鄭 陽

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225127）

一、引言

民事訴訟法秉持處分權(quán)原則，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對自己享有的民事實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利自由決定是否行使以及如何行使。[1](P48)在處分權(quán)原則的涵射下，當(dāng)事人對于是否提起訴訟享有程序選擇權(quán)，他人不得任意干涉，這也就是常說的“不告不理”。然而，2022年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第74條規(guī)定：“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時，應(yīng)當(dāng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍應(yīng)追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。”而且，在同法第70條有關(guān)遺產(chǎn)共同繼承的案件中也作了類似的規(guī)定。這就是我國共同訴訟中的強(qiáng)制追加共同原告制度。①2023年9月修正的《民事訴訟法》對與共同訴訟相關(guān)的規(guī)定并未作出調(diào)整。那么，當(dāng)拒絕起訴人拒絕共同起訴時，是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制追加其為共同原告呢？理論界對此問題各持己見。有學(xué)者認(rèn)為，為保護(hù)已起訴人的訴權(quán)及順利推進(jìn)訴訟，當(dāng)拒絕起訴人屬于必要共同訴訟的原告的，法院應(yīng)對其進(jìn)行強(qiáng)制追加。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制追加共同原告的做法侵害了當(dāng)事人的處分權(quán)，會給權(quán)利人行使權(quán)利帶來不便。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，固有必要共同訴訟的案件不能絕對化，若全體共同訴訟人一起起訴卻有較大困難的，應(yīng)設(shè)置有變通性規(guī)定。[4]另有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定是法院對共同訴訟當(dāng)事人不適格的補(bǔ)正，只能將其解釋為對起訴條件中原告適格規(guī)定的特殊要求。[5]

不過，立法者設(shè)置此制度的理由是明確的，具體有兩點(diǎn)：一是被強(qiáng)制追加的拒絕起訴人與已起訴人對訴訟標(biāo)的具有共同的權(quán)利義務(wù)，需要合一確定，屬于必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人；二是如果拒絕起訴人僅僅放棄的是程序權(quán)利、其實(shí)體權(quán)利未被放棄時，與已起訴人仍應(yīng)當(dāng)合一確定，其應(yīng)被列為共同原告。[6](P218)從該立法理由來看，影響是否適用強(qiáng)制追加共同原告制度的影響因素主要有三個：訴訟共同的必要、合一確定的必要、實(shí)體權(quán)利的放棄。由這三個影響因素組成之強(qiáng)制追加共同原告制度的程序機(jī)制為：有訴訟共同的必要、合一確定的必要，就必須參加訴訟，除非拒絕起訴人放棄實(shí)體權(quán)利；既不放棄實(shí)體權(quán)利又不參加訴訟的，強(qiáng)制追加其為共同原告?？傮w而言，該制度不僅違背處分權(quán)原則，且其自身亦存有多處解釋論上的漏洞，更在司法實(shí)踐上呈現(xiàn)諸多失范現(xiàn)象。究其根本，該制度受制于維護(hù)固有必要共同訴訟應(yīng)當(dāng)遵循訴訟共同必要性這一導(dǎo)向的約束，尤為強(qiáng)調(diào)滿足原告方當(dāng)事人適格條件的要求，顯得過于剛性化。如果能夠?qū)?dǎo)向轉(zhuǎn)換為側(cè)重于強(qiáng)化拒絕起訴人實(shí)現(xiàn)參加訴訟的效果，調(diào)整拒絕起訴人的訴訟地位，不拘泥于考量原告方當(dāng)事人適格條件之單獨(dú)要求，則可避免上述問題的出現(xiàn)。本文擬從對強(qiáng)制追加共同原告制度的實(shí)踐考察著手，繼而探討該制度的理論分歧及其核心問題，再深入剖析和厘定原告方固有必要共同訴訟的適用范圍，澄清理論上的諸多誤識，最后提出破解問題的路徑，以供參酌。

二、強(qiáng)制追加共同原告的制度實(shí)踐

（一）實(shí)踐考察

從司法實(shí)務(wù)的角度來觀察我國強(qiáng)制追加共同原告制度的運(yùn)行狀況，有助于本文的論述更加貼近民事糾紛的實(shí)際樣態(tài)，也更有利于析出實(shí)踐中所存在的問題。為此，本文利用“裁判文書網(wǎng)”檢索系統(tǒng)，分別以《民訴法解釋》第74、70條為關(guān)鍵詞，以二審和再審為裁判文書檢索范圍，①本文以《民訴法解釋》第74、70條為檢索關(guān)鍵詞，緣于其直接對“應(yīng)追加為共同原告”等內(nèi)容進(jìn)行了明文規(guī)定，具有典型性意義。此外，盡管一審程序中亦會面臨強(qiáng)制追加共同原告的問題，但二審和再審裁判文書在該問題上的呈現(xiàn)充實(shí)度以及制度適用效果等方面均更具有代表性，故以此作為檢索范圍。截至2023年9月1日共篩選出直接涉及強(qiáng)制追加共同原告制度的裁判文書計347件。

從糾紛的類型來看，以合同糾紛最多，計有241件。同時，亦涉及有繼承糾紛、侵權(quán)糾紛、勞動糾紛等其他類型，可謂種類多樣。從是否強(qiáng)制追加共同原告的情況來看，強(qiáng)制追加共同原告的案件數(shù)占絕對優(yōu)勢（合計223件），但也存在相當(dāng)比例的其他原因?qū)е挛磸?qiáng)制追加共同原告的情況（合計124件）。在強(qiáng)制追加共同原告方面，拒絕起訴人拒絕的理由多集中于未表明或者明顯礙于親屬關(guān)系，②參見湖南省邵陽市中級人民法院(2023)湘05民終194號裁定書；山西省晉城市中級人民法院(2022)晉05民終1206號判決書；遼寧省撫順市中級人民法院(2020)遼04民終615號裁定書；山西省高級人民法院(2019)晉民申1737號裁定書等。但也存在“已獲得相應(yīng)權(quán)益”③參見廣西壯族自治區(qū)貴港市中級人民法院(2017)桂08民終1530號判決書。和“由他人代表參加訴訟”④參見重慶市第一中級人民法院(2016)渝01民終4249號判決書。等特殊的拒絕理由。即使拒絕起訴人在受到強(qiáng)制追加后，絕大多數(shù)也不會實(shí)際到庭，僅有極少數(shù)（14件）會選擇實(shí)際到庭，實(shí)際到庭案件數(shù)僅占強(qiáng)制追加共同原告案件數(shù)的6.3%。在未強(qiáng)制追加共同原告方面，未強(qiáng)制追加的原因較為分散而多樣，有明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，①參見青海省西寧市中級人民法院(2022)青01民終2527號判決書；貴州省六盤水市中級人民法院(2020)黔02民終1870號判決書；江西省上饒市中級人民法院(2015)饒中民一終字第461號判決書等。也有不符合起訴條件的。②參見福建省寧德市中級人民法院(2015)寧民終字第1312號裁定書。值得關(guān)注的是，其中有案件因法院將拒絕起訴人列為第三人或被告人地位而未強(qiáng)制追加其為共同原告。③參見內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院(2017)內(nèi)民申1230號裁定書；四川省宜賓市中級人民法院(2017)川15民終703號判決書。

（二）問題呈現(xiàn)

對這些案件進(jìn)行綜合分析后可得知，我國強(qiáng)制追加共同原告制度在立法上和實(shí)踐上均呈現(xiàn)諸多缺陷。

1.制度設(shè)置的除外事由單一

現(xiàn)有的強(qiáng)制追加共同原告制度主要適用于必要共同訴訟之中，目的在于實(shí)現(xiàn)訴訟標(biāo)的對于數(shù)人的合一確定，強(qiáng)制要求所有權(quán)利人都必須作為原告參加訴訟，防止原告一方會因部分人拒絕共同起訴而陷入當(dāng)事人不適格的危險境地。這就是所謂的訴訟共同的必要。為了緩和這一剛性要求，立法上設(shè)置了放棄實(shí)體權(quán)利的例外性規(guī)定，除此之外的拒絕共同起訴的其他事由皆不予認(rèn)可。然由于社會生活關(guān)系的紛繁復(fù)雜，立法上難以或不應(yīng)當(dāng)僅將放棄實(shí)體權(quán)利作為拒絕共同起訴的唯一除外事由，其他正當(dāng)事由的存在不應(yīng)被視而不見。另外，司法實(shí)踐中也并非對除放棄實(shí)體權(quán)利外的其他事由都一概不予考慮，而是在一定程度上持開放態(tài)度。比如減少當(dāng)事人訟累④參見山西省忻州市中級人民法院(2019)晉09民終866號判決書。、訴中轉(zhuǎn)讓實(shí)體權(quán)利⑤參見湖南省衡陽市中級人民法院(2019)湘04民終445號判決書；新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第二師中級人民法院(2016)兵02民終176號判決書；湖南省邵陽市中級人民法院(2015)邵中民一終字第1067號判決書。、不影響實(shí)體權(quán)利⑥參見貴州省貴陽市中級人民法院(2020)黔01民終10269號判決書。，或確因緊急情況而無法按時參加訴訟⑦參見海南省高級人民法院(2017)瓊民終314號裁定書。，等等。故而，絕對排除考慮其他正當(dāng)事由、僅著眼于實(shí)現(xiàn)糾紛解決統(tǒng)一性的制度設(shè)置，未能有效兼顧糾紛解決的具體妥當(dāng)性，顯得過于剛性和單一，也與社會實(shí)際情況相脫離。

2.制度適用的效果不理想

拒絕起訴人明確表示放棄實(shí)體權(quán)利是適用強(qiáng)制追加共同原告制度的除外事由，但該規(guī)定的適用效果并不理想。就所采集到的裁判文書而言，當(dāng)事人明確表示放棄實(shí)體權(quán)利而未被強(qiáng)制追加為共同原告的案件（70件）只占全部案件總數(shù)的20.2%。也就是說，無論是否受到法院的強(qiáng)制追加，當(dāng)事人選擇不放棄實(shí)體權(quán)利者高達(dá)79.8%。同時，明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的案件集中在合同糾紛（49件），僅此糾紛類型占比就達(dá)70%。而合同糾紛所體現(xiàn)出的任意性非常大，將此類糾紛作為強(qiáng)制性明顯的必要共同訴訟看待，這在理論上是值得商榷的。如果將此類案件剔除出去，放棄實(shí)體權(quán)利的案件比率將大幅下降。這也從側(cè)面反映出強(qiáng)制追加共同原告制度中放棄實(shí)體權(quán)利之因素，對整個制度適用性和影響力方面的作用是非常有限的。不僅如此，即使拒絕起訴人受到了強(qiáng)制追加，實(shí)際參加訴訟者也是寥寥無幾。

3.制度適用的范圍太寬泛

強(qiáng)制追加共同原告制度中的拒絕起訴人具有特定的當(dāng)事人地位，通常而言指的是《民事訴訟法》第55條所規(guī)定的必要共同訴訟人。而必要共同訴訟人是指在必要共同訴訟中應(yīng)當(dāng)有參加進(jìn)入訴訟必要的共同訴訟人。其與已參加訴訟的一方當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的是共同的，具有共同的權(quán)利和義務(wù)。訴訟標(biāo)的對于這些必要共同訴訟人必須合一確定、合并審理。故而，此處的拒絕起訴人僅存在于固有必要共同訴訟之中，普通共同訴訟和類似必要共同訴訟均不適用強(qiáng)制追加共同原告制度。但是，就采集到的裁判文書來看，強(qiáng)制追加共同原告制度的適用范圍十分廣泛，實(shí)際上存在隨意擴(kuò)大適用的情形。如侵權(quán)糾紛、合同糾紛、勞動糾紛等糾紛類型，無論在立法上抑或?qū)W理解釋上都多將之作為普通共同訴訟對待，難以承認(rèn)此類糾紛類型屬于必要共同訴訟。然實(shí)務(wù)上卻仍有將此類案件納入強(qiáng)制追加共同原告制度適用范圍的現(xiàn)象①參見福建省三明市中級人民法院(2017)閩04民終456號判決書；安徽省宿州市中級人民法院(2018)皖13民終1547號裁定書；湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01民終5451號判決書。。因此不得不說該制度存在有被隨意擴(kuò)大適用的傾向。

4.制度適用的結(jié)果不統(tǒng)一

從《民訴法解釋》第74條等規(guī)定的內(nèi)容來看，強(qiáng)制追加共同原告制度的設(shè)計目的在于強(qiáng)制拒絕起訴人作為共同原告參加訴訟，以此滿足當(dāng)事人適格之要件。至于放棄實(shí)體權(quán)利之除外事由，其意在倒逼拒絕起訴人積極行使起訴權(quán)這一程序性權(quán)利，繼而輔助制度設(shè)計目的之實(shí)現(xiàn)。依此目的，拒絕起訴人除選擇放棄實(shí)體權(quán)利外都本應(yīng)被強(qiáng)制追加為共同原告。但對所采集到的案件分析后發(fā)現(xiàn)，有的法院將拒絕起訴人列為第三人或被告，有的法院怠于職權(quán)通知未能追加拒絕起訴人為共同原告。②參見河北省邯鄲市中級人民法院(2021)冀04民終166號裁定書；福建省三明市中級人民法院(2021)閩04民終1909號裁定書；云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院(2018)云28民初34號判決書；廣西省北海海事法院(2015)海商初字第90號判決書。還有法院將拒絕起訴人按撤訴處理，后繼續(xù)審理已起訴人與相對人之間的訴訟。③參見江西省高級人民法院(2019)贛民終96號判決書。另有法院卻以已起訴人當(dāng)事人不適格為由，直接對其予以駁回起訴處理。④參見浙江省紹興市中級人民法院(2017)浙06民終562號裁定書。這給我們帶來的困惑是：當(dāng)拒絕起訴人拒絕共同起訴時，是將其強(qiáng)制追加為共同原告，或是將其列為被告或第三人，還是以原告不適格為由駁回起訴或者對拒絕起訴人按撤訴處理而其他部分繼續(xù)審理？這種不統(tǒng)一的現(xiàn)象表明，此制度的設(shè)計目的并未得以嚴(yán)格貫徹，當(dāng)事人適格要件亦未得到滿足，適用上呈現(xiàn)一定程度的混亂。

三、拒絕共同起訴時的域外處理機(jī)制

針對當(dāng)拒絕起訴人拒絕共同起訴時，是否依照強(qiáng)制追加共同原告為標(biāo)準(zhǔn)這一問題，域外在立法實(shí)踐與理論探討上大體分為“強(qiáng)制追加共同原告”與“不強(qiáng)制追加共同原告”兩種做法。前者以美國和我國臺灣地區(qū)為代表，后者以德國和日本為代表。

（一）強(qiáng)制追加共同原告的程序機(jī)制

1.美國的不自愿原告制度

強(qiáng)制追加共同原告程序機(jī)制在美國表現(xiàn)為不自愿原告制度（involuntary plaintiff doctrine）。具體規(guī)定在美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第19條（a）款第（2）項(xiàng)：“應(yīng)加入共同原告者若拒絕加入的，可將其列為被告，或者在適當(dāng)?shù)那樾蜗聦⑵淞袨椴蛔栽冈??！雹軸ee Federal Rules of Civil Procedure§19(2022).(“A person who refuses to join as a plaintiff may be made either a defendant or, in a proper case, an involuntary plain- tiff.”)根據(jù)該規(guī)定，針對拒絕起訴人，美國的不自愿原告制度實(shí)際以列其為被告為原則、列為不自愿原告為例外。而且，是否列其為不自愿原告，法官對此享有很大的自由裁量權(quán)。不過，只要受訴法院對拒絕起訴人享有管轄權(quán)，則會毫不遲疑地將其列為被告。如此一來，便可以使處于同一立場的當(dāng)事人分別居于兩方對立的訴訟結(jié)構(gòu)之中，同時也避免違反拒絕起訴人不起訴的自由意愿，這總比強(qiáng)制他人成為共同原告要好得多。⑥See Davis v.Southwest District of St.Louis.Co,99 F.Supp.751(D.C.La.1951).

美國的不自愿原告制度會使得無論缺席者是否實(shí)際參加訴訟，其都將會受到判決的最終約束。[7]當(dāng)然，這一結(jié)果僅限于“適當(dāng)?shù)那樾巍薄５堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》等成文法中并未對何謂“適當(dāng)?shù)那樾巍边M(jìn)行規(guī)定，而是通過判例來進(jìn)行歸納。其中，最為典型的案例就是“無線電報專利侵權(quán)案”①See Independent Wireless Telegraph Co.v.Radio Corp.of America,269 U.S.459(1926).。福瑞斯特公司擁有某項(xiàng)專利，原告從福瑞斯特公司處取得了該專利的排他性許可使用權(quán)。后原告發(fā)現(xiàn)被告就該專利進(jìn)行使用，侵害了其排他性許可使用權(quán)，遂訴至法院請求判令被告停止侵權(quán)行為并賠償損失。在美國的衡平訴訟中，專利所有權(quán)人和被許可使用人都是必要的當(dāng)事人，專利所有權(quán)人更是必不可少的當(dāng)事人。當(dāng)原告請求福瑞斯特公司一同起訴時遭到了拒絕，且其不在該系屬法院的管轄范圍之內(nèi)，無法將其列為被告。幾經(jīng)波折后，聯(lián)邦最高法院以專利所有權(quán)人對被許可使用人負(fù)有合同上的協(xié)力義務(wù)為由，支持了將福瑞斯特公司列為不自愿原告的主張。

后通過此判例總結(jié)了滿足不自愿原告制度中“適當(dāng)?shù)那樾巍彼璧木唧w條件，主要有：（1）拒絕起訴人不在系屬法院的管轄范圍內(nèi)；（2）合理通知拒絕起訴人后遭到了其明確拒絕的表示；（3）拒絕起訴人對已起訴人負(fù)有共同起訴的法律上的協(xié)力義務(wù)。[8]這三個條件對于適用不自愿原告制度缺一不可。條件（1）屬于前提性條件，一旦法院對于拒絕起訴人享有管轄權(quán)，則不能適用不自愿原告制度，不能將拒絕起訴人列為共同原告。條件（2）屬于程序性條件，拒絕起訴人必須收到了合理的通知，通知來源于已起訴人抑或法院均可。同時，收到通知后，必須獲得拒絕起訴人明確拒絕共同起訴的意思表示，默示的或不明確的態(tài)度不能被視為明確拒絕。條件（3）屬于實(shí)體性條件，也是不自愿原告制度中的關(guān)鍵條件。其中協(xié)力義務(wù)的界定多側(cè)重于拒絕起訴人對于已起訴人負(fù)擔(dān)有合同關(guān)系上或共有關(guān)系上的相關(guān)義務(wù)，但彼此間存在其他實(shí)體關(guān)系可被解釋為有協(xié)力義務(wù)的，亦可滿足此條件。很顯然，法官對此予以解釋和適用的自由裁量空間很大，而往往決定是否實(shí)施強(qiáng)制追加共同原告的依據(jù)也正在于此。美國的不自愿原告制度“只是當(dāng)合并對象有義務(wù)讓原告在訴訟中使用他的名義的，才能援用這種程序”[9](P414)。實(shí)際上，創(chuàng)設(shè)該程序機(jī)制的原因多源于美國管轄權(quán)規(guī)定的僵化性且不承認(rèn)牽連管轄規(guī)則。易言之，假如將拒絕起訴人列為被告會破壞美國的管轄權(quán)規(guī)定時，才會例外性的考慮將其列為不自愿原告。[10]

2.我國臺灣地區(qū)的強(qiáng)制追加

相較于美國而言，我國臺灣地區(qū)的強(qiáng)制追加共同原告程序機(jī)制則明顯更加具體化。主要規(guī)定在其“民事訴訟法”第56-1條第1項(xiàng)中，具體為：“訴訟標(biāo)的對于數(shù)人必須合一確定而應(yīng)共同起訴，如其中一人或數(shù)人拒絕同為原告而無正當(dāng)理由者，法院得依原告申請，以裁定命該未起訴之人于一定期間內(nèi)追加為原告。逾期未追加者，視為一同起訴?！痹谕瑮l第2、4、5項(xiàng)中還分別列明了對拒絕起訴人的保障性措施，第2項(xiàng)規(guī)定在追加之前應(yīng)賦予拒絕起訴人有陳述意見的權(quán)利和機(jī)會；第4項(xiàng)規(guī)定在被追加之后拒絕起訴人就此享有抗告的權(quán)利；第5項(xiàng)規(guī)定如果原告方敗訴，就此所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用，法院可以酌情由原已起訴人負(fù)擔(dān)。

我國臺灣地區(qū)的強(qiáng)制追加共同原告程序機(jī)制，還有兩個方面需要注意。一方面，其強(qiáng)制追加共同原告的力度比美國更強(qiáng)，明顯傾向于對已起訴人訴權(quán)利益的保護(hù)。為了能夠獲得正當(dāng)化依據(jù)，其對拒絕起訴人補(bǔ)充構(gòu)建了三項(xiàng)程序性保障措施，以此試圖平衡已起訴人與拒絕起訴人之間的利益。但對拒絕起訴人三項(xiàng)程序性保障措施的實(shí)際施行效果如何、能否以此衡平對其自由起訴權(quán)剝奪所產(chǎn)生的不良影響，尚有待于觀察。另一方面，在該56-1條第1項(xiàng)中還設(shè)置了“正當(dāng)理由”的消極適用條件，即假如拒絕起訴人對拒絕共同起訴有正當(dāng)理由，則可以不被強(qiáng)制追加為共同原告。我國臺灣地區(qū)立法上對何為“正當(dāng)理由”并無規(guī)定，在其學(xué)說中多有探討。有主張以已起訴人的起訴是否為伸張或防衛(wèi)權(quán)利之必要來判斷[11](P204)。有認(rèn)為應(yīng)以一同起訴是否存在敗訴可能性為標(biāo)準(zhǔn)的[12](P773)。還有提出應(yīng)以拒絕起訴人的拒絕行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用來進(jìn)行考察[13](P301)。另有認(rèn)為，必須從共同起訴人之間是否存在實(shí)體法上關(guān)于共同起訴有協(xié)力配合義務(wù)的角度，來說明拒絕起訴人是否擁有“正當(dāng)理由”。[8]總體來看，這一消極適用條件看似為拒絕起訴人在程序保障措施之外，又設(shè)置了一條維護(hù)自身權(quán)益的渠道，但實(shí)際上對“正當(dāng)理由”的解釋依然會面臨相當(dāng)程度上的不確定性問題。

（二）不強(qiáng)制追加共同原告下的處理

1.德國的駁回起訴及變通

德國并未設(shè)立強(qiáng)制追加共同原告程序機(jī)制，而多是采取駁回起訴的做法。首先，可能涉及訴訟共同必要的適用范圍十分有限。德國的共同訴訟同樣分為普通共同訴訟和必要共同訴訟，必要共同訴訟又區(qū)分為訴訟法上的必要共同訴訟和實(shí)體法上的必要共同訴訟。[14](P424)其中的普通共同訴訟和訴訟法上的必要共同訴訟都沒有訴訟共同的必要，僅有實(shí)體法上的必要共同訴訟才要求當(dāng)事人必須一同起訴或應(yīng)訴，訴訟共同必要的適用范圍相當(dāng)狹小。其次，訴訟共同必要的目的在于參加訴訟，一些替代性措施成為可能。如果案件屬于實(shí)體法上的必要共同訴訟時，德國更加傾向于鼓勵對拒絕起訴人采取“主參加”、“輔助參加”、“共同訴訟的輔助參加”等替代性途徑使其進(jìn)入訴訟程序。最后，拒絕起訴人既拒絕共同起訴又不通過這些替代性途徑參加訴訟的，法院通常會以已起訴人缺乏訴訟實(shí)施權(quán)為由駁回起訴。[15](P283)也就是說，當(dāng)所有人都必須參加訴訟才能共同實(shí)施起訴權(quán)的，若缺少其中一人就會導(dǎo)致訴不合法而被駁回。而且，法院也不會對案件繼續(xù)展開審理或者將拒絕起訴人按撤訴處理而同時又對已起訴人作出部分判決，以此充分尊重拒絕起訴人對是否行使以及如何行使起訴權(quán)的自由意志。當(dāng)然，德國也有一些變通的處理方法。例如在合伙糾紛中，若訴訟必須由全體合伙人提起而其中部分合伙人拒絕的，可以由其他合伙人針對該拒絕起訴合伙人提起除名訴訟，并將這兩個訴訟合并審理。[16](P313)

2.日本的多樣化有益探索

日本與德國相似，同樣未采取強(qiáng)制追加共同原告的做法。但是在尊重拒絕起訴人程序選擇權(quán)的同時，日本的實(shí)務(wù)界和理論界也進(jìn)行了一些有益的探索。第一，日本的共同訴訟制度也趨向于限縮訴訟共同必要的適用范圍。將訴訟共同必要限定在固有必要共同訴訟這一種類中，普通共同訴訟和類似必要共同訴訟也不適用之。而且，通過學(xué)理解釋將當(dāng)事人對于共有的訴訟標(biāo)的享有保全利益或單獨(dú)處分權(quán)益情形下的糾紛排除出固有必要共同訴訟的適用領(lǐng)域，進(jìn)一步縮小了訴訟共同必要的適用空間。第二，將拒絕起訴人列為被告人。日本曾在共有土地邊界確定訴訟的判例中，雖承認(rèn)此類訴訟應(yīng)當(dāng)歸屬為固有必要共同訴訟，但卻允許已起訴人在起訴時將拒絕起訴人列為被告。[17](P234)實(shí)際上這是對固有必要共同訴訟訴訟共同必要性的突破，實(shí)現(xiàn)了將拒絕起訴人拉入訴訟的目的，但該判例未能推動立法上實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的變革。第三，其他見解。有學(xué)者認(rèn)為可以對拒絕起訴人進(jìn)行訴訟告知，若未有回應(yīng)，則告知人（已起訴人）就取得了訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟地位并可以實(shí)施訴訟。[18](P107)還有學(xué)者認(rèn)為假如將拒絕起訴人列為被告（次要被告），則會形成三面訴訟，可參照獨(dú)立當(dāng)事人參加的規(guī)定予以處理。實(shí)際上這擺脫了原告、被告互相對立的單一訴訟結(jié)構(gòu)，是一種旋轉(zhuǎn)木馬式構(gòu)成。[19](P184)還有觀點(diǎn)認(rèn)為固有必要共同訴訟所要求的訴訟共同必要的特性是一種過渡性規(guī)定，將何人作為當(dāng)事人本就是原告的權(quán)能，不應(yīng)對此予以過分限制，將此類訴訟視為普通共同訴訟即可，拒絕起訴人不能被強(qiáng)制追加為共同原告。[20]

（三）域外不同處理機(jī)制的分歧與啟示

對于是否強(qiáng)制追加共同原告的問題，到底是選擇維護(hù)固有必要共同訴訟中訴訟共同必要的特性，還是側(cè)重于考慮強(qiáng)化拒絕起訴人實(shí)現(xiàn)參加訴訟的效果，這是拒絕共同起訴時處理機(jī)制的核心分歧。如果選擇前者，意味著必須強(qiáng)制追加拒絕起訴人為共同原告，才能滿足原告方當(dāng)事人適格要件，否則會被駁回起訴；如果選擇后者，意味著不強(qiáng)制追加拒絕起訴人為共同原告，而是將其列為其他訴訟主體，亦滿足當(dāng)事人適格要件。這兩種導(dǎo)向的差異有兩點(diǎn)：一是不同之處不在于強(qiáng)制性上，而在于訴訟地位上；二是前者認(rèn)為原告方當(dāng)事人適格要件是不可或缺的，后者則認(rèn)為原告方當(dāng)事人適格要件并不具有實(shí)質(zhì)性意義，實(shí)現(xiàn)參加訴訟的效果才是至關(guān)重要的。此外，這些域外不同的處理機(jī)制帶給我們的啟示是：解決是否強(qiáng)制追加共同原告的問題時，除了應(yīng)限縮其適用范圍外，立法上的具體設(shè)計尚需在尊重當(dāng)事人處分權(quán)、實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決、防止裁判矛盾等不同價值要求之間達(dá)致衡平。

四、我國強(qiáng)制追加共同原告制度的模式轉(zhuǎn)向

（一）限縮原告方固有必要共同訴訟的范圍

我國司法實(shí)踐中不僅把訴訟標(biāo)的共同的訴訟作為必要共同訴訟，還把與訴訟標(biāo)的有密切聯(lián)系的訴訟也視為必要共同訴訟處理。[21](P138-139)故而，探討是否強(qiáng)制追加共同原告的問題，應(yīng)首先確定原告方固有必要共同訴訟的適用范圍。第一，這一問題應(yīng)存在于固有必要共同訴訟之中。對必要共同訴訟范圍的不當(dāng)擴(kuò)大和類型的不加區(qū)分，造成了對必要共同訴訟人追加的濫用。[2]本應(yīng)作為類似必要共同訴訟處理卻依然強(qiáng)制追加共同原告的，有學(xué)者直言該原告為“被動性原告或僵尸性原告”。[22]因之，案件應(yīng)屬于類似必要共同訴訟、普通共同訴訟或單獨(dú)訴訟的，與是否強(qiáng)制追加共同原告的問題無關(guān)。從前述采集到的案例來看，其中有相當(dāng)多的案件并不屬于固有必要共同訴訟，將強(qiáng)制追加共同原告制度適用于這些案件中是存在疑問的。第二，僅在原告方固有必要共同訴訟中才有適用可能性。屬于被告方固有必要共同訴訟的不適用之，這導(dǎo)致使他人之間法律關(guān)系發(fā)生變動的訴訟被排除。第三，數(shù)人共同行使管理處分權(quán)的情形不能對拒絕起訴人進(jìn)行強(qiáng)制追加，只能駁回已起訴管理處分權(quán)人的起訴。究其緣由，數(shù)人共同行使管理處分權(quán)的構(gòu)造系統(tǒng)重在通過數(shù)人之間必須達(dá)成一致意見的方式來形成相互牽制，以謹(jǐn)慎處理共同事務(wù)。若對某一拒絕起訴的管理處分權(quán)人施以強(qiáng)制追加，無異于從根本上動搖這一機(jī)制的設(shè)置初衷。

綜合而言，是否強(qiáng)制追加共同原告問題在共有情形中有發(fā)生的可能性，但卻僅限于與相對人發(fā)生爭議的共有權(quán)確認(rèn)訴訟領(lǐng)域，其他共有問題不適用之。[23](P190)共有訴訟大體分為四種情形：一是共有人之間的訴訟。屬于按份共有的，可實(shí)施單獨(dú)訴訟。共有物分割之訴也可以由各共有人單獨(dú)提起，無需進(jìn)行強(qiáng)制追加共同原告。二是共有人整體與相對人之間的訴訟。其中，請求相對人返還共有物之訴因保存行為理論而可單獨(dú)訴訟；因共有物而對相對人享有債權(quán)的訴訟成立連帶債權(quán)關(guān)系，亦可單獨(dú)訴訟；因共有物而對相對人負(fù)擔(dān)債務(wù)的訴訟多形成連帶債務(wù)關(guān)系，也不屬于固有必要共同訴訟。三是已起訴共有人針對拒絕起訴共有人和相對人之間的訴訟。此類訴訟在外部關(guān)系上，各共有人均可向相對人主張物權(quán)請求權(quán)；在內(nèi)部關(guān)系上，已起訴共有人與拒絕起訴共有人形成損害賠償關(guān)系。于訴訟上，兩種關(guān)系均可成立單獨(dú)訴訟。四是已起訴共有人、拒絕起訴共有人、相對人三者之間的訴訟。此類訴訟多適用于所有權(quán)（物權(quán)）法律關(guān)系，常涉及的也是對共同所有權(quán)的確認(rèn)問題，能夠形成原告方固有必要共同訴訟。需要特別說明的是，盡管第二、三種情形常常發(fā)生于債權(quán)關(guān)系的糾紛中，但實(shí)際上卻無法排除共有人整體向相對人共同起訴主張確認(rèn)共同所有權(quán)（物權(quán)）糾紛之可能性，全體共有人同樣須共享一個訴訟實(shí)施權(quán)。有鑒于此，除第一種情形外，涉及外部關(guān)系的其他后三種情形均可以在某種情況下構(gòu)成原告方固有必要共同訴訟。

而將原告方固有必要共同訴訟的情形限制于共有人與相對人發(fā)生爭議的共有權(quán)確認(rèn)訴訟領(lǐng)域，原因在于共有權(quán)關(guān)系確認(rèn)糾紛直接關(guān)涉共有關(guān)系的存亡，對全體共有人之間的關(guān)系具有整體性和基石性意義。該類糾紛在實(shí)體法上產(chǎn)生爭議的主體涉及全體共有人，也共同享有一個訴訟實(shí)施權(quán)。理論上多認(rèn)為此類訴訟并非保存行為，一般要求全體共有人都成為原告才可提起訴訟。[24]所以，關(guān)于共有權(quán)關(guān)系確認(rèn)的訴訟對于全體共有人有合一確定的必要和訴訟共同的必要，應(yīng)構(gòu)成原告方固有必要共同訴訟。典型的有繼承人針對相對人提起要求確認(rèn)其對繼承財產(chǎn)享有所有權(quán)的確認(rèn)之訴、共有土地邊界確定的確認(rèn)之訴、請求共有物的登記確認(rèn)之訴等?？梢哉f，原告方固有必要共同訴訟的適用范圍已經(jīng)被限縮到十分狹小的領(lǐng)域。

（二）摒棄強(qiáng)制追加共同原告的制度性選擇

我國現(xiàn)有的強(qiáng)制追加共同原告制度存在重大缺陷，應(yīng)當(dāng)加以改革。第一，嚴(yán)重違背處分權(quán)原則。民事訴訟奉行“不告不理”，當(dāng)事人對是否起訴擁有程序選擇權(quán)。強(qiáng)迫拒絕起訴人提起訴訟，是對當(dāng)事人自由意志的不當(dāng)限制和嚴(yán)重侵害。第二，制度目的和制度手段不相匹配。強(qiáng)制追加共同原告制度的設(shè)計目的在于實(shí)現(xiàn)糾紛的統(tǒng)一解決，但通過強(qiáng)制追加共同原告的手段來實(shí)現(xiàn)該目的，兩者并不匹配。因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)糾紛統(tǒng)一解決的目的，并不限于強(qiáng)制追加共同原告這一條路徑，尚存在其他更具參考性價值的手段和方式。在存有替代性措施的情形下，矛盾判決風(fēng)險的高度并未達(dá)到必須采取強(qiáng)制合并的方式來避免[25]，更何況是針對原告來進(jìn)行強(qiáng)制追加。第三，此制度中并未對拒絕起訴人設(shè)置任何程序性保障措施?！睹裨V法解釋》第74、70條并未給予拒絕起訴人以表明意見的機(jī)會，也未賦予其陳述拒絕起訴正當(dāng)事由的權(quán)利，更未對法院所做出的強(qiáng)制追加決定以上訴或申請復(fù)議的救濟(jì)途徑。于此，拒絕起訴人除了被迫接受外將無任何可申辯的渠道。第四，適用范圍極其狹小，適用功效甚微。除美國、我國臺灣地區(qū)外，其他如德國、日本、英國等大多數(shù)國家均未采用“強(qiáng)制追加共同原告”模式。即使是采用此類模式的國家或地區(qū)，其適用范圍和適用率也并不樂觀。在美國，只有在極為罕見的情形下，法院才會適用不自愿原告制度。[26](P815)我國臺灣地區(qū)強(qiáng)制追加共同原告程序機(jī)制的實(shí)際案例也十分稀少，適用率并不高。[27]更有學(xué)者對我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第56-1條設(shè)立的必要性提出尖銳的批評，如“本條之增設(shè)，系由于修法者之訴訟法知識及民事審判經(jīng)驗(yàn)兩皆不足所致”[28](P87)。從訴訟共同必要的角度而言，盡管拒絕起訴人被強(qiáng)制追加為共同原告，但也只能是形式上的原告，強(qiáng)制追加共同原告制度所欲實(shí)現(xiàn)的督促拒絕起訴人實(shí)際參加訴訟、充實(shí)訴訟活動、全面查明案件事實(shí)等制度性功效并未能有效實(shí)現(xiàn)。

除此之外，將放棄實(shí)體權(quán)利作為強(qiáng)制追加共同原告制度適用的例外性規(guī)定，存在重大邏輯問題。首先，該制度通過強(qiáng)制追加方式實(shí)現(xiàn)了原告方當(dāng)事人的適格，強(qiáng)力追求固有必要共同訴訟全體共同訴訟人作為共同原告參加訴訟的規(guī)定性，卻因?yàn)榫芙^起訴人放棄實(shí)體權(quán)利而又否定了這一追求，豈不自我矛盾？其次，放棄實(shí)體權(quán)利具有預(yù)設(shè)性，違反程序法理。當(dāng)事人之間既然實(shí)施訴訟，通常對訴訟標(biāo)的具有一定的爭議性，何以在未經(jīng)法院裁決的情況下就預(yù)設(shè)了拒絕起訴人對這一實(shí)體權(quán)利擁有“放棄的資格”？事前就承認(rèn)拒絕起訴人擁有該實(shí)體權(quán)利，存在明顯的邏輯漏洞。最后，實(shí)體權(quán)利并不都具有可放棄性。特別是涉及人身權(quán)關(guān)系的權(quán)利，有的是不可被放棄的。如著作權(quán)中的署名權(quán)，當(dāng)因多人共同署名創(chuàng)作的作品與相對人發(fā)生糾紛時，拒絕起訴的其中一署名人只能被強(qiáng)制追加為共同原告而根本無法選擇放棄實(shí)體權(quán)利。因?yàn)槭鹈麢?quán)是專屬于作者的權(quán)利，不能許可或轉(zhuǎn)讓于他人。若強(qiáng)制要求當(dāng)事人放棄署名權(quán)，這不僅直接與《著作權(quán)法》第10條的立法目的相背離，而且還會產(chǎn)生作者本人與作者精神世界相分離的怪誕現(xiàn)象。[29](P57)因此，以放棄實(shí)體權(quán)利作為強(qiáng)制追加共同原告制度適用例外的規(guī)則設(shè)計，將會產(chǎn)生功能性失靈。

（三）轉(zhuǎn)向“多元化處理”模式的設(shè)計

強(qiáng)制追加共同原告的制度設(shè)計模式存在諸多重大缺陷，我國應(yīng)從“強(qiáng)制追加共同原告”模式轉(zhuǎn)向“多元化處理”模式，調(diào)整拒絕起訴人的訴訟地位，從而擺脫強(qiáng)制追加共同原告的制度泥潭。但我們也應(yīng)該明確拋棄強(qiáng)制追加共同原告的模式并不等同于不需要追加訴訟主體。原因在于此類糾紛中多數(shù)當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的仍是共同的，且與對方當(dāng)事人之間僅存在唯一的法律關(guān)系，不可拆分處理。[30]不僅如此，若因不強(qiáng)制追加共同原告而致使法院以當(dāng)事人不適格為由駁回起訴，無異于剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)[31](P438)，縱容共有物侵害行為人的違法行為，更無法避免同一糾紛多次訴訟，甚至引發(fā)裁判矛盾的不良后果。所以，“多元化處理”模式下不再強(qiáng)制追加拒絕起訴人為共同原告，但仍應(yīng)將其拉進(jìn)訴訟，受到裁判結(jié)果的一定拘束效力。具體而言，當(dāng)發(fā)生共有權(quán)關(guān)系確認(rèn)糾紛時，法院可以根據(jù)拒絕起訴人利害關(guān)系的狀況分別列其于不同的訴訟地位。至于追加拒絕起訴人的主體和方式，這既可以是由法院直接依職權(quán)決定，也可以是通過已參加訴訟當(dāng)事人提出申請并由法院就此予以審查后決定。

1.列拒絕起訴人為被告

將拒絕起訴人列為被告的情形主要有兩個：一是拒絕起訴人與相對人之間利害關(guān)系一致的。此時拒絕起訴人與已起訴人之間的利益一致性關(guān)系發(fā)生破裂，拒絕起訴人走向了已起訴人的對立面且與相對人組成了利益共同體，在訴訟上也沒有必要再維持兩者步調(diào)的統(tǒng)一。二是拒絕起訴人明顯存在權(quán)利濫用的。拒絕起訴人的權(quán)利濫用行為，給已起訴人的起訴設(shè)置不當(dāng)羈絆，具有法律上的可歸責(zé)性。例如拒絕起訴人惡意要求以已起訴人支付額外的利益作為交換條件時才同意一同起訴，否則拒絕共同提起訴訟的。需要注意的是，盡管在這兩種情形下均可以將拒絕起訴人列為被告，但拒絕起訴人并不因此而喪失共有人的身份，其在實(shí)體法上仍然屬于共有人全體中的一員。因之，已起訴人在訴訟請求中確認(rèn)所有權(quán)關(guān)系時仍應(yīng)當(dāng)將全體共有人作為受益主體（包括拒絕起訴人在內(nèi)）。如果拒絕起訴人的行為給已起訴人造成其他損害的，屬共有權(quán)內(nèi)部糾紛，已起訴人可另外提起損害賠償之訴。

2.列拒絕起訴人為輔助參加人

當(dāng)拒絕起訴人與已起訴人利害關(guān)系一致的，可以列其為輔助參加人。如果拒絕起訴人僅因?qū)ζ鹪V時機(jī)、起訴成本、勝訴可能性、證據(jù)材料的收集掌握程度等有異議而不同意起訴的，其總體上與已起訴人仍維持著一致性的利害關(guān)系，完全反對起訴的意愿也往往不是那么強(qiáng)烈。此時，可借助訴訟告知或職權(quán)通知的方式通知其作為已起訴人的輔助參加人參與訴訟。當(dāng)已起訴人勝訴時，拒絕起訴人因輔助參加訴訟而保護(hù)了自身的利益，與兩者之間利害關(guān)系一致的立場相吻合；當(dāng)已起訴人敗訴時，拒絕起訴人須與其共同承擔(dān)敗訴責(zé)任。所以，參加效力僅在已起訴人敗訴時產(chǎn)生，且僅拘束于拒絕起訴人與已起訴人之間，兩者在后訴中不得為與前訴判決主文、判決理由相反的主張。即使最后拒絕起訴人未實(shí)際進(jìn)行輔助參加訴訟，也并不妨礙參加效力的產(chǎn)生。[32](P569)訴訟告知或職權(quán)通知能夠產(chǎn)生參加效力的原因在于，作為被告知人的拒絕起訴人與已起訴人相互之間存在著共同維護(hù)共有權(quán)利益的這一實(shí)體法律關(guān)系，拒絕起訴人有義務(wù)在訴訟上為此向已起訴人提供必要的協(xié)助。通過輔助參加形成的這些效果，可以盡可能徹底地一次性解決糾紛、節(jié)約司法資源，也有助于防止前后訴裁判矛盾的發(fā)生，以維護(hù)司法權(quán)威。

3.列拒絕起訴人為第三人

當(dāng)拒絕起訴人與已起訴人、相對人利害關(guān)系均不一致時，拒絕起訴人拒絕提起本訴的原因在于其針對共有物主張了獨(dú)立的請求，與已起訴人、相對人的主張都無法兼容。實(shí)際上，此類型中存在兩個訴訟：一是共有人針對相對人提起的共有權(quán)關(guān)系確認(rèn)訴訟，二是拒絕起訴人與已起訴人、相對人三者之間的確認(rèn)訴訟。其中，第二個訴訟涉及兩種可能的選擇，據(jù)此可形成不同的訴訟合并情形。第一種情形是拒絕起訴人針對已起訴人和相對人提起的單獨(dú)所有權(quán)關(guān)系確認(rèn)訴訟。假設(shè)將此訴訟與上述共有權(quán)關(guān)系確認(rèn)訴訟合并，可以借鑒有獨(dú)立請求權(quán)第三人提起的獨(dú)立當(dāng)事人參加訴訟來解決。也就是說，本訴以已起訴人為原告、相對人為被告，獨(dú)立當(dāng)事人參加訴訟以拒絕起訴人為新原告、以本訴中的已起訴人和相對人兩者為新被告。若如此處理，將拒絕起訴人列為有獨(dú)立請求權(quán)第三人的做法實(shí)質(zhì)上就形成了三面訴訟的狀態(tài)。第二種情形是已起訴人針對拒絕起訴人提起單獨(dú)所有權(quán)關(guān)系不存在的確認(rèn)訴訟。此時，可以類比當(dāng)事人引入訴訟理論來強(qiáng)制追加拒絕起訴人為被告，拒絕起訴人往往也會就此對已起訴人提起反訴。那么，將此訴訟與上述共有權(quán)關(guān)系確認(rèn)訴訟合并，本訴以已起訴人為原告、相對人為被告，引入訴訟以已起訴人為原告、拒絕起訴人為被告?？偠灾?，拒絕起訴人不論是選擇主動提起訴訟抑或拒絕參加訴訟，都可以通過這樣的配套性訴訟合并方式將其拉進(jìn)訴訟。

五、結(jié)語

我國現(xiàn)有的強(qiáng)制追加共同原告制度在解釋論上遭遇諸多困難，實(shí)踐層面也適用不一。其根源在于這一制度違背了處分權(quán)原則的基本精神，是對當(dāng)事人自由意志的不當(dāng)限制。紓解這一制度困境的途徑不在于如何在其中保障拒絕起訴人的程序性權(quán)利，而在于摒棄“強(qiáng)制追加共同原告”模式并轉(zhuǎn)向“多元化處理”模式。這一新模式并不主張將拒絕起訴人列為共同原告，除了上文的原因外，還在于當(dāng)事人適格本就屬于程序法上沒有明文規(guī)定的不確定性概念。在考察當(dāng)事人適格要件時，應(yīng)考量請求權(quán)利救濟(jì)的必要性、糾紛解決的統(tǒng)一性和具體妥當(dāng)性等相關(guān)因素，來綜合判斷其是否欠缺，而不應(yīng)當(dāng)僅僅從維護(hù)固有必要共同訴訟訴訟共同必要性這一單一視角出發(fā)來作出決定。故而，“多元化處理”模式絕非是對固有必要共同訴訟訴訟共同必要性的否定，而是通過調(diào)整拒絕起訴人的訴訟地位，來柔和固有必要共同訴訟對訴訟共同必要過于剛性化的要求。也只有這樣，才能促進(jìn)固有必要共同訴訟的運(yùn)用走向流動化。另外，“多元化處理”模式并不是按照實(shí)體法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)來區(qū)別原告和被告的，拒絕起訴人處于原告或被告的訴訟地位也并不具有絕對地實(shí)質(zhì)性意義，重要的是其只要能夠成為受相應(yīng)拘束力影響的訴訟主體參加訴訟即可。