 頁。我國(guó)對(duì)代孕的禁止性規(guī)范最早出自原衛(wèi)生部頒布的部門規(guī)章。原衛(wèi)生部在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》）中明確規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”；〔4〕立法現(xiàn)狀參見魏晨紫、季力：《人類輔助生殖技術(shù)及代孕監(jiān)管中的困境及對(duì)策》，載《衛(wèi)生軟科學(xué)》2019 年第12 期，第39 頁。我國(guó)新實(shí)施的《民法典》第1009 條同樣規(guī)定了醫(yī)學(xué)上關(guān)于人類胚胎醫(yī)學(xué)活動(dòng)的禁止性條款，即“不得違反倫理道德”；但從我國(guó)的責(zé)任形式來看，只對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的非法活動(dòng)予以行政責(zé)任追究。第二種是國(guó)家放權(quán)給地方。比如，美國(guó)并沒有直接對(duì)輔助生殖技術(shù)合法性加以規(guī)范，而是通過契約效力來對(duì)代孕的行為合法性以及爭(zhēng)議性親權(quán)進(jìn)行裁判。1992 年美國(guó)有四分之三州禁止代孕、少數(shù)州允許，但2021 年3 月之后逆轉(zhuǎn)為大多數(shù)州允許、三個(gè)州禁止；同時(shí)，美國(guó)對(duì)代孕的責(zé)任認(rèn)定是一國(guó)之內(nèi)最多元也是世界范圍內(nèi)最多元的模式，既有民事責(zé)任也有刑事責(zé)任；所以美國(guó)的規(guī)范模式也成為比較典型的分析樣本?！?〕See Martha Field，“Reproductive and Technologie Surrogacy”，25 Creighton Law Review 1589，1589-1598（1991-1992）.第三種是國(guó)家對(duì)輔助生殖技術(shù)施用范圍不作限定。輔助生殖技術(shù)的市場(chǎng)化直接促成了代孕的合法化和市場(chǎng)化，如白俄羅斯、烏克蘭、印度、泰國(guó)等?！?〕近年來隨著代孕后果的不斷復(fù)雜化，這些持開放立場(chǎng)的國(guó)家對(duì)該技術(shù)的實(shí)施附加了一些關(guān)于國(guó)籍的限制，但仍然沒有對(duì)作為醫(yī)療技術(shù)的ART 加以規(guī)范。如泰國(guó)，參見《泰國(guó)頒布法律嚴(yán)禁外國(guó)人“租子宮”》，來源：http://news.cctv.com/2015/08/01/VIDE1438424165630679.shtml，2015 年8 月1 日訪問。

從研究趨勢(shì)來看，商業(yè)化代孕基本上是被學(xué)界所摒棄的一般代孕方式；非商業(yè)代孕的合法化幾乎成為共識(shí)，最大的爭(zhēng)議是如何限定非商業(yè)代孕的條件。非商業(yè)代孕的基本限定目前已經(jīng)形成共識(shí)。雖然概念術(shù)語的表達(dá)不同，比如使用“有限代孕”“完全代孕”“妊娠代孕”，但都是對(duì)代孕母親不提供卵子這一根本事實(shí)加以認(rèn)同?！?〕根據(jù)配子來源、受精場(chǎng)所和妊娠場(chǎng)所三個(gè)變量的不同可以產(chǎn)生多種組合的非自然生殖方式。為便于核心問題的論證，本文選取的是一種典型的“代孕”方式，精子、卵子來源于委托夫婦，把委托夫婦精子、卵子形成的供體胚胎植入“代孕”母親子宮，“代孕”母親僅提供妊娠。我國(guó)學(xué)界曾經(jīng)以“不提供卵子”為事實(shí)背景，掀起過兩次大的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)?！?〕兩次爭(zhēng)議：第一次是在2015 年，提交審議的《人口與計(jì)劃生育法修正案（草案）》提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”。全國(guó)人大常委會(huì)2015 年12 月23 日對(duì)該草案分組審議時(shí)，圍繞“禁止代孕”入法產(chǎn)生正反兩派意見。最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關(guān)條款。第二次是在2017 年，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表一篇訪談，6 位受訪學(xué)者（法學(xué)、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)、人文學(xué)）中有5 位認(rèn)為可以附條件開放代孕，1 名北大法學(xué)教授只表示代孕會(huì)引起糾紛而無傾向性意見。（參見王軍平：《不孕不育成難題 代孕是否可開放》，《人民日?qǐng)?bào)》2017 年2 月3 日，第19 版）同年2 月8 日，“國(guó)家衛(wèi)計(jì)委新聞發(fā)言人毛群安表示，代孕是違法違規(guī)的行為，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊涉及代孕的違法違規(guī)行為”。（《衛(wèi)計(jì)委回應(yīng)“開放代孕”討論：將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕行為》，來源：http://www.xinhuanet.com/legal/2017-02/08/c_1120432733.htm，2020 年3 月5 日訪問）法學(xué)界分為附條件的有限開放和反對(duì)代孕兩種觀點(diǎn)。參見《需求量巨大催生非法代孕市場(chǎng) 代孕該不該一禁了之》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017 年2 月21 日，來源：http://www.chinanews.com/sh/2017/02-21/8154940.shtml，2020 年3 月5 日訪問。法學(xué)界中明確表示反對(duì)代孕的以劉長(zhǎng)秋為代表，參見劉長(zhǎng)秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第4 期，第1 頁。但對(duì)于“不提供卵子”代孕的論戰(zhàn)，核心基本是圍繞生育權(quán)而展開。生育權(quán)問題當(dāng)然重要，但無意間忽略了生育欲望與生育權(quán)利的區(qū)別。本文認(rèn)為輔助生殖技術(shù)擴(kuò)及代孕時(shí)滿足的是生育主體并不具備權(quán)利條件的生育欲望。站在規(guī)范輔助生殖技術(shù)的立場(chǎng)，如果想要回答各國(guó)何以會(huì)出現(xiàn)迥異的規(guī)范模式，有個(gè)根本問題是無法回避的，即是否存在規(guī)范輔助生殖技術(shù)的共識(shí)性基礎(chǔ)？各國(guó)規(guī)范模式又緣何出現(xiàn)差異性？

二、什么是規(guī)范輔助生殖技術(shù)的共識(shí)性基礎(chǔ)

前文已經(jīng)明確且已經(jīng)在業(yè)內(nèi)取得共識(shí)：輔助生殖技術(shù)是一項(xiàng)醫(yī)學(xué)技術(shù)。輔助生殖技術(shù)作為一項(xiàng)醫(yī)學(xué)技術(shù)，只有其操作目的、施用對(duì)象符合醫(yī)學(xué)倫理預(yù)設(shè)，實(shí)施該技術(shù)才是醫(yī)生的一項(xiàng)道德義務(wù)。因?yàn)獒t(yī)學(xué)技術(shù)的實(shí)施首先要遵循醫(yī)學(xué)自身內(nèi)在的倫理性。那么，這一醫(yī)學(xué)科技屬性則決定了各國(guó)對(duì)輔助生殖技術(shù)加以規(guī)范必然面臨兩個(gè)共識(shí)基礎(chǔ)，即醫(yī)學(xué)倫理與附隨性經(jīng)濟(jì)收益。

（一）醫(yī)學(xué)倫理：輔助生殖技術(shù)的治愈性與助益性

在傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)中，醫(yī)學(xué)被設(shè)定為對(duì)疾病的診斷、治療和預(yù)防；在具體醫(yī)治過程中，尊重患者自主權(quán)、有利于患者、不傷害和公正是所有參與者共同遵守的醫(yī)學(xué)倫理原則?！?〕參見［英］托尼·霍普：《醫(yī)學(xué)倫理》，吳俊華等譯，譯林出版社2017 年版，第63-64 頁。生命醫(yī)學(xué)倫理中也有四大原則，即自主權(quán)、行善、不傷害和公平。參見［德］馬庫(kù)斯·杜威爾：《生命倫理學(xué)：方法、理論和領(lǐng)域》，李建軍、袁明敏譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版，第33 頁。醫(yī)學(xué)技術(shù)的首要前提是從屬于醫(yī)學(xué)，所以醫(yī)生行為和醫(yī)學(xué)技術(shù)的應(yīng)用必須符合這四大原則。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)將醫(yī)學(xué)的診斷、治療和預(yù)防拓展到“改善”或者“增強(qiáng)”，〔10〕參見［德］馬庫(kù)斯·杜威爾：《生命倫理學(xué)：方法、理論和領(lǐng)域》，李建軍、袁明敏譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版，第5 頁。醫(yī)學(xué)行為由原來的三行為變?yōu)楸鎰e癥狀、診斷、治療、改善或增強(qiáng)四種行為。輔助生殖技術(shù)作為一項(xiàng)醫(yī)學(xué)技術(shù)，其施用要符合倫理原則，應(yīng)以是否改善或增強(qiáng)不孕者作為判斷依據(jù)。

事實(shí)上，早期的輔助生殖技術(shù)也正是以治愈不孕不育患者為目的而發(fā)展起來的。雖然早期技術(shù)研發(fā)也曾引發(fā)醫(yī)學(xué)倫理爭(zhēng)議，但其后形成了一個(gè)基本共識(shí)：輔助生殖技術(shù)“主要應(yīng)用于女子不育癥、男子不育癥和女子子宮不能妊娠等，而不得用于有生育妊娠能力的已婚夫婦。……且人工授精技術(shù)應(yīng)施于丈夫患有精子缺乏癥、不育癥、Rh 因子陰性、遺傳病的已婚婦女”〔11〕邱仁宗：《生命倫理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019 年版，第28 頁、第33 頁。。例如，有不孕不育夫A1 婦A2，A1 的精子狀態(tài)、A2 的卵子狀態(tài)、受精卵能否發(fā)生以及A2 體內(nèi)孕環(huán)境狀態(tài)，都屬于輔助生殖技術(shù)的施用范圍；施用目的在于讓精子卵子結(jié)合、生成受精卵、形成胚胎并順利著床于A2 子宮內(nèi)。這就意味著，輔助生殖中的“輔助”是指醫(yī)方使用醫(yī)療技術(shù)，輔助不孕不育患者本人實(shí)現(xiàn)生殖。這也決定了對(duì)輔助生殖技術(shù)的施用范圍和施用對(duì)象而言，醫(yī)學(xué)倫理原則是其不可突破的基礎(chǔ)共識(shí)。

（二）經(jīng)濟(jì)利益：輔助生殖技術(shù)施用收益的附隨性

輔助生殖技術(shù)是一項(xiàng)先進(jìn)技術(shù)。先進(jìn)技術(shù)本身必然存在高技術(shù)成本與保障技術(shù)實(shí)施的高人力成本。輔助生殖技術(shù)作為一項(xiàng)市場(chǎng)價(jià)格不菲的技術(shù)，也必然會(huì)存在成本與利潤(rùn)核算。而前面的醫(yī)學(xué)倫理也說明符合道德預(yù)判的技術(shù)操作，并不排斥該技術(shù)所附隨的經(jīng)濟(jì)利益。因?yàn)樽鳛橐豁?xiàng)醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)，“ART 技術(shù)的實(shí)施必然帶來一定的經(jīng)濟(jì)收益”，而“在ART 過程中，技術(shù)實(shí)施者握有相對(duì)主動(dòng)的權(quán)利”〔12〕涂玲等：《ART 倫理督導(dǎo)的實(shí)踐與評(píng)價(jià)》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2007 年第9 期，第19 頁。。那么，握有相對(duì)主動(dòng)權(quán)的醫(yī)方，可以利用主動(dòng)權(quán)把附隨性收益作為直接目的嗎？

從中國(guó)的實(shí)踐來看，對(duì)輔助生殖技術(shù)的定位是一直將其界定在醫(yī)療技術(shù)范圍之內(nèi)，并沒有把具有大好市場(chǎng)前景的先進(jìn)技術(shù)加以市場(chǎng)化進(jìn)行交易和獲利。這也是為什么2022 年2 月北京市宣布將16項(xiàng)輔助生殖技術(shù)項(xiàng)目納入醫(yī)療保險(xiǎn)甲類報(bào)銷范圍。恰是隨著報(bào)銷范圍的公示，輔助生殖的醫(yī)療費(fèi)用得以公之于眾。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“一代、二代試管嬰兒?jiǎn)沃芷谥委熜杌ㄙM(fèi)3 萬至5 萬元，三代試管嬰兒的費(fèi)用更高，每個(gè)周期治療費(fèi)用甚至達(dá)到十幾萬元。單周期價(jià)格對(duì)于不少家庭來說已經(jīng)較為昂貴，不少患者甚至需要兩次或兩次以上周期才能受孕成功”〔13〕張依琳：《輔助生殖進(jìn)醫(yī)保，育齡家庭負(fù)擔(dān)能減輕多少？》，來源：http://www.news.cn/politics/2022-02/26/c_1128418043.htm，2022 年2 月26 日訪問。。單周期平均十幾萬的治療費(fèi)用對(duì)醫(yī)方而言已經(jīng)是一筆不小的經(jīng)濟(jì)收益，以最終成功率作為參照計(jì)算，費(fèi)用要達(dá)到30 萬元以上。生殖輔助技術(shù)的高收費(fèi)或者說高經(jīng)濟(jì)利益，其本質(zhì)是以治愈或助益為先的附隨性經(jīng)濟(jì)利益，施用于患者是無可爭(zhēng)議、無可厚非的。“支出、利潤(rùn)和利益作為市場(chǎng)主體的基本行為取向，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，合理的回報(bào)是能夠得到社會(huì)認(rèn)可的?！薄?4〕涂玲等：《ART 倫理督導(dǎo)的實(shí)踐與評(píng)價(jià)》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2007 年第 9 期，第19 頁。符合醫(yī)學(xué)倫理預(yù)設(shè)的施用主動(dòng)權(quán)也并不排斥該技術(shù)所附隨的經(jīng)濟(jì)收益權(quán)。但是該經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)是以“治療”“輔助”不孕不育患者為前提的經(jīng)濟(jì)收益，施用于“不孕不育患者”是獲取經(jīng)濟(jì)收益時(shí)一個(gè)最為基本的前提。當(dāng)醫(yī)方將握有的相對(duì)主動(dòng)權(quán)擴(kuò)及健康的，尤其是生殖系統(tǒng)極其健康的代孕者時(shí)，則是在將技術(shù)實(shí)施的附隨經(jīng)濟(jì)利益轉(zhuǎn)向了直接追求利潤(rùn)。

（三）突破共識(shí)的底層邏輯

醫(yī)療的基本前提是對(duì)患者本人的治愈或者強(qiáng)化，比如是治愈或助益不孕不育的夫A1 婦A2，而非以一個(gè)健康女性B 作為替代施用對(duì)象從而滿足A1A2 的就醫(yī)目的。對(duì)無疾患的B 施以醫(yī)學(xué)技術(shù)不但違背醫(yī)療常識(shí)，也違背醫(yī)學(xué)倫理基本原則。輔助生殖技術(shù)作為一項(xiàng)醫(yī)學(xué)技術(shù)施用于毫無就醫(yī)必要的B，實(shí)質(zhì)上就把附隨性的經(jīng)濟(jì)利益變異為市場(chǎng)交易。輔助生殖技術(shù)的這一行醫(yī)過程，并不能解釋為通過醫(yī)學(xué)技術(shù)的人本理念和人文關(guān)切實(shí)現(xiàn)患者利益最大化，恰恰相反，是在實(shí)現(xiàn)醫(yī)學(xué)科技資本的利益最大化，即將患者利益最大化變異為醫(yī)學(xué)科技的資本利益最大化。因?yàn)獒t(yī)方收取高達(dá)幾十萬元的治療費(fèi)用，本身并不具有治愈性也并非為了治愈B，而是把健康且不需要該技術(shù)治愈的B 作為替代性施用對(duì)象。輔助生殖技術(shù)作為一項(xiàng)醫(yī)學(xué)技術(shù)，如果缺乏醫(yī)學(xué)倫理、生命倫理和道德倫理的基礎(chǔ)性判斷和衡量，代孕者B 對(duì)醫(yī)方而言只不過是賺取技術(shù)紅利的載體。輔助生殖技術(shù)用于代孕的底層邏輯只不過是完美地保留了委托方的基因，以現(xiàn)代科技取代了傳統(tǒng)的“性行為”，其施用目的僅是在賺取技術(shù)紅利。從社會(huì)現(xiàn)象上看，對(duì)輔助生殖技術(shù)施用后果的權(quán)衡構(gòu)成了各國(guó)的規(guī)范立場(chǎng)。這種規(guī)范立場(chǎng)也恰是對(duì)醫(yī)學(xué)倫理與附隨性經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行的取舍與位序，決定了各國(guó)對(duì)規(guī)范路徑與規(guī)范模式的選擇。

三、共識(shí)下的不同規(guī)范立場(chǎng)與規(guī)制模式

上述規(guī)范輔助生殖技術(shù)的兩個(gè)共識(shí)性基礎(chǔ)是由其醫(yī)學(xué)技術(shù)特性本身所決定的。任何一項(xiàng)科技的誕生，都是因?yàn)榇嬖诒夭豢扇钡纳鐣?huì)需求。輔助生殖技術(shù)的研發(fā)與臨床應(yīng)用亦是。在社會(huì)需求與技術(shù)倫理之間的緊張關(guān)系中，各國(guó)的制度規(guī)范對(duì)共識(shí)基礎(chǔ)的態(tài)度以及傾向性論證路徑也是規(guī)范模式的源頭。不同國(guó)情為各國(guó)規(guī)制輔助生殖技術(shù)提供了不同的理論支撐，體現(xiàn)出不同的制度模式。

（一）以社會(huì)需求為立場(chǎng)的有償代孕模式

不孕不育是一種疾患，在世界范圍普遍存在，而且有相當(dāng)數(shù)量的不孕不育存在無法治愈性，造成了需求代孕的普遍性。與其他國(guó)家不同的是，我國(guó)還存在一種比較特殊的狀況，那就是“失獨(dú)家庭”也有代孕需求。這一理由又似乎強(qiáng)化了我國(guó)代孕合法化的道德性，甚至在某種意義上成為突破我國(guó)現(xiàn)有輔助生殖技術(shù)規(guī)范模式的強(qiáng)理由。尤其是中國(guó)代孕禁令頒行之后，現(xiàn)實(shí)中也仍存在大量地下非法代孕。所以，在2015 年和2017 年媒體組織的兩場(chǎng)討論中，有不少學(xué)者就呼吁應(yīng)順勢(shì)而為，附加條件放開代孕，也借此減少非法代孕。這種理論證成可以暫且概括為“社會(huì)需求說”。但有社會(huì)需求，輔助生殖技術(shù)是否就要迎合這種需求？不孕不育者的遭遇是否就是支持輔助生殖技術(shù)向有生育力女性施用的理由？需求說與地下黑市之間的遙相呼應(yīng)，一方面是國(guó)家立場(chǎng)分立、道德理由的國(guó)情化差異形成的社會(huì)性事實(shí)，在某種程度上呈現(xiàn)了行政規(guī)制與私人自治之間的張力；但從另一方面來看，其核心問題仍然缺乏探究：什么是需求說的本質(zhì)？能證成這應(yīng)該成為國(guó)家的規(guī)范立場(chǎng)嗎？

代孕的禁而不止與需求的過于強(qiáng)盛，看似證明了這是一場(chǎng)醫(yī)方滿意、尋求代孕者滿意、代孕者也滿意的三方歡喜。但是該技術(shù)是作為輔助生殖技術(shù)加以擴(kuò)張的，三方共同需求的并不是輔助生殖技術(shù)，而是另一個(gè)共同基礎(chǔ)性前提：胚胎如何著床。在三方皆大歡喜的交易或者交換中，胚胎如何著床才是三方最不能回避的客觀事實(shí)。所謂的三方需求，會(huì)隨著胚胎發(fā)育、足月分娩、生而為人變?yōu)樗姆街黧w。需求說顯然不能回應(yīng)主體發(fā)生實(shí)質(zhì)變化所產(chǎn)生的規(guī)范問題。

從發(fā)生代孕的普遍現(xiàn)象上看，基本都是經(jīng)濟(jì)地位低的女性在為經(jīng)濟(jì)地位高的女性代孕?！?5〕自愿無償代孕僅是極少數(shù)個(gè)例存在，存在于近親屬之間。無論哪個(gè)國(guó)家，都是把醫(yī)療技術(shù)最終應(yīng)用在了健康女性身上。就本質(zhì)而言，滿足外部非醫(yī)學(xué)需求就是輔助生殖技術(shù)的商業(yè)化。無論是發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家，還是經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的發(fā)展中國(guó)家，開放代孕的底層邏輯都是市場(chǎng)自由與契約自由。代孕市場(chǎng)是資本為王與個(gè)人意思自治聯(lián)手打造出來的，醫(yī)療技術(shù)商業(yè)化的同時(shí)也是在對(duì)女性生育力交易化。醫(yī)方的需求是技術(shù)紅利，A1A2 的需求是得到一個(gè)攜帶“自己基因”的新生兒，代孕者B 的需求是獲得物質(zhì)補(bǔ)償。但這些需求都是以胚胎和新生兒作為客體才能實(shí)現(xiàn)的，是以三方相互交換來達(dá)成的。

滿足三方需求的交換過程就是交易過程，也是商品化的過程。既包括把女性生育能力商品化，也包括把胚胎和“代孕”新生兒商品化。而且從交換的本質(zhì)而言，非商業(yè)化不等于無償化，也不等于無成本化。前文已經(jīng)提到，我國(guó)第三代試管嬰兒的單次醫(yī)療成本為十幾萬元；第一代、第二代單次醫(yī)療成本為3 萬至5 萬元；但都不能保證單次成功。按照美國(guó)紐約州一個(gè)生殖中心的報(bào)價(jià)，實(shí)施一次手術(shù)的各種費(fèi)用總計(jì)已經(jīng)高達(dá)11 萬美金?！?6〕“An estimated amount of $25,000 for agency fee （includes all pre-screening expenses）and an up to $85,000 escrow funds, which in total is $110,000.”Cost of surrogacy,New York Surrogacy Center （April.8,2022）, https://nysurrogacycenter.com/intended-parents/cost-ofsurrogacy/, accessed October 20, 2022.我國(guó)一起涉外代孕糾紛案中顯示：“本協(xié)議的合同價(jià)款為美元173900 元，人民幣1153339.58 元，包括供卵8 顆收費(fèi)人民幣201618.88 元、基礎(chǔ)IVF 套餐人民幣155856.7 元和代孕套餐人民幣795864 元。”〔17〕北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105 民初5515 號(hào)。由此可見，輔助生殖技術(shù)和生育主體的人力投入都是有高昂對(duì)價(jià)的。這些高昂對(duì)價(jià)，以及絕對(duì)自愿無償代孕女性的稀缺，決定了非商業(yè)化代孕或有償代孕并不是惠及每一個(gè)不孕不育家庭的醫(yī)療福利。所謂合理補(bǔ)償只不過是給“人的等級(jí)化”披了一層意思自治的外衣，是一場(chǎng)經(jīng)過包裝的資本游戲。即便是把“非代孕母卵子”作為限定條件，并不能改變“只要妊娠就是在生成母胎關(guān)系”所具有的生物屬性；以三方滿意為理由也并不能否定交易過程中“胚胎”“新生兒”的客體屬性，更不能否定其法律上“人”的屬性。

所以，對(duì)握有主動(dòng)權(quán)的醫(yī)方而言，醫(yī)學(xué)倫理不占優(yōu)位，利潤(rùn)需求就是首位。經(jīng)濟(jì)落后的國(guó)家實(shí)行商業(yè)化代孕，并不避諱該技術(shù)的操作就是在追求市場(chǎng)利潤(rùn)。開放代孕是最直接的商業(yè)化規(guī)范模式，把商業(yè)代孕視作市場(chǎng)生機(jī)，明碼標(biāo)價(jià)地用商業(yè)化代孕吸取國(guó)外資金，增加本國(guó)GDP 實(shí)現(xiàn)輔助生殖技術(shù)的利潤(rùn)最大化就是規(guī)范目的。非商業(yè)代孕的外部需求滿足雖然沒有將市場(chǎng)需求明確化，但輔助生殖技術(shù)的施用無視胚胎的生物屬性、倫理屬性和法律屬性，足以說明輔助生殖技術(shù)自身對(duì)市場(chǎng)需求的迎合以及資本逐利的本質(zhì)。因?yàn)?，通過市場(chǎng)價(jià)格把“精子等級(jí)化”“代孕母親等級(jí)化”，決定了誰有錢誰就能享受最優(yōu)質(zhì)的技術(shù)服務(wù)，享有最高價(jià)位等級(jí)的代孕。

（二）以私人自治為立場(chǎng)的非有償代孕模式

除滿足外部社會(huì)需求這一外顯性功利化目的之外，私人自治為輔助生殖技術(shù)的非醫(yī)療應(yīng)用提供的理論支撐更具有壓倒性。私人自治以契約的形式更隱蔽地完成了輔助生殖技術(shù)的社會(huì)化?！?8〕有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，代孕的核心爭(zhēng)議問題是代孕契約的合法性問題。See Martha Field，“Reproductive and Technologie Surrogacy”，25 Creighton Law Review 1589, 1589（1991-1992）.本文認(rèn)為，代孕契約的合法性問題只是為解決代孕糾紛提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而沒有在根源上回答代孕是否具有合法性。我國(guó)是不承認(rèn)代孕合同效力的國(guó)家。而合同與契約之間除了表述習(xí)慣以及行文語境的需要，也有一些內(nèi)容上的區(qū)別。在西方的法律理念中，契約更偏重于以私人自治為核心的契約自由。因?yàn)榫?、卵子、胚胎以及母體的來源多樣性，代孕契約也因各生殖細(xì)胞來源多元存在多種約定內(nèi)容。本文僅以妊娠代孕為基點(diǎn)對(duì)“契約化”進(jìn)行論證，將促成代孕契約的主體限定為不孕不育夫A1 婦A2、代孕者B、醫(yī)療機(jī)構(gòu)（即輔助生殖技術(shù)實(shí)施方）三方。

僅就胚胎植入的技術(shù)來看，代孕和自孕的技術(shù)流程不存在根本區(qū)別，二者的本質(zhì)區(qū)別在于代孕時(shí)沒有植回有生育訴求的母體，而是“將體外受精胚胎轉(zhuǎn)移到代理母親的子宮中”〔19〕前四個(gè)環(huán)節(jié)是以假定母體可以懷孕為一般前提的嬰兒制造技術(shù)，第五個(gè)環(huán)節(jié)是嬰兒制造技術(shù)的例外。詳見邱仁宗：《生命倫理學(xué)》（第4 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2019 年版，第30-31 頁。。輔助生殖技術(shù)的社會(huì)化就是以契約為理由發(fā)生的異體轉(zhuǎn)植入。當(dāng)“代理母親”以乙方的形式出現(xiàn)在上述流程中，代孕契約變?yōu)閮呻A段行為：前期的締約行為，尋求代孕夫婦（A1A2）與代孕者（B）、輔助生殖技術(shù)實(shí)施方必須達(dá)成三方合意，輔助生殖技術(shù)在締約階段的介入是代孕契約得以成立的必要條件；后期的履約行為，輔助生殖技術(shù)實(shí)施方、A1A2 和B 各履約而后各取所需，其中交付新生兒是履約的必要條件，如何開具新生兒的出生證明是醫(yī)方的權(quán)限與職責(zé)?！?0〕鑒于主題所限，本文討論僅限于正常妊娠和娩出健康新生兒。所以，國(guó)外對(duì)代孕的合法性論證多是圍繞契約是否有效、是否屬于商業(yè)代孕而展開的。鑒于美國(guó)規(guī)范模式的變化最具代表性，本文以美國(guó)為例來分析代孕“契約化”。

從美國(guó)司法實(shí)踐來看，“契約化”一直伴隨著有償、合理補(bǔ)償和無償?shù)臓?zhēng)議。2014 年，紐約州《家庭關(guān)系法》第8 條規(guī)定：“任何人或其他實(shí)體不得直接或間接地要求、接受、接收、支付或給予與任何基因代孕育兒協(xié)議有關(guān)的任何費(fèi)用、補(bǔ)償或其他報(bào)酬，或以任何費(fèi)用、補(bǔ)償或其他報(bào)酬誘導(dǎo)、安排或以其他方式協(xié)助安排基因代孕育兒契約?！薄?1〕NY Dom Rel L § 122 （2014），Domestic Relations Article 8 - （121-124）.從該條款立法目的來看，商業(yè)代孕被禁止，但合理補(bǔ)償是允許的。同時(shí)《家庭關(guān)系法》§123（1）規(guī)定，商業(yè)代孕契約“是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人收取費(fèi)用或者向另一方當(dāng)事人支付費(fèi)用，也是一方當(dāng)事人因誘導(dǎo)、安排或者協(xié)助訂立該契約而獲得報(bào)酬”〔22〕Matter of John （Joseph G.）, 174 A.D.3d 89.。將“合理補(bǔ)償”限定為“（a）與收養(yǎng)程序相關(guān)的適當(dāng)付款類型……以及（b）支付母親因分娩而支付的合理和實(shí)際的醫(yī)療費(fèi)用和人工授精或體外受精服務(wù)的住院費(fèi)用”。符合這兩種情況才能免于處罰?！?3〕Matter of John （Joseph G.）, 174 A.D.3d 89.

基于上述規(guī)定，我們可以把美國(guó)這種以合理補(bǔ)償為前提的契約模式稱為“非有償代孕”。但“非有償代孕”也并非美國(guó)的初始模式，而是隨著美國(guó)的司法實(shí)踐不斷階段化所呈現(xiàn)出來的一種模式。在各階段的模式中，契約都是不變的核心要素。概括來看，規(guī)范模式大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：1987 年的The Baby M 案、1993 年Johnson v Calvert 案和2021 年Ryan, M.E.v.Shelby, S.案。

第一階段，新澤西州的The Baby M 案?！?4〕109 N.J.396 （1988）, 537 A.2d 1227, https://law.justia.com/cases/new-jersey/supreme-court/1988/109-n-j-396-1.html, accessed October 20, 2022.該案的案件事實(shí)顯示：William Stern 與Mary Beth Whitehead 簽訂了一份契約，Mr.Stern 提供精子，代孕母Mrs.Whitehead 提供卵子，孩子出生后要把孩子交給委托方Stern 夫婦。在完成孩子交付、分離一段時(shí)間后，Mrs.Whitehead 因?yàn)樗寄钸^重又把孩子強(qiáng)行帶回自己家中。該案隨即引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議。Mrs.Whitehead 當(dāng)庭陳述說她想給另一對(duì)夫婦“生命的禮物”，她還想用這1 萬美元來幫助她的家人。委托夫婦的主張則是“要求法院確定契約效力，這是提供子女進(jìn)入家庭的一種新方法”。新澤西高級(jí)法院認(rèn)為這就是一份代孕契約，分娩孩子的母親就是自然母親，代孕契約把自然母親定義為代孕母親是不恰當(dāng)?shù)?。該案二審判決代孕契約無效，因?yàn)橐皇沁`反了法律規(guī)定，二是違反了公共秩序。法院同時(shí)判定1 萬美金的酬勞不但非法而且是一種犯罪，因?yàn)檫@有損女性人格。但該案比較典型的爭(zhēng)議事實(shí)是Mrs.Whitehead 使用了自己的卵子代孕。基于代孕契約中存在自帶卵子這一關(guān)鍵性事實(shí)，二審法院認(rèn)為否定卵子基因關(guān)系而確認(rèn)契約有效違反了《兒童收養(yǎng)法》和公共秩序，從而推翻了一審判決。雖然二審判決證明了自帶卵子代孕蘊(yùn)含的倫理價(jià)值優(yōu)先于契約效力，是否提供卵子也成為美國(guó)法院裁判代孕契約是否合法的司法里程碑；但同時(shí)二審判決也將基于卵子確認(rèn)的親權(quán)與基于最有利于兒童成長(zhǎng)的撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行了權(quán)屬分割。

第二階段的代表性判例是加州的Johnson v.Calvert（1993）案?！?5〕No.S023721.May 20, 1993.https://law.justia.com/cases/california/supreme-court/4th/5/84.html, accessed October 20, 2022.在該案中，代孕母親Anna Johnson 沒有提供卵子，同樣是以契約的形式完成了輔助生殖技術(shù)的社會(huì)化或者商業(yè)化，但該案的爭(zhēng)議性事實(shí)發(fā)生了變化：提供精子、卵子的委托方Mark Calvert 夫婦作為“意愿父母”進(jìn)而并被確定為自然父母和法律父母，代孕契約依然和前案一樣具有合法性。在簽訂的契約中，委托父母提供了精子、卵子，需要支付Anna 1 萬美金補(bǔ)償、為Anna 繳納20 萬美金的醫(yī)療保險(xiǎn)。當(dāng)Anna 訴求法律保護(hù)她“生母”的權(quán)益時(shí)，初審法院裁定，Calvert 夫婦是孩子“基因、生物和自然”的父母，Anna 對(duì)孩子沒有“父母”權(quán)利，代孕契約是合法的，可以對(duì)契約進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。Anna 對(duì)初審法院的判決提出了上訴，上訴法院維持原判。Anna 進(jìn)而提起復(fù)審，復(fù)審的結(jié)論是，Calvert 夫婦是孩子的親生父母，這一結(jié)果不違反州或聯(lián)邦憲法或公共政策。

該案所涉及的1 萬美金“服務(wù)費(fèi)”與20 萬美金的保險(xiǎn)費(fèi)顯然是被認(rèn)定為非商業(yè)化的合理補(bǔ)償。血液檢測(cè)證明成為確認(rèn)親子關(guān)系的一個(gè)強(qiáng)理由，也成為契約合法的一個(gè)強(qiáng)理由。Calvert 夫婦的生育意愿成為違反《兒童收養(yǎng)法》和公共政策的抗辯理由，從而確立了一個(gè)新的裁判基準(zhǔn)。但同時(shí)該案法官也表明了一種司法態(tài)度，即處理復(fù)雜的代孕問題，不是司法的事情，應(yīng)交由立法機(jī)關(guān)完成。

第三階段是紐約州的John 案。〔26〕Matter of John （Joseph G.）, 174 A.D.3d 89.該案從2018 年一直打到2022 年，歷時(shí)4 年、歷經(jīng)三審，案中的代孕契約雖然還是妊娠代孕，但意愿父母遭遇了來自家事法院的阻力。按照紐約州《家庭關(guān)系法》第122 條的規(guī)定，自1993 年起紐約州的代孕契約就因?yàn)檫`反公共政策而不具有合法性，也不能被強(qiáng)制執(zhí)行。按照立法規(guī)定，此類代孕契約的合法性與有沒有報(bào)酬沒有關(guān)系；但如果是商業(yè)代孕，每個(gè)當(dāng)事人都要依法承擔(dān)民事責(zé)任，接受最高可至500 美金的罰款；組織商業(yè)代孕的，第一次罰款1 萬美金、沒收所有非法所得，第二次則按重罪論處。

在該案中，案件的關(guān)注點(diǎn)是在立法機(jī)關(guān)已經(jīng)立法規(guī)定非商業(yè)代孕契約同樣無效之后，司法機(jī)關(guān)為代孕契約非法性打通了法律障礙，使該案成為美國(guó)代孕從非法走向合法的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。該案之所以引發(fā)爭(zhēng)議，一是因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為意愿父母不是法律父母，出具的出生證明上寫的是生身之母，即代孕母親；二是家事法院認(rèn)為意愿父母作為生物學(xué)父母就是親生父母，親生父母是不能收養(yǎng)親生子女的。但終審法院認(rèn)為，意愿父親并沒有訴請(qǐng)裁決契約效力而只是要求批準(zhǔn)收養(yǎng)，家事法院按照《家庭關(guān)系法》判決是適用法律錯(cuò)誤，以收養(yǎng)是符合孩子的最佳利益為由確認(rèn)了意愿父母的收養(yǎng)權(quán)，將孩子判由意愿父母撫養(yǎng)。

與該司法判決相呼應(yīng)的是，紐約州立法機(jī)關(guān)也完成了立法上的推進(jìn)。2021 年2 月15 日，紐約州頒布實(shí)施的《兒童父母安全法案》（The Child-Parent Security Act，CPSA）規(guī)定，妊娠代孕不但合法而且代孕母親也可以獲得補(bǔ)償。這是紐約州立法史上第一次通過法律規(guī)定允許妊娠代孕者直接獲得代孕補(bǔ)償。2021 年2 月15 日，該州實(shí)施的《家庭法庭法案》（The Family Court Act，F(xiàn)CA）規(guī)定，代孕補(bǔ)償是“補(bǔ)償她們?cè)趫?zhí)行代孕契約時(shí)承擔(dān)的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、身體不適、不便和責(zé)任”?！?7〕Brandon, New surrogacy law brings opportunities but practitioners beware, New York State Bar Association（March.9,2021）,https://nysba.org/new-surrogacy-law-brings-opportunities-but-practitioners-beware/, accessed October 22, 2022.（FCA§581-502）

代孕補(bǔ)償?shù)暮戏ɑ?，引發(fā)了一系列市場(chǎng)運(yùn)作。在紐約，有專為代孕而設(shè)計(jì)的代孕之旅，費(fèi)用在10萬美元到12.5 萬美元之間，費(fèi)用包括代理費(fèi)、代理心理評(píng)估、代理法律咨詢、代管管理費(fèi)、代理補(bǔ)償金等，但不包括生育醫(yī)生進(jìn)行體外受精周期的費(fèi)用或卵子捐贈(zèng)周期的費(fèi)用?！?8〕New York surrogacy.Fertility Source Companies.（n.d.）, https://www.fertilitysourcecompanies.com/location/new-yorksurrogacy, accessed October 20, 2022.生育醫(yī)生的相關(guān)醫(yī)學(xué)費(fèi)用預(yù)計(jì)在8.5 萬到15 萬美元之間，這筆費(fèi)用取決于各種因素，如需要移植多少個(gè)胚胎、是否使用捐贈(zèng)的卵子或精子，以及代孕母親的健康保險(xiǎn)費(fèi)用。〔29〕Fielding, S, What to know about gestational surrogacy, now legal in New York, Very well Family, （April.23,2021）,https://www.verywellfamily.com/what-you-need-to-know-about-gestational-surrogacy-newly-legal-in-new-york-5179978, accessed October 20, 2022.除直接醫(yī)學(xué)費(fèi)用外，還包括“2.5 萬美元的代理費(fèi)（包括所有篩選前的費(fèi)用）和高達(dá)8.5 萬美元的代管資金，總共為11 萬美元”〔30〕Cost of surrogacy.New York Surrogacy Center.（April.8,2022）, https://nysurrogacycenter.com/intended-parents/cost-ofsurrogacy/, accessed October 20, 2022.。從這些數(shù)據(jù)來看，圍繞代孕補(bǔ)償而產(chǎn)生的市場(chǎng)效應(yīng)和市場(chǎng)收益是驚人的。

美國(guó)規(guī)范化模式的階段性變化：在第一階段以代孕母親提供卵子為由否定了契約效力，支持代孕母親的親權(quán)但不支持其撫養(yǎng)權(quán)；在其后的兩個(gè)階段，都呈現(xiàn)出對(duì)甲方意愿父母的傾斜性法律確認(rèn)，以契約的合法化推動(dòng)了合理補(bǔ)償以及有償代孕。從最終判決來看，無論哪個(gè)階段都存在把經(jīng)濟(jì)地位低下的女性生育力進(jìn)行市場(chǎng)交易的本質(zhì)。

（三）以倫理為基本立場(chǎng)的禁用代孕模式

毋庸置疑，“輔助生殖技術(shù)作為一種醫(yī)學(xué)本體的實(shí)踐形式，獲得了自身的倫理價(jià)值，它的存在也就有了獨(dú)特的意義”〔31〕陳芬、紀(jì)金霞：《人工輔助生殖技術(shù)：從技術(shù)理性走向生命倫理》，載《中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理》2014 年第5 期，第627 頁。。輔助生殖技術(shù)的特殊性在于，除了實(shí)施過程中的技術(shù)倫理，還出現(xiàn)了與之相伴生的生命倫理。生命倫理學(xué)作為醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的分支，最重要的任務(wù)是根據(jù)具體的生命倫理學(xué)問題來解釋應(yīng)用醫(yī)學(xué)倫理原則的結(jié)果，決定它們的權(quán)重或相對(duì)影響力。〔32〕參見［德］馬庫(kù)斯·杜威爾：《生命倫理學(xué)：方法、理論和領(lǐng)域》，李建軍、袁明敏譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版，第33 頁。如果醫(yī)生的倫理道德是治病救人，那么輔助生殖技術(shù)施用過程中的臨床應(yīng)用就必然會(huì)涉及醫(yī)學(xué)倫理價(jià)值中的患者利益最大化，“醫(yī)生通常必須從患者的最大利益出發(fā)去治療患者”〔33〕［英］托尼·霍普：《醫(yī)學(xué)倫理》，吳俊華等譯，譯林出版社2017 年版，第60 頁。。對(duì)于不孕不育患者而言，輔助生殖技術(shù)的治愈性價(jià)值體現(xiàn)在幫助患者順利妊娠。人工輔助受孕雖然本身不具有治愈性，但可以通過滿足不孕不育者的治愈目的轉(zhuǎn)換為患者利益最大化。所以輔助生殖技術(shù)如果擴(kuò)及代孕者，在倫理上需要滿足三個(gè)條件：其一，輔助生殖技術(shù)本質(zhì)上是一種治愈性手段；其二，代孕者是醫(yī)學(xué)意義上的患者；其三，胚胎植入可以補(bǔ)益代孕者，或至少不會(huì)給代孕者造成損害。符合這三個(gè)條件，輔助生殖技術(shù)擴(kuò)及代孕者才具有倫理上的正當(dāng)性。因此，該技術(shù)擴(kuò)及代孕時(shí)必然面對(duì)一個(gè)倫理追問：A 有病可以治B 嗎？

假定A1A2 患有不孕不育，那么醫(yī)生對(duì)A1 的精子和A2 的卵子完成授精、形成合子并通過試管培育形成胚胎，然后將胚胎植入A2 子宮，幫助A2 完成懷孕，醫(yī)生對(duì)A2 實(shí)施輔助生殖技術(shù)就是一種治愈手段。從實(shí)踐來看，通過合法途徑獲取第三方精子或卵子，也依然是符合基本倫理判斷的。這是一種醫(yī)生以治愈為目的對(duì)患者采取的行為，對(duì)患者施以治愈是道德義務(wù)，符合最基本的醫(yī)學(xué)倫理。

假定代孕的發(fā)生也是基于A1A2 夫婦患有不孕不育的前提，由醫(yī)生完成前期的醫(yī)學(xué)輔助技術(shù)形成胚胎，然后將胚胎植入B 的子宮內(nèi)。那么醫(yī)生將胚胎植入B 的行為就會(huì)由前文的三個(gè)條件轉(zhuǎn)而生成三個(gè)問題：第一，B 是不是患者？第二，醫(yī)生行為對(duì)B 是否具有治愈性？第三，對(duì)B 施用生殖輔助技術(shù)產(chǎn)生何種醫(yī)學(xué)效果？

首先，在A1A2 與B 達(dá)成代孕合意時(shí)，存在一個(gè)基本前提，即B 必須是一個(gè)完全健康尤其是生育系統(tǒng)完全健康的女性。B 必須經(jīng)過一系列醫(yī)學(xué)檢查證明其健康，予以確認(rèn)代孕資格。其次，胚胎植入時(shí)，出現(xiàn)在醫(yī)生面前的B，是以健康尤其是生殖系統(tǒng)完全健康的身份而并非患者身份。第一個(gè)問題的答案是否定的。在B 的各項(xiàng)功能都健全、身心都健康的前提下，B 的患者身份不成立，接下來醫(yī)生植入胚胎的行為同樣也不會(huì)是一種治愈行為。B 的非患者身份決定了輔助生殖技術(shù)應(yīng)用其身并不是以治愈為目的。也就是說，A2 不能生育，本該得到醫(yī)救的是A2，但是輔助生殖技術(shù)施用在完全健康的B 身上，營(yíng)造了A2 得以醫(yī)救的虛假施用效果。A2 有病，醫(yī)救B，輔助生殖技術(shù)用以代孕陷入致命的邏輯前提錯(cuò)位。同樣，第二個(gè)問題的答案也是否定的。最后，胚胎植入之后，B 的妊娠就開始了。而妊娠過程在醫(yī)學(xué)上是公認(rèn)地掠奪母體營(yíng)養(yǎng)乃至直接會(huì)導(dǎo)致母體各種健康損害的過程。對(duì)于前兩個(gè)問題，無論是學(xué)界還是普通民眾都是毫無爭(zhēng)議地予以肯定。最易引發(fā)代孕誤解的是第三個(gè)問題。在一般認(rèn)知中，代孕是由子宮單器官完成的，妊娠代孕等于“子宮出租”或者“提供胚胎營(yíng)養(yǎng)場(chǎng)所”，以否定妊娠母體的機(jī)能參與,〔34〕邱仁宗教授認(rèn)為，妊娠代孕是在為胚胎提供營(yíng)養(yǎng)場(chǎng)所，基于基因來源而形成的撫育關(guān)系要比提供營(yíng)養(yǎng)場(chǎng)所重要得多。參見邱仁宗：《生命倫理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019 年版，第33 頁。以及妊娠是在生成母胎關(guān)系這一客觀事實(shí)。

妊娠非但對(duì)B 不具有治愈效果，恰恰相反，會(huì)讓母體變得脆弱，帶給母體不同程度的傷害。脆弱性的來源是，母體以一己之身軀負(fù)擔(dān)本體和子體兩個(gè)生命，必然要以本體健康為代價(jià)孕育一個(gè)新生命，需要自然成長(zhǎng)48 周的妊娠周期，至足月發(fā)育母體子體才會(huì)自然分離。在母體與胎兒共生過程中，一方面胎兒寄生于母體，母體要任由胎兒進(jìn)行營(yíng)養(yǎng)掠奪；另一方面母體又要防止任何可能的意外帶給自身和胎兒的傷害。關(guān)于共生性的身體環(huán)境，自然受孕是母體通過自然分泌孕激素來形成，但代理孕母因被動(dòng)進(jìn)入妊娠狀態(tài)，通常需要接受外來的荷爾蒙療法來支持和達(dá)到妊娠環(huán)境要求。

孕激素的補(bǔ)給對(duì)妊娠期母體是非向好性的。胚胎著床除了讓子宮不斷增大帶來身心負(fù)荷，各種器官都會(huì)出現(xiàn)妊娠性變化。〔35〕參見石玉華等：《雌激素的生理意義》，載《首都醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)》2013 年第4 期，第532 頁。各大系統(tǒng)會(huì)因妊娠而發(fā)生生理功能甚至病理變化。〔36〕參見蘇晞、鄢華：《2018 年歐洲心臟病學(xué)會(huì)妊娠期心血管疾病管理指南解讀》，載《中國(guó)介入心臟病學(xué)雜志》2018 年第9 期，第481-486 頁。這些變化和負(fù)擔(dān)降低了母體自身機(jī)能，進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生或誘發(fā)各類相應(yīng)疾患?！?7〕參見張弘：《妊娠期母體生理變化及保健》，載《母嬰世界》2016 年第5 期，第22-23 頁。除身體生理變化外，也會(huì)引發(fā)睡眠障礙并進(jìn)而導(dǎo)致各種精神疾病?！?8〕參見朱晨晨等：《妊娠期睡眠障礙研究進(jìn)展》，載《臨床軍醫(yī)雜志》2018 年第6 期，第718-720 頁。對(duì)代孕者B 而言，妊娠絕非僅僅一個(gè)“子宮”完成代孕，而是全部身心包括精神狀態(tài)的全力以赴。這種胚胎植入不但不具有治愈性，反而會(huì)給B 自身帶來損失和傷害。

就施用目的而言，決定輔助生殖技術(shù)是否施用的是被施用者自身是否需要這一技術(shù)的治愈或者增強(qiáng)。醫(yī)方通過輔助生殖技術(shù)將胚胎植入B 體內(nèi)，對(duì)B 造成的身心損害是醫(yī)學(xué)事實(shí)，不是B 自身否認(rèn)或者甘于風(fēng)險(xiǎn)就能否定的。這一基本事實(shí)決定了醫(yī)方的施用手段與施用目的之間已經(jīng)不具有直接因果關(guān)系，出現(xiàn)了邏輯斷裂。同時(shí)，醫(yī)方也將自身置于雙重倫理困境中：一是將技術(shù)性附隨經(jīng)濟(jì)利益直接變異為博取經(jīng)濟(jì)利益；二是從救治A 方變成了致害B 方。

如果輔助生殖技術(shù)用于代孕無法獲得倫理上的辯護(hù)，就不能證成這是醫(yī)方義務(wù)，從而也就證成B不屬于輔助生殖技術(shù)施用的對(duì)象。兩大倫理原則構(gòu)成的規(guī)范底線，回答了我國(guó)原衛(wèi)生部為什么會(huì)發(fā)布禁令禁止醫(yī)院實(shí)施相關(guān)醫(yī)學(xué)活動(dòng)、國(guó)務(wù)院為什么三令五申發(fā)布公告“禁止代孕”、《民法典》第1009條為什么會(huì)規(guī)定關(guān)于人類胚胎醫(yī)學(xué)活動(dòng)“不得違反倫理道德”。

四、結(jié)論

以上分析可以看出，本文傾向于以倫理立場(chǎng)作為輔助生殖技術(shù)禁止代孕的理由。通過三種規(guī)范立場(chǎng)和規(guī)制類型的分析，本文也回答了為什么前兩種規(guī)制路徑是不可取的。不同規(guī)范模式背后的規(guī)范立場(chǎng)，反映的是國(guó)家規(guī)范輔助生殖技術(shù)的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向是一個(gè)國(guó)家通過立法提供的基本價(jià)值判斷，而基于價(jià)值判斷對(duì)醫(yī)學(xué)行為性質(zhì)與邊界加以限定是司法判決和行政規(guī)制無法取代的。一方面，對(duì)輔助生殖技術(shù)的行政監(jiān)管不能成為政府的無限自由，不能放任政府將輔助生殖技術(shù)作為經(jīng)濟(jì)效益的獲取手段，從而為醫(yī)療機(jī)構(gòu)無底線操作提供來自政府的權(quán)威依據(jù)；另一方面，輔助生殖技術(shù)擴(kuò)及代孕的根本問題，是違背生殖技術(shù)倫理必然會(huì)帶來的身份倫理錯(cuò)位，這種錯(cuò)位是法律救濟(jì)根本不能復(fù)位和矯正的。

綜合上述分析，可以得出的結(jié)論是：第一種有償代孕模式，以利益最大化作為價(jià)值目標(biāo)，目的是滿足市場(chǎng)需求。這種規(guī)范模式違反基本的醫(yī)學(xué)倫理，在理論上已經(jīng)達(dá)成有償模式不可取的基本共識(shí)。第二種非有償代孕模式。雖然該模式附加了各種限制條件，但并沒有被法律所禁絕。這種模式以私人意思自治為規(guī)范立場(chǎng)，一方面體現(xiàn)了國(guó)家極度保護(hù)個(gè)人自由的立法傾向，另一方面則反映了國(guó)家立法對(duì)復(fù)雜法律問題的推諉。通過美國(guó)三階段的歷程來看，不但沒有達(dá)到規(guī)范輔助生殖技術(shù)的法律效果，反而把更多的沖突和矛盾交由醫(yī)院、法院和律師職業(yè)群體獨(dú)自去面對(duì)。但這種事關(guān)人倫的根本問題交由司法自由裁量，尤其是在美國(guó)這種各州自治的司法環(huán)境中，由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)范立場(chǎng)已經(jīng)引發(fā)了更大范圍、更深層次的社會(huì)后果和法律后果，也很難達(dá)成普遍的公正結(jié)果。這個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范立場(chǎng)應(yīng)該是，也只能是源自倫理價(jià)值。因?yàn)檩o助生殖技術(shù)作為一種技術(shù)理性的實(shí)現(xiàn)形式，并不會(huì)自覺地走向與倫理價(jià)值的融合，二者在某些層面上甚至對(duì)立而存在?！?9〕參見陳芬、紀(jì)金霞：《人工輔助生殖技術(shù)：從技術(shù)理性走向生命倫理》，載《中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理》2014 年第5 期，第627 頁。因?yàn)檩o助生殖技術(shù)打破了自然生育中男女二元的主體模式，不斷拓展生殖細(xì)胞來源和生育主體，所產(chǎn)生的倫理后果多達(dá)11 個(gè)〔40〕11 個(gè)倫理問題分別為：捐精、捐卵、傳統(tǒng)代孕、妊娠代孕、IVF、胎兒定制、女同性戀共同母職、意向父母、醫(yī)療旅游、同一生殖細(xì)胞捐贈(zèng)者登記、美國(guó)收養(yǎng)法律師協(xié)會(huì)輔助生殖律師協(xié)會(huì)分會(huì)職業(yè)倫理。William S.Singer, “Exploring New Terrain: Assisted Reproductive Technology （Art）”, The Law and Ethics, 8 Rutgers JL Pub Poly 918, 922 （2011）.，其中最為典型的共同母親問題、意向父母問題都是輔助生殖技術(shù)的技術(shù)后果。由于缺乏統(tǒng)一規(guī)范立場(chǎng)與基本的價(jià)值判斷，這些技術(shù)后果變?yōu)闊o法公正裁斷的社會(huì)問題和法律問題。除了法官，同樣不堪立法缺位之苦的還有律師群體。在復(fù)雜的代孕糾紛案中，美國(guó)執(zhí)業(yè)律師需要代理的利益方多達(dá)50 余個(gè)，2010年AAARTA 不得不制定一部行業(yè)準(zhǔn)則，以指導(dǎo)從業(yè)人員解決ART 交易中客戶和專業(yè)人員面臨的各種問題?！?1〕William S.Singer, “Exploring New Terrain: Assisted Reproductive Technology （Art）”, The Law and Ethics, 8 Rutgers JL Pub Poly 918, 923-924 （2011）.本應(yīng)由國(guó)家去統(tǒng)一立法的規(guī)范問題，變成了律師行業(yè)自治的倫理問題。

倫理問題，是規(guī)范輔助生殖技術(shù)必須面對(duì)的根本問題。以倫理為規(guī)范立場(chǎng)，代表了國(guó)家立法對(duì)科技施用中是與非的基本價(jià)值判斷。對(duì)于根本性問題國(guó)家不表明立法態(tài)度，科技倫理問題就會(huì)從國(guó)家責(zé)任衍化為其他責(zé)任，并最終變成更為錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)沖突和法律沖突。無論是利益需求還是對(duì)自身基因延續(xù)的執(zhí)念，都在“法無明文禁止”中愈演愈烈。但一個(gè)人只能有一個(gè)生身之母，是不可破逆的自然規(guī)律。這一自然規(guī)律也決定了“娩出為母”的自然性，決定了該自然性才是規(guī)律規(guī)范中的應(yīng)當(dāng)，這也早已成為各國(guó)民法公認(rèn)的通用準(zhǔn)則。代孕語境之下的“為母”之爭(zhēng)，是輔助生殖技術(shù)施用不當(dāng)引發(fā)的倫理后果與法律后果。所以，代孕不是限制性條件的寬嚴(yán)問題，而是國(guó)家以法律的形式對(duì)技術(shù)倫理的是非問題作出基本判斷，并把這一判斷作為立法基本原則，避免身份倫理的錯(cuò)位。

更為重要的是，只有把倫理立場(chǎng)作為國(guó)家對(duì)技術(shù)應(yīng)用是非問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能體現(xiàn)國(guó)家通過立法確認(rèn)人格尊嚴(yán)的應(yīng)有態(tài)度。市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)與私人自治的底層邏輯都是滿足社會(huì)優(yōu)勢(shì)方的不當(dāng)偏好而有損弱勢(shì)方的人格尊嚴(yán)。本文通過A 病B 治模式分析的并不只是輔助生殖技術(shù)治愈的邏輯錯(cuò)位，而是在這場(chǎng)科技鬧劇中國(guó)家不應(yīng)該無視每個(gè)人的人格尊嚴(yán)，尤其是不應(yīng)無視由輔助生殖技術(shù)制造而成的“分娩者”與“新生兒”。A 病B 治的社會(huì)性后果是分娩之后的母嬰分離。娩出為母與娩后分離是互為矛盾的兩種事實(shí)，具有不可調(diào)和性。司法裁決無論支持哪一種事實(shí)都會(huì)產(chǎn)生不正義的判決結(jié)果。無論是社會(huì)需求的利益滿足還是私人自治的契約優(yōu)先，都掩蓋了“A 為目的，B 為手段，新生兒也是手段”這一事實(shí)本質(zhì)，都在把技術(shù)濫用問題變?yōu)榉蛇m用中的兩難命題。無論司法者如何裁判，都必然違背“每一個(gè)人都是目的”的人格平等。所以，美國(guó)模式并不值得效仿。

在各國(guó)有關(guān)代孕的司法糾紛中，輔助生殖技術(shù)的濫用是糾紛之源。而司法裁判無法從源頭上裁判技術(shù)本身的合法性與否。司法處置糾紛只是給案件當(dāng)事人一個(gè)裁判結(jié)果，不能從根本上給出輔助生殖技術(shù)的倫理底線與行為邊界。司法糾紛背后是倫理沖突，倫理糾紛背后是法律價(jià)值沖突。娩出即分離所引發(fā)的倫理糾紛，是輔助生殖技術(shù)助紂代孕契約化產(chǎn)生的必然后果。司法無法阻止或者避免這一技術(shù)后果的出現(xiàn)以及這一后果導(dǎo)致的各種沖突發(fā)生。

娩出即分離的社會(huì)后果，是一人二母甚至三母的身份沖突，這種沖突又讓司法裁判陷入了困境。司法裁判必然要面對(duì)一個(gè)兩難窘境：代孕母親B 作為一個(gè)情感正常的自然人就必然要面對(duì)分離所帶來的身心沖擊和精神逼仄。寄生性的妊娠體驗(yàn)轉(zhuǎn)而就會(huì)陷入母性體驗(yàn)與母性抑制的兩難窘境。妊娠是兩個(gè)生命長(zhǎng)達(dá)40 周的共存，B 不生發(fā)母性是有違人之天性的，母嬰之間不生發(fā)情感是不符合人之常情的。正是這種兩難窘境在糾紛中變成了司法過程的進(jìn)退維谷：堅(jiān)持“契約優(yōu)先”違反人倫，不堅(jiān)持“契約優(yōu)先”違反私人自治與誠(chéng)信。在人性與誠(chéng)信的圍困中，所謂的“子宮出借”也已從最初的身體支配選擇，轉(zhuǎn)為了價(jià)值意義上母性與人性的對(duì)沖與減滅。

娩后即分離除了上述難以公正裁斷的身份沖突，還存在適用中的規(guī)范沖突：輔助生殖技術(shù)對(duì)自然生育的技術(shù)分離是在異化生育倫理與親子關(guān)系。輔助生殖技術(shù)的外擴(kuò)，非但只是在A 病B 治的過程中喪失了技術(shù)施用本身的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而是創(chuàng)制法律事實(shí)，異化親子關(guān)系。

異體植入以非醫(yī)治為目的割裂了生育的連續(xù)性和完整性，嬰兒以技術(shù)制造的方式降生，生育過程被切割并被階段性標(biāo)價(jià)，人為地將自然完整的生育過程分離為B 的“只生不育”和A1A2 的“只育不生”，二者的割裂超出了生育規(guī)律與人類生育本性的常態(tài)。

輔助生殖技術(shù)非醫(yī)治目的的外擴(kuò)縫合了生物性“只生不育”和社會(huì)性“不生只育”之間的罅隙，通過輔助生殖技術(shù)轉(zhuǎn)換生育主體、交由生育主體意思自治為代孕披上“合理化”外衣，又以“合理化”外衣掩蓋嬰兒交易之實(shí)。交易的本質(zhì)是通過主體轉(zhuǎn)化帶給醫(yī)方、A 方和B 方的效益滿足，而這種效益滿足因?yàn)檫`逆醫(yī)學(xué)倫理、生育倫理和生育規(guī)律在本質(zhì)上屬于一種不合理偏好。滿足這種不合理偏好帶給現(xiàn)有法律規(guī)范的沖擊是多重的：一是分化了傳統(tǒng)的血緣親子關(guān)系，增創(chuàng)了妊娠母與胎兒這一新親子關(guān)系，將親子關(guān)系異化為生物學(xué)意義上的基因關(guān)系和妊娠過程中的血養(yǎng)關(guān)系；二是改變了自然生育的性質(zhì)，使人的出生由自然事實(shí)變成了法律行為，進(jìn)而產(chǎn)生了不可調(diào)和的倫理關(guān)系與法律關(guān)系；三是因出生性質(zhì)的改變、新關(guān)系的生成帶來親權(quán)確認(rèn)沖突。輔助生殖技術(shù)外擴(kuò)所產(chǎn)生的醫(yī)學(xué)倫理異化、親子倫理異化，都作為法律事實(shí)呈現(xiàn)在各種糾紛之中而又突破了現(xiàn)有法律規(guī)定，輔助生殖技術(shù)擴(kuò)及代孕者的問題已經(jīng)從醫(yī)學(xué)倫理問題變?yōu)榧值氖聦?shí)確認(rèn)難題。

雖然我國(guó)司法實(shí)踐以“娩出為母”作為處置代孕糾紛的底線原則，但該底線原則起到的作用只是止?fàn)幎炊ǚ帧！懊涑鰹槟浮笨梢宰鳛椴门幸罁?jù)，但仍然無法在規(guī)范層面回答技術(shù)行為本身的是與非，也無法回答基因方不放棄親子關(guān)系時(shí)究竟有何法律內(nèi)在的價(jià)值判斷，能否以裁判的形式切割基于生殖細(xì)胞本身所附屬的遺傳信息與情感關(guān)聯(lián)。

本文給出的論證示例是代孕最為簡(jiǎn)單的一種模式，也就是所謂的只“出借子宮”。根據(jù)精、卵子來源的不同，代孕的類型在社會(huì)上可以多達(dá)16 種，引發(fā)的生物學(xué)親子關(guān)系和法學(xué)親子關(guān)系更多，親子關(guān)系糾紛的法律確認(rèn)更錯(cuò)綜復(fù)雜，法律運(yùn)行成本更會(huì)無端增加。輔助生殖技術(shù)擴(kuò)及代孕后的兩大難題已經(jīng)凸顯了輔助生殖技術(shù)的非合理性，這就說明異化之源、沖突之本仍在醫(yī)方，仍在輔助生殖技術(shù)的非理性運(yùn)用沒有得到合法規(guī)范。沒有醫(yī)方對(duì)非患者的“治愈”、沒有醫(yī)方無視醫(yī)學(xué)倫理只以追逐經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，人的出生就不會(huì)從自然屬性變異為社會(huì)屬性，親子關(guān)系就不會(huì)異化為生物學(xué)親子、妊娠親子、社會(huì)撫育性親子，就不會(huì)有母性的撕裂乃至人性的分裂。究其根本，令行不止是當(dāng)事者過于追求不合理偏好的滿足、對(duì)執(zhí)法普遍性抱有疏漏的幸免之心。對(duì)于利用本應(yīng)造福人類的醫(yī)療科技去滿足不合理偏好又帶來各種異化和價(jià)值沖突的行為，國(guó)家有禁止的責(zé)任。對(duì)于幸免之態(tài)勢(shì)，應(yīng)該有更為周至、落地的配套措施去修補(bǔ)疏漏，而不是放任進(jìn)而開流。我國(guó)代孕禁令雖然是政府規(guī)制、位階較低，但是政府規(guī)制所呈現(xiàn)的國(guó)家立場(chǎng)，兼具醫(yī)學(xué)倫理的“仁者之術(shù)”與“每一個(gè)人都是目的”的同構(gòu)性基礎(chǔ)。我國(guó)《民法典》第1009 條有關(guān)倫理的相關(guān)規(guī)定也提供了原則性基準(zhǔn)，彰顯了對(duì)每一個(gè)人人格尊嚴(yán)的尊重與保障。但依然需要以倫理為基本立場(chǎng)對(duì)輔助生殖技術(shù)加以法律化、體系化，通過更高位階的專門立法提供“人本”理念優(yōu)先的科技規(guī)范經(jīng)驗(yàn)。