數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)

[美] 詹姆斯·格林梅爾曼 克里斯蒂娜·穆里根 著 魏遠山 譯

內(nèi)容提要： 因法律意義上的物是社會性的共識， 故數(shù)據(jù)可以成為物； 當您至少控制一個數(shù)據(jù)實例時， 您就占有了數(shù)據(jù)。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是某人基于占有數(shù)據(jù)實例而享有的未經(jīng)其同意不將其任何數(shù)據(jù)從計算機中泄露的權(quán)利， 旨在賦予并肯定數(shù)據(jù)占有者在免受他人干擾的情況下使用其控制的數(shù)據(jù)的能力。 這種將數(shù)據(jù)視為無形物并在有形副本中實例化的處理方式，與法律對受知識產(chǎn)權(quán)法保護的信息的處理方式一致， 并不構(gòu)成學(xué)者們所警示的那種可擴展的新型知識產(chǎn)權(quán)。 因此， 與干涉他人對不動產(chǎn)和有形動產(chǎn)的占有一樣， 干涉此種占有的人也應(yīng)被追責。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度與現(xiàn)有的動產(chǎn)法相得益彰， 同等對待信息性事物與物理性事物， 以恢復(fù)對人們生活和生計至關(guān)重要的各種事物間的平衡。

引言

在信息時代， 人們和企業(yè)都依賴數(shù)據(jù)。 從您的家庭照片到Google 的搜索索引， 數(shù)據(jù)已成為社會最重要的資源之一。 但法律對待數(shù)據(jù)存在一個巨大的漏洞。 如果有人毀了您的車， 其行為構(gòu)成侵占型侵權(quán)， 法律明確了救濟措施。①以毀壞汽車作為侵占（conversion） 的例子。 See Restatement (Second) of Torts §222 (a) illus.16 (American Law Institute 1965).但若有人刪除了您的數(shù)據(jù)， 則遠不清楚其行為是否對您造成了法律上可訴的錯誤。 幸運的話， 數(shù)據(jù)存儲在您的計算機上， 您可起訴他們?nèi)肭钟行蝿赢a(chǎn)。 但物權(quán)法并不承認無形數(shù)據(jù)本身是一種可被損害或被侵占的物， 即使您關(guān)心的是數(shù)據(jù)， 而不是存儲它的媒介。

以體育攝像師凱爾·古德溫（Kyle Goodwin） 為例。 他將體育錄像的副本存儲在前文件共享網(wǎng)站MegaUpload 上， 該網(wǎng)站在鼎盛時期為1 億用戶保管了120 億份文件， 并帶來了數(shù)千萬美元的收入。 但根據(jù)美國司法部收到的訴狀， 該公司故意參與了大規(guī)模版權(quán)侵權(quán)行為。 2012年1月20日，警方突擊了該網(wǎng)站創(chuàng)始人兼首席執(zhí)行官Kim Dotcom 在新西蘭的豪宅， 逮捕并沒收了他的資產(chǎn)， 包括豪華轎車和一尊真人大小的鐵血戰(zhàn)士雕像。 與此同時， 香港當局凍結(jié)了MegaUpload 的銀行賬戶， 美國當局查封了megaupload.com 域名， 并命令其托管公司Carpathia Hosting 和Cogent 斷開MegaUpload服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)。

這一切都是在豪宅、 汽車、 雕像、 域名、 服務(wù)器的財產(chǎn)權(quán)背景下展開的。 但MegaUpload 的用戶， 比如凱爾·古德溫， 卻處于完全不同的境地。 當MegaUpload 服務(wù)器被斷開時， 用戶就無法訪問其上傳的文件。 可以肯定的是， 其中一些用戶可能吹著口哨慶幸能脫離服務(wù)器， 并盡力讓自己看起來不像版權(quán)侵權(quán)者。 但像古德溫這樣的人卻受到了嚴重的損害。 當他嘗試訪問MegaUpload 服務(wù)器上的備份文件時， 他發(fā)現(xiàn)無法訪問。 政府扣押MegaUpload 服務(wù)器實際上也扣押了他的視頻， 使他無法重新下載這些視頻而損害了其業(yè)務(wù)。

當古德溫努力找回他的文件時， 其他相關(guān)方開始互相推諉。 政府堅稱， 經(jīng)過搜查， 他們已將服務(wù)器歸還給Carpathia 托管公司； Carpathia 堅持認為， 如果沒有MegaUpload 的幫助， 他們就無法訪問服務(wù)器的內(nèi)容； 除非政府解押其部分資產(chǎn)， 否則MegaUpload 無法支付維護和訪問服務(wù)器的費用。盡管情況復(fù)雜， 但古德溫的問題源于一個事實： 因為他對其視頻沒有公認的財產(chǎn)權(quán)益， 政府和其他任何人都沒有法律義務(wù)恢復(fù)他對視頻的訪問。

古德溫對其視頻的版權(quán)也無可奈何， 因為版權(quán)不提供相關(guān)類型的權(quán)利。 版權(quán)法允許版權(quán)人阻止他人復(fù)制、 改編、 發(fā)行、 表演和公開展示其作品， 但政府和Carpathia 均未實施上述行為。 版權(quán)沒有提供反對刪除的專有權(quán)， 更不用說積極的訪問權(quán)。 對古德溫之外的用戶， 他們也無法訪問其數(shù)據(jù)， 版權(quán)可能無論如何都不適用。 并非每個存儲有價值文件的用戶都有存儲受版權(quán)保護的“原創(chuàng)性作品的作者資格”。 如家族家譜可能完全不受版權(quán)保護， 但它對家族成員仍具有巨大的個人意義。

鑒于數(shù)據(jù)在我們生活中扮演的角色， 造成古德溫陷入這種處境的法律規(guī)則是站不住腳的。 想象一下， 突然地、 毫無征兆地、 永久地無法訪問iCloud 中的照片、 Freshbooks 中的商業(yè)記錄或Google文檔中的共享文檔。 當法律系統(tǒng)將Kim Dotcom 的鐵血戰(zhàn)士雕像視為財產(chǎn)， 但并未同等對待古德溫的視頻檔案時， 法律系統(tǒng)就錯了。

因此， 本文主張承認一種新的財產(chǎn)權(quán)——數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)， 它將定義擁有 （have） 數(shù)據(jù)的含義， 并以類似于保護有形動產(chǎn)的方式保護個人對其數(shù)據(jù)的權(quán)利。②呼吁法律界定 “數(shù)據(jù)上的清晰財產(chǎn)權(quán)”。 See William Magnuson, A Unified Theory of Data, Harvard Journal on Legislation, Vol.58,Issue 1, 2021, p.60.

根據(jù)我們的理論， 當數(shù)據(jù)體現(xiàn)在一個或多個特定的物理對象（我們稱為實例， instances） 中時，所有的數(shù)據(jù)都可以被擁有。③所謂 “所有的數(shù)據(jù)”， 我們真正指的是所有的信息， 而無論其具體體現(xiàn)或記錄如何。 對大多數(shù)實物中編碼的數(shù)據(jù)或信息的價值已經(jīng)包含在實物動產(chǎn)的價值中， 我們的框架不會改變對這些數(shù)據(jù)的法律待遇。 當數(shù)據(jù)能與記錄它的對象分離時， 我們的框架就顯得很重要。 請參見第二部分第三節(jié)。數(shù)據(jù)的所有者 （古德溫） 不一定是物理對象的所有者 （Carpathia Hosting）； 相反， 所有者是控制被存儲的信息的人。④將我們基于信息控制的理論和基于信息創(chuàng)造的理論進行對比， 如有觀點認為在創(chuàng)建數(shù)據(jù)的時候， 所有權(quán)就附著于數(shù)據(jù)之上。See Jeffrey Ritter ＆ Anna Mayer, Regulating Data as Property: A New Construct for Moving Forward, Duke Law ＆ Technology Review, Vol.16, Issue 1, 2018, p.220, 260, 267, 277.* “bailment” 對應(yīng)我國民法中的 “保管” 或 “委托保管”。 在英美法系， “bailment” 要求受托人必須返還原物， 而不能返還種類物。 為簡潔稱之， 采用 “托管”。 ——譯者注古德溫擁有這樣的控制權(quán)： 下載、 修改， 甚至刪除數(shù)據(jù)。 數(shù)據(jù)所有權(quán)（ownership of data） 并非是對實例中的信息本身的權(quán)利； 如果其他人擁有古德溫創(chuàng)作的視頻副本， 根據(jù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)法， 他們可自由使用它。 相反， 數(shù)據(jù)所有權(quán)賦予的是保護， 即防止對數(shù)據(jù)使用的剝奪和干擾。

將數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)進行分析既有概念上的好處， 也有實際的好處。 從概念上講， 它為一個引起巨大爭議和混亂的話題帶來了清晰度和秩序。 它允許將財產(chǎn)權(quán)概念——占有、 產(chǎn)權(quán)（title）、 托管（bailment）*、許可等——大規(guī)模地部署到數(shù)據(jù)中， 而非要求完全重新發(fā)明一套新的法律來處理它。 實際上， 將數(shù)據(jù)視為財產(chǎn)為法院和立法機構(gòu)提供了擴展財產(chǎn)權(quán)、 侵權(quán)行為和犯罪的基礎(chǔ)， 以填補現(xiàn)有法律殘留的像古德溫這樣的有害空白案件。

我們認識到， 使用“財產(chǎn)權(quán)” 術(shù)語來描述數(shù)據(jù)中的權(quán)利會有一定風險。 從修辭上講， 使用“財產(chǎn)權(quán)” 一詞通常與廣泛且可拓展的權(quán)利主張聯(lián)系在一起， 因此僅稱我們的框架為“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)” 可能會使其他人不僅倡導(dǎo)本文中提出的相當有限的類似動產(chǎn)權(quán)的權(quán)利， 而且還倡導(dǎo)可能不可行或有害的類似知識產(chǎn)權(quán)的其他權(quán)利。 最近關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)范圍的辯論就說明了這種風險。 正如朱莉·科恩（Julie Cohen） 指出的那樣， 大多數(shù)學(xué)者“想要抵制所謂的知識產(chǎn)權(quán)極簡主義， 卻發(fā)現(xiàn)自己需爭論知識產(chǎn)權(quán)根本不是真正的財產(chǎn)權(quán)”，⑤Julie E. Cohen, Property as Institutions for Resources: Lessons from and for IP, Texas Law Review, Vol. 94, Issue 1, 2015, p.9; Mark A. Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, Texas Law Review, Vol.75, 1997, p.873, 895-903.因為財產(chǎn)權(quán)的概念與擴張性權(quán)利密切相關(guān)。

盡管存在風險， 我們?nèi)哉J為 “數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)” 是本文所闡述權(quán)利的最佳標簽， 因為 “數(shù)據(jù)財產(chǎn)法” 已經(jīng)存在。 法院已經(jīng)在審理有關(guān)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的案件， 但他們的結(jié)論和推理有分歧。 如2007年紐約上訴法院在Thyroff v. Nationwide Mutual Insurance Co.案⑥864 N.E.2d 1272 (N.Y. 2007).中認為， 純電子信息可成為被侵占的對象。 但后來的法院對是否遵循Thyroff 案的觀點， 以及若遵循， 其邏輯應(yīng)延伸到何種程度， 有分歧。 阿肯色州最高法院的結(jié)論是， “根本沒有合理的依據(jù)允許只對紙質(zhì)文檔而不對電子存儲的文檔構(gòu)成侵占型侵權(quán)”，⑦Integrated Direct Mktg., LLC v. May, 495 S.W.3d 73, 76 (Ark. 2016).馬薩諸塞州和聯(lián)邦法院的案例已認可純電子數(shù)據(jù)可被侵占。⑧See Child’s Hosp. Corp. v. Cakir, No. 15-cv-13281, 2017 WL 4012661, at *4-5 (D. Mass. Sept. 12, 2017); Network Sys. Architects Corp. v. Dimitruk, 23 Mass. L. Rptr. 339, 3452007 WL 4442349, at *10 (Mass. Sup. Ct. Dec. 6, 2007).但聯(lián)邦法院解釋德克薩斯州法律得出的結(jié)論是， 紐約的Thyroff 案判決不適用于德克薩斯州；⑨See Devon Energy Corp. v. Westacott, No. H-09-1689, 2011 WL 1157334, at *89 (S.D. Tex. Mar. 24, 2011).田納西州和佐治亞州的法院明確拒絕裁定電子信息可被侵占；⑩See, e.g., Wells v. Chattanooga Bakery, Inc., 448 S.W.3d 381, 392 (Tenn. Ct. App. 2014); Internal Med. All., LLC v. Budell, 659 S.E.2d 668, 675 (Ga. Ct. App. 2008); see also Thompson v. UBS Fin. Servs., 115 A.3d 125, 137 (Md. 2015).適用威斯康星州法律的聯(lián)邦地區(qū)法院拒絕承認電子記錄的侵占型侵權(quán)主張， 因為“威斯康星州法院未將侵占型侵權(quán)普通法擴展至此類財產(chǎn)”。?In re Dealer Mgmt. Sys. Antitrust Litig., 362 F. Supp. 3d 558, 577 (N.D. Ill. 2019); see also Epic Sys. Corp. v. Tata Consultancy Servs. Ltd., No. 14-cv-748-wmc, 2016 WL 4033276, at *27 (W.D. Wisc. July 26, 2016).

審理此類案件的法院將受益于經(jīng)過我們深思熟慮后提出的嚴謹?shù)臄?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)框架。 當法院已明確盡力處理數(shù)據(jù)侵占案件時， 相比于澄清占有和侵權(quán)等概念， 要在避免使用“財產(chǎn)權(quán)” 一詞的同時闡明它們， 更令人困惑。

本文將解釋為什么數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度有意義并描述它如何工作。 第一部分闡述為什么數(shù)據(jù)是財產(chǎn)權(quán)的適格主題， 并闡明數(shù)據(jù)與其他類型的財產(chǎn)有何不同， 為第二部分關(guān)于如何構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的具體建議奠定基礎(chǔ)。 第三部分解釋數(shù)據(jù)財產(chǎn)法的具體應(yīng)用。

一、 理解數(shù)據(jù)

我們從本文的一個基本前提開始： 正如美國法律和許多其他司法轄區(qū)所使用的那樣， 承認財產(chǎn)權(quán)是物的法則。?Henry E. Smith, Property as the Law of Things, Harvard Law Review, Vol.125, Issue 7, 2012, p.1691.為論證數(shù)據(jù)財產(chǎn)法， 我們堅持一個相當溫和的聲明版本： “財產(chǎn)法” 包括管理人們?nèi)绾问褂煤团懦耸褂秒x散資源或物的規(guī)則。?See Thomas W. Merrill, The Property Strategy, University of Pennsylvania Law Review, Vol.160, Issue 7, 2012, p.2062-2064.雖然這是本文的出發(fā)點， 但我們認識到， 一些思想家已完全最小化或忽視了物在物權(quán)法中的作用。 例如， 韋斯利·紐科姆·霍菲爾德 （Wesley Newcomb Hohfeld） 有一句名言， 即物權(quán)中的 “財產(chǎn)” 權(quán)利總是可分解為人與人之間的個人權(quán)利，?Wesley N.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,Yale Law Journal,Vol.26,Issue 8,1917,p.743.其他法律現(xiàn)實主義者也效仿他， 聲稱財產(chǎn)權(quán)的核心沒有 “物”。?See Arthur L. Corbin, Comment, Taxation of Seats on the Stock Exchange, Yale Law Journal, Vol. 31, 1922, p.429; Felix S. Cohen,Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review, Vol. 35, 1935, p.815-816.后來的思想家認為， “財產(chǎn)權(quán)” 一詞沒有必需的內(nèi)容， 因此財產(chǎn)法是一捆無限可塑的“棍子”。?Thomas C. Grey, The Disintegration of Property, Property: Nomos, Vol. 22, 1980, p.69, 74; A.M. Honore, Ownership, in Oxford Essays in Jurisprudence, p.112-124 (A.G. Guest ed., 1961).

這些思想家雖對財產(chǎn)權(quán)的潛在可塑性提供了寶貴的見解， 但我們認為J.E. Penner 說對了， 他觀察到， 即使是最堅定的“一捆棍子” 的倡導(dǎo)者， 在闡明什么是棍子和什么不在棍子中時， 也很難避免不提及所討論的物。 “若說激進的霍菲爾德式權(quán)利束曾有可能成為理解財產(chǎn)權(quán)的新基礎(chǔ)， 但它還沒有實現(xiàn)。 從來沒有人對財產(chǎn)權(quán)事件進行過一次明示的或暗示的一般性描述， 這種描述超越了對財產(chǎn)所有者與他擁有的“物” 之間潛在關(guān)系的依賴?！?J.E. Penner, The "Bundle of Rights" Picture of Property, UCLA Law Review, Vol. 43, 1996,p.733.

重要的是，物性（thinghood） 的核心概念與有限的可塑性財產(chǎn)權(quán)概念是分開的。 因此， 本文雖建立在“財產(chǎn)權(quán)是物的法則” 的前提之上， 但其論點并不依賴于財產(chǎn)權(quán)是不可改變的、 自然的或它們必然包含任何特定內(nèi)容的觀點。

牢記我們的前提——財產(chǎn)權(quán)是物的法則——我們轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)是否可適當?shù)爻蔀樨敭a(chǎn)權(quán)的主題， 以及它的性質(zhì)如何訴說數(shù)據(jù)中有什么樣的權(quán)利是有意義的。

（一） 數(shù)據(jù)是物

如果說 “財產(chǎn)權(quán)是物的法則”， 那么數(shù)據(jù)財產(chǎn)法只有在數(shù)據(jù)可被描述為物的情況下才能保持一致。 換言之， 如果我們能概念化和闡明我們正在談?wù)摰摹八?是什么， 我們就能描述某種東西如何能或不能被使用， 以及由誰使用。 “數(shù)據(jù)是物” 的說法是一種描述性主張， 這意味著數(shù)據(jù)可成為財產(chǎn)法的主題， 但數(shù)據(jù)可以或應(yīng)該成為財產(chǎn)法的主題并不是規(guī)范性主張。 重要的是， 物性與社會同法律選擇承認的權(quán)利或義務(wù)是分開的。 例如， 我們可能承認1897年出版的《德古拉》 和1976年出版的 《吸血鬼訪談》 是同一類無形 “物”， 但只需審慎地判斷就可承認并執(zhí)行后者的合法權(quán)利， 因為舊作品應(yīng)屬公有領(lǐng)域， 新作品才應(yīng)受版權(quán)保護。 不同的法律制度可能證明， 承認兩個文本中有相同的權(quán)利或不承認其中有權(quán)利， 均是合理的。 物性不必確定法律制度是否承認物的財產(chǎn)權(quán)或這些權(quán)利的性質(zhì)是什么， 但物性是承認這些物中或與這些物相關(guān)的某些權(quán)利和義務(wù)的概念性先決條件。

將數(shù)據(jù)視為一個物， 最初可能是有挑戰(zhàn)性的。 相比之下， 將動產(chǎn)理解為物是直截了當?shù)摹?似乎物理對象因具有將彼此區(qū)分開的自然邊界而當然存于世。 因咖啡中的勺子具有穩(wěn)定的物理特性（如長度和質(zhì)量） 而存于世上的特定地方。 將勺子視為一個物， 似乎只是找到這些預(yù)先存在的客觀事實問題。 此外， 將勺子識別為與杯子不同的物， 似乎也是找到預(yù)先存在的客觀事實問題， 因為勺子和杯子的物理性質(zhì)（如天然存在的邊界等）， 而將勺子和杯子區(qū)分開。

相比之下， 數(shù)據(jù)似乎沒有這些屬性。 最需強調(diào)的是， 它不必存于世上的某個特定地方： 相同的數(shù)據(jù)可在許多不同和分散的副本中實例化； 它可由根本沒有持久物理存在的短暫過程產(chǎn)生； 它可一起也可分開存放在不同的地方。 與物理對象相比， 更難識別數(shù)據(jù)的“自然” 邊界， 進而據(jù)此將特定數(shù)據(jù)識別為某種物。

盡管表面上看起來是這樣， 但物的邊界是社會的， 而非自然的。 當人們能夠確切認識到它是一個物時， 它就是物。 對于物理對象， 物的邊界通常來自物理屬性， 因為人們很容易觀察并認可這些屬性。 但物性自身固有于認知， 因為正是這種認識使人們和社會機構(gòu)（包括法律制度） 能談?wù)摵屯评黼x散的物。?Michael J. Madison, Law as Design: Objects, Concepts and Digital Things, Case Western Reserve Law Review, Vol. 56, Issue 2,2005, p.386.只要數(shù)據(jù)可被識別為離散的物， 這就足夠了。

因此， 人們無須觀察數(shù)據(jù)的任何物理屬性， 就能對數(shù)據(jù)是什么及其邊界在哪里， 達成足夠的共識。 相反， 其他社會進程讓我們同意， 當我們說“Greater Blackacre 居民名單” 或“《白鯨》” 時， 我們想到的是同一件事。 事實上， 我們無法像看到勺子一樣看到數(shù)據(jù)的邊界， 這一事實并不比其他無爭議的財產(chǎn)形式（例如土地） 帶來更多的問題。 土地、 動產(chǎn)、 創(chuàng)意作品和數(shù)據(jù)等邊界通常不是自然可見的， 但它們是由于社會實踐和使用而發(fā)展起來的。 例如， 人們通?？床坏絻蓧K土地之間的界限，但土地調(diào)查， 甚至是社會實踐， 可作為對黑土地結(jié)束和白土地開始的共識基礎(chǔ)， 即使有點不完美。

至少有三種有用的方法可將特定數(shù)據(jù)或信息識別和劃分為一個物， 每種方法都足夠有效。 第一， 可將數(shù)據(jù)的內(nèi)容描述為信息， 例如 “《哈姆雷特》 的前1000 個單詞”。 第二， 人們可通過參考編碼數(shù)據(jù)的動產(chǎn)來識別數(shù)據(jù)： “我的閃存驅(qū)動器上的信息” 或“我日記中的文字”。 第三， 也是最復(fù)雜的（但非不直觀）， 人們可通過參考數(shù)據(jù)在計算機上的技術(shù)組織方式來引用數(shù)據(jù)——“名為Hamlet的文件” 或“安裝在我筆記本電腦上的名為Excel 的程序”。

最后一個例子有助于說明物性如何超越社會認知。 例如， 計算機的文件管理系統(tǒng)可能會將電話號碼列表標識為一個對象 （即文件）， 即使它存儲在計算機硬盤驅(qū)動器上的幾個不連續(xù)位置也是如此。 由于計算機系統(tǒng)將信息集合標記為 “文件”， 因此鼓勵計算機用戶將每個文件視為一個物——他們可移動、 復(fù)制和刪除文件。 用戶雖可更改文件的內(nèi)容， 但文件仍是用戶慣于思考的單位。

計算機用戶將文件視為對象的直覺并非巧合； 使用“文件” 和“文件夾” 等術(shù)語鼓勵計算機用戶將數(shù)據(jù)視為信息單位， 就像可在文件柜里的文件夾中整理的紙張一樣。 正如一些人所說， 計算機的設(shè)計和功能有助于構(gòu)建我們對文件的理解。 在這種情況下， 這種構(gòu)造是有意的， 以促進用戶對計算機數(shù)據(jù)的操作和使用。

（二） 無形物中的財產(chǎn)權(quán)

值得花點時間考慮一下反對無形“物” 財產(chǎn)權(quán)概念的意見。 例如， 一些法律制度堅持認為只有有形“物” 才是財產(chǎn)， 但他們的推理并不能令人信服。 例如， 德國法律將財產(chǎn)法 （Sachenricht） 的范圍定義為僅涵蓋物理 （k?rperliche） 對象。?Bürgerliches Gesetzbuch [Bgb] [Civil Code] § 90 (Ger.).“因此， 該術(shù)語排除了非物質(zhì)權(quán)利， 例如要求權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)?！?Nigel Foster ＆ Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford University Press, 2010, p.493.分辨的要點是明確區(qū)分財產(chǎn)權(quán)和個人義務(wù)。?Jurgen K?hler, Property Law (Sachenricht), in Joachim Zekoll ＆ Gerhard Wagner eds., Introduction to German Law, Wolters Kluwer,2019, p.296-297.它是《德國民法典》 背后概念形式主義的產(chǎn)物，?See generally John Henry Merryman ＆ Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, Stanford University Press, 2007, p.6167.因此排除了許多在英美傳統(tǒng)中無疑是“財產(chǎn)” 的社會事物， 例如公司股份和合同權(quán)。?See John Morley, The Common Law Corporation: The Power of the Trust in Anglo-American Business History, Columbia Law Review,Vol. 116, 2016, p.2156; Lutz-Christian Wolff, The Relationship Between Contract Law and Property Law, Common Law World Review,Vol. 49, 2020,p.44.

其他源于相同羅馬法類別的大陸法系國家完全愿意將無形物視為財產(chǎn)。 根據(jù)法國法律， 無形物可通過法律行動（meubles par déterminate de la loi） 被視為動產(chǎn)，?Code Civil [C. Civ.] [Civil Code] art. 529 (Fr.).這一類別包括“非物質(zhì)事物， 如版權(quán)、 專利權(quán)、 公司股份、 商業(yè)商譽、 終身年金 （rentes） 以及與動產(chǎn)有關(guān)的其他權(quán)利， 如質(zhì)押權(quán)和受托人的利益”。?Eva Steiner, French Law: A Comparative Approach, Oxford University Press, 2018, p.285.這份清單中項目的多樣性表明，?LA. Civ. Code. ANN. art. 448 (2022).將無形物視為財產(chǎn)沒有嚴重的概念或?qū)嵺`障礙。 同樣， 路易斯安那州的民法典區(qū)分了有形物和無形物， 無形物包括“沒有身體但可通過了解而被理解的事物， 如繼承權(quán)、 地役權(quán)、 義務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)”。 它們所受待遇的差異主要是因物理性產(chǎn)生的重大差異， 如占有和交付。 簡言之， 存在將無形物視為財產(chǎn)的法律制度， 反駁了無形物不能是財產(chǎn)的概念主張。 一些評論家同意在民法體系下， 數(shù)據(jù)是可財產(chǎn)化的。?See, e.g., Andreas Boerding, Nicolai Culik, Christian Doepke, Thomas Hoeren, Tim Juelicher, Charlotte Roettgen ＆ Max V. Schoenfeld,Data Ownership-A Property Rights Approach from a European Perspective, Journal of Civil Law Studies, Vol. 11, 2018,p.334-338.

考慮這個問題的現(xiàn)代學(xué)者普遍認為， 無形物可以是財產(chǎn)。?Jo?o Marinotti, Tangibility as Technology, Georgia State University Law Review, Vol. 37, Issue 3, 2021, p.698-711.雖然一些學(xué)者質(zhì)疑這一結(jié)論， 但他們的推理是有啟發(fā)性的。 阿里安娜·普雷托-薩克曼 （Arianna Pretto-Sakmann） 首先聲稱， 定義財產(chǎn)權(quán)（相對于個人義務(wù)） 的特征是它們必然與物相關(guān)。 在她看來， 物不一定是物理的， 只要它能被界定在（be located in） 物理載體中即可。 因此， 如“這個想法雖不是有形的， 但它可位于所有能承載它的物中…… （想法） 自然能在特定的地方得到認可”。?Arianna Pretto-Sakmann, Boundaries of Personal Property: Shares and Sub-Shares, Hart Publishing, 2005, p.88-93.無論人們是否同意普雷托-薩克曼的觀點， 即定在性 （locatability） 對于使某一事物成為適格的財產(chǎn)權(quán)主題是必要的， 她的論點是有道理的。 相比之下， 本·麥克法蘭 （Ben McFarlane） 確實認為只有物理對象才能成為 “財產(chǎn)” 權(quán)的主題， 但這最終歸結(jié)為一個術(shù)語點， 而不是一個實質(zhì)性的問題。?Ben Mcfarlane, The Structure of Property Law 132-33 (2008); see also Ben McFarlane ＆ Robert Stevens, The Nature of Equitable Property, Journal of Equity, Vol. 4, Issue 1, 2010, p.1-28.他使用 “持續(xù)權(quán)利” 一詞來描述許多通常被視為財產(chǎn)權(quán)的利益， 例如受托人的平等權(quán)， 他將知識產(chǎn)權(quán)視為可轉(zhuǎn)讓且對世界有益的“背景權(quán)利” （background right）。 除了名稱之外， 兩者都是財產(chǎn)權(quán)。 麥克法蘭的分析性區(qū)分很好且表明，在我們通常稱之為 “財產(chǎn)” 的范疇內(nèi)存在著重要的實踐性劃分， 而不是無形物不可被占有。 同樣，詹姆斯·圖米（James Toomey） 提出了一種理論， 即“原則上不能被人類支配的事物不能被擁有”，然后立即將他的理論限定為知識產(chǎn)權(quán)或 “與……財產(chǎn)法的一般原則相關(guān)”， 亦或是 “概念所有權(quán)的近似事物”。?James Toomey, Property’s Boundaries, Virginia Law Review, Vol. 109, 2023,i.同樣， 這些均是財產(chǎn)權(quán)， 只是名稱有別而已。 若這些“一般原則” 和“近似事物” 對知識產(chǎn)權(quán)來說足夠好， 那么它們對數(shù)據(jù)來說也足夠好。

（三） 數(shù)據(jù)的實例

數(shù)據(jù)的關(guān)鍵特征是， 它可同時在許多物理對象中實例化： 這些實例雖是不同的有形物， 但均存儲相同的數(shù)據(jù)。 基本的財產(chǎn)權(quán)概念， 如占有、 銷售和侵占， 需對現(xiàn)有的動產(chǎn)法進行修改， 以有效地處理實例化的數(shù)據(jù)。

我們可通過首先了解動產(chǎn)法歷史上如何間接保護數(shù)據(jù)， 來開始確定哪些修改是有用的。 根據(jù)現(xiàn)有的動產(chǎn)法， 當數(shù)據(jù)在物理對象中實例化時 （如一部已進入公有領(lǐng)域的晦澀小說的印刷版副本），法律將小說（數(shù)據(jù)） 的價值視為印刷版圖書（動產(chǎn)和實例） 價值的一部分。 在計算機普及前， 這種間接承認數(shù)據(jù)中的價值和財產(chǎn)權(quán)的方式足夠有效， 因為物理實體及其包含的數(shù)據(jù)一度密不可分地聯(lián)系在一起。 更改并非存儲于計算機或類似用于存儲可更改信息的物理動產(chǎn)（如算盤） 中的信息， 通常不是一個簡單的行為。 文字印在紙上有墨跡。 粘土被模壓并硬化成特定的形狀。 即使從紙上完全去除鉛筆標記也很困難——擦掉紙上的每一個標記往往會犧牲紙的物理完整性。 由于動產(chǎn)和數(shù)據(jù)的結(jié)合在歷史上更為持久， 因此動產(chǎn)法無須開發(fā)一種機制將信息的所有權(quán)和控制權(quán)同信息實例化的動產(chǎn)的所有權(quán)和控制權(quán)分開。 擁有信息就擁有動產(chǎn)， 反之亦然。

數(shù)字存儲改變了這一現(xiàn)實。 現(xiàn)在， 將計算機硬盤驅(qū)動器上包含的數(shù)據(jù)與其在驅(qū)動器上的位置分開是微不足道的。 事實上， 計算機不斷重寫和重排數(shù)據(jù)以提高可靠性、 安全性和效率， 通常計算機的使用者無須采取任何行動或意識到這一點。 因為復(fù)制和重排數(shù)據(jù)幾乎是免費和即時的， 所以當涉及計算機時， 我們不太關(guān)心信息存在于什么動產(chǎn)或動產(chǎn) （即一個人的計算機存儲器） 的哪一部分，只要它是持久的和可訪問的。

由于計算機存儲解構(gòu)了小說文本和書籍之間的關(guān)系， 因此在任何給定時刻， 訪問數(shù)字文本的價值與記錄在計算機上的任何部分的價值是分開的。 只要文本被實例化在一個人可訪問和控制的地方， 這個人就享有所擁有作品的全部價值。

重要的是要認識到， 一個人與數(shù)據(jù)的關(guān)鍵關(guān)系是對數(shù)據(jù)而不是對特定副本或數(shù)據(jù)的所有副本的訪問和控制。 知識產(chǎn)權(quán)法教會我們從兩種權(quán)利的角度來思考無形作品： 對作品特定副本的權(quán)利（對實物的權(quán)利） 和對所有作品副本的專有權(quán)（對信息本身的權(quán)利）。 但這些概念均未捕捉到一個人與他擁有的數(shù)據(jù)之間的相關(guān)關(guān)系。 當某人在計算機、 云存儲或其他足夠方便的格式上擁有文件或程序時， 他就“擁有” （has） 數(shù)據(jù)， 也即他擁有我們認可的對數(shù)據(jù)的 “控制” 能力。 “擁有數(shù)據(jù)” （having data） 不同于擁有數(shù)據(jù)的專有權(quán)或擁有特定的數(shù)據(jù)副本。

與版權(quán)或?qū)＠瞬煌?如擁有《哈姆雷特》 數(shù)字副本或電話簿的人， 沒有特別的權(quán)力來限制其他人對存在于他們自己計算機上的《哈姆雷特》 副本或電話簿執(zhí)行操作， 反之亦然。 一個人與這些數(shù)字作品的關(guān)系， 不同于知識產(chǎn)權(quán)人與其作品的關(guān)系； 一個人對無形作品的利益并不延伸到他們無法訪問或控制的作品版本， 就像我們不能僅因去商場購買了一些運動鞋和DVD， 而對另一個人的耐克運動鞋或《宋飛正傳》 DVD 提出要求一樣。

但 “擁有數(shù)據(jù)” 也不同于 “擁有數(shù)據(jù)副本”， 后者是知識產(chǎn)權(quán) （和動產(chǎn)） 法的首次銷售原則所關(guān)心的情況。 首次銷售原則承認一個人使用和分發(fā)作品或發(fā)明的特定副本的權(quán)利， 將信息的任何權(quán)利與編碼它的物理載體緊密聯(lián)系在一起， 即使社會理解事物的焦點是信息本身。 但“擁有數(shù)據(jù)” 涉及訪問和控制數(shù)據(jù)的能力， 而不是任何特定實例。 這個概念隱含在日常言語中。 例如， 如果與您共事的人問您是否有公司的季度財務(wù)報告， 您不會說“我有一臺包含這些報告的計算機” 或“我有一個包含這些報告的閃存驅(qū)動器”， 您只需說“是的， 我有這個報告”， 因為重要的是您擁有它們， 您可訪問和控制它們， 而不是您擁有哪個副本、 擁有多少副本或副本位于哪里。 事實上， 如果您擁有數(shù)據(jù)編碼的物理實體， 那些問題通常并不重要。 無論雇主的報告是存儲在您自己的計算機上還是云服務(wù)器上， 您與雇主報告的關(guān)系實際上都是相同的。

正如季度報告的例子所表明的那樣， 即使特定副本作為構(gòu)思數(shù)字“物性” 的最佳單位概念， 也未能捕捉到重要的社會現(xiàn)實。 專注于計算副本可能適合也可能不適合版權(quán)法， 但專注于不受保護數(shù)據(jù)中的副本會掩蓋數(shù)據(jù)對有權(quán)訪問者有價值的原因。 如果您的筆記本電腦、 閃存驅(qū)動器和云服務(wù)器上有一份 《傲慢與偏見》 的副本， 那么您能閱讀或向其他人發(fā)送該副本， 而不是說您有三份副本。如果您在筆記本電腦上復(fù)制并粘貼以制作一份相同的副本， 您并沒有將《傲慢與偏見》 的收藏價值增加三分之一。 擁有單個實例和二十個實例之間的區(qū)別是微不足道的， 沒有和有之間的區(qū)別是深刻的。

因此， 一個人與信息之間的關(guān)鍵關(guān)系是對信息本身的控制關(guān)系： 某人可訪問、 使用、 操縱和授予其他人訪問位于某處的某些信息實例的權(quán)限。 數(shù)字作品或數(shù)字信息的價值不在于您擁有的數(shù)據(jù)副本的數(shù)量。 相反， 價值在于能訪問和控制數(shù)據(jù)， 以及能向其他人提供訪問權(quán)限和控制權(quán)。 個人可操縱、 使用、 更改和刪除存在于特定位置的信息副本實例。 但重要的不是信息的任何特定實例， 而是一個人與數(shù)據(jù)的某些實例進行交互的能力。?在這方面， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)比知識產(chǎn)權(quán)更自然。 知識產(chǎn)權(quán)雖往往建立在某個時間點的初始控制關(guān)系之上， 但此后許多主要的知識產(chǎn)權(quán)制度并不注重將占有作為控制權(quán)。 因賦予所有者控制信息使用的合法權(quán)利且該權(quán)利與他們所控制的實例沒有特別的聯(lián)系， 知識產(chǎn)權(quán)制度進一步遠離了驅(qū)動人們思考物的直覺和社會現(xiàn)實。 這就是為什么知識產(chǎn)權(quán)易受用戶自由利益干擾， 以及為何它因過度擴張而受到批評的重要原因。 我們認為， 這也是為什么數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)具有不公平的壞名聲的部分原因。 理解我們方案的方式之一是， 描述一種更有限、 更易證明的信息權(quán)利制度 （針對實例化的信息而非純粹的信息）， 知識產(chǎn)權(quán)影響深遠的主張掩蓋了這一點。

二、 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)框架

現(xiàn)在我們不僅更好地了解了數(shù)據(jù)的功能， 也知道與數(shù)據(jù)的關(guān)系是有價值的， 我們可開始提出一個用于識別數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的框架。 本部分描述了占有數(shù)據(jù)、 擁有數(shù)據(jù)和侵犯他人數(shù)據(jù)權(quán)利的含義。

（一） 占有和所有權(quán)

占有的范例涉及與有形物的直接物理聯(lián)系： 從字面上看， 您手里拿著一本書或一個蘋果。 但是， 很容易通過占有的試金石是控制而不是物理接觸來擴展此種范式。 若您的背包里有一本書， 或者您有一個蘋果， 您就占有該書或蘋果， 因為您可控制誰能訪問或獲取它。 若您有公寓的鑰匙， 您就占有該公寓， 因為您可允許誰進入。 若您在無人機飛過頭頂時可操控無人機， 您也占有該無人機， 因為您可控制它的去向。 在每種情況下， 當社會一致認為某人可控制該物時， 他就占有該物。

當從物理事物轉(zhuǎn)向非物理事物時， 關(guān)鍵問題是如何識別相關(guān)的控制觀念。 對競爭性無形物， 法律系統(tǒng)著眼于誰能決定如何使用它的實用性。 例如， 在Kremen v. Cohen 案中，?337 F.3d 1024 (9th Cir. 2003).法院認為域名由注冊人占有， 理由是“注冊域名的人決定向哪些在互聯(lián)網(wǎng)上調(diào)用該特定名稱的人發(fā)送……所有權(quán)是排他性的， 因為只有注冊人才能做出這一決定”。 同樣， 比特幣由知道簽署交易所需的私鑰的人占有。

數(shù)據(jù)的占有略有不同， 因為信息是非競爭性的， 也是不可排他性的。 保持對信息的排他性控制的唯一方法是永遠不要向其他人透露； 三個人中只有兩人死亡時， 才可能保守秘密。 但如果專注于能夠使用數(shù)據(jù)到底意味著什么， 就還有另一種可能性。 要分析數(shù)據(jù)、 衡量數(shù)據(jù)或享用數(shù)據(jù)， 只需一個東西： 數(shù)據(jù)的實例。 一旦有了它， 就控制了信息本身， 從某種意義上說， 可用它做任何想做的事情。

因此， 我們將對數(shù)據(jù)的占有定義為對一個數(shù)據(jù)實例的控制。 若您的硬盤驅(qū)動器上有會計文件，則您占有其中的數(shù)據(jù)。 若您將照片存儲在云中， 則您占有其中的數(shù)據(jù)。 若您有一個帶有歷史天氣數(shù)據(jù)的U 盤， 您就占有這些數(shù)據(jù)。 在每種情況下， 您都對數(shù)據(jù)的物理實例有足夠的控制權(quán)來占有它。

這個定義既直觀又令人驚訝。 它的直觀之處在于它效仿普通的外行用法： 一個在桌子上放著《傲慢與偏見》 文本副本的人 “擁有” （has） 《傲慢與偏見》。 令人驚訝的是， 它要求律師忘記他們在財產(chǎn)法課程中學(xué)會的一些假設(shè)。 一方面， 占有可能會被過度確定。 若我把存有《傲慢與偏見》 的電腦放在我的桌子上， 再把電腦中的文件備份到云端， 我對《傲慢與偏見》 這個信息性東西的占有基本上是不變的。 我現(xiàn)在雖可控制三個而非一個實例， 但我可按自己意愿使用文本的基本事實是不變的。 另一方面， 占有是非排他性的。 成千上萬的用戶都可占有 《傲慢與偏見》， 我對它的占有和您對它的占有是完全兼容的。 盡管對數(shù)據(jù)的占有不具排他性， 但它仍可被排除， 因為我能阻止您使用我的數(shù)據(jù)實例。 我可選擇是否允許您訪問我的電腦來復(fù)制 《傲慢與偏見》。 若我這樣做了， 而您制作了一份副本， 我就把您放在了對它的占有中； 我通常不能通過讓其他人制作自己的副本， 來限制您把別人也放在占有的手中。 但我可以一開始就不給您訪問權(quán)限。 這就是對數(shù)據(jù)的控制的延伸程度。

但是， 存在一個能使用卻無法完全控制某些信息的情形： 看電影的顧客無法控制正在放映的電影， 并且通常無法對相同的信息進行新的實例化。 我們將這種無法控制和占有的情況描述為能獲得信息。 提供訪問而不是控制是信息占有者在進行交易時采用的常見策略。 例如， 我可能會讓您在我的電子閱讀器上閱讀《傲慢與偏見》： 您可從一個頁面翻到另一個頁面， 但不能以數(shù)字形式提取文本。

總之， 占有數(shù)據(jù)就是對數(shù)據(jù)實例進行有效控制。 這不需要對存儲數(shù)據(jù)的物理介質(zhì)進行有效的控制或?qū)ζ湎碛胸敭a(chǎn)權(quán)； 若您控制了云副本， 而其他人擁有并控制了該介質(zhì)， 他人只是將部分控制權(quán)委托給您 （當然， 數(shù)據(jù)的占有者也可能擁有或占有介質(zhì)）。 競爭性的無形財產(chǎn)也是這樣運作的： 對財產(chǎn)的控制不需要對基礎(chǔ)設(shè)施的控制。 我可占有名為somerandomsite.net 的域名， 而無須占有運行域名系統(tǒng)的計算機； 我可占有比特幣， 即使沒有人占有它賴以存在的區(qū)塊鏈。

正如占有可獲得一樣， 也可失去。 一個人可因失去最后一個實例而不再是數(shù)據(jù)占有者。 這可能是故意的或偶然的， 是由自己或由他人造成的， 是合法地或不法地喪失占有。 當控制停止時， 占有就喪失了。 但若您有兩份《傲慢與偏見》 的副本， 刪除其中一本， 您仍占有《傲慢與偏見》。

一旦占有的概念到位， 不需要進一步修改即可使所有權(quán)的概念服務(wù)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。 例如， 《侵權(quán)法重述》 一般規(guī)定侵權(quán)者需對動產(chǎn)的占有者和有權(quán)立即或?qū)碚加袆赢a(chǎn)的人承擔賠償責任。 同樣的邏輯也適用于數(shù)據(jù)的占有者和有權(quán)立即或未來占有數(shù)據(jù)的人。 如果您在放入新顯卡時從我的計算機中刪除數(shù)據(jù)， 那么您就像在重新粉刷汽車時摧毀我的汽車一樣對我構(gòu)成侵權(quán)。 占有同樣被視為在有形財產(chǎn)沒有更優(yōu)產(chǎn)權(quán)配置時的一個 “有用的防御” （good against）， 并具有對抗不法行為者的功能。?73 C.J.S. Property§ 52 (2022) (引文省略).我們傾向于將這種受法律保護的數(shù)據(jù)占有權(quán)描述為 “所有權(quán)” （ownership）： 盡管此概念在有形財產(chǎn)法的背景下也不精確， 但抓住了在事物中享有受法律保護的利益的想法。

（二） 權(quán)利和侵權(quán)

財產(chǎn)權(quán)理論家強調(diào)了所有權(quán)的不同方面。 部分學(xué)者認為， 財產(chǎn)權(quán)的核心是排除他人使用某物的權(quán)利。?See Francisco J. Morales, Comment, The Property Matrix: An Analytical Tool to Answer the Question, “Is This Property?”,University of Pennsylvania Law Review, Vol.161, 2013, p.1130; Henry E. Smith, Exclusion and Property Rules in the Law of Nuisance,Virginia Law Review, Vol. 90, 2004,p.981.也有學(xué)者認為， 最重要的東西是所有者自己使用的權(quán)利。?E.g., Christopher M. Newman, Using Things, Defining Property, in Property Theory: Legal and Political Perspectives 69, 89 (James Penner ＆ Michael Otsuka eds., 2018).另一些學(xué)者則擔心少確定一項可衍生出其他所有權(quán)的權(quán)利。?E.g., A.M. Honore, Ownership, in A.G. Guest ed., Oxford Essays in Jurisprudence, 1961, p.112-124.但即使在后一個陣營中， 排除權(quán)和使用權(quán)也常被認為是特別重要的。?See,e.g.,Eric A.Kades,Foreword:Property Rights and Economic Development,William＆Mary Law Review,Vol.45,2004,p.817-818.因此， 為使數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)在實踐中更好地運行， 我們將描述排除權(quán)和使用權(quán)是如何發(fā)揮作用的。

數(shù)據(jù)財產(chǎn)法應(yīng)防止被剝奪 （dispossession）。 其他形式財產(chǎn)的所有者主要通過規(guī)制侵占 （動產(chǎn)）和驅(qū)逐 （不動產(chǎn)） 侵權(quán)行為來預(yù)防被剝奪財產(chǎn)。?Nick Curwen,The Remedy in Conversion:Confusing Property and Obligation,Journal of Legal Studies,Vol.26,Issue 4,2006,p.570,575.上述行為的可訴性在于， 行為人完全阻止所有者以任何有益方式使用其財產(chǎn)。 侵占已通過直接的方式擴展到競爭性無形資產(chǎn)： 如在Kremen v. Cohen案中， 被告使用偽造的信件將域名從真正的所有者處轉(zhuǎn)移到自己手中。?Kremen v. Cohen, 337 F.3d 1024, 1026-27 (9th Cir. 2003).

根據(jù)數(shù)據(jù)占有的定義， 剝奪的定義同樣簡單：錯誤地剝奪一個人對其所有數(shù)據(jù)實例的控制權(quán)。當您丟失最后一個實例時， 您將從能夠使用數(shù)據(jù)變?yōu)闊o法使用數(shù)據(jù)。 請注意， 重要的是失去對數(shù)據(jù)的控制， 而不是對物理介質(zhì)本身的干擾。 所有者或占有者可以在不丟失介質(zhì)的情況下（如黑客擦除某人的硬盤驅(qū)動器）， 或者當他們從未擁有介質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)時 （如當黑客擦除某人的Google 云存儲）被剝奪數(shù)據(jù)。 我們的定義還要求失去對該數(shù)據(jù)所有實例的控制， 因當所有者將數(shù)據(jù)備份到其他地方時， 僅銷毀一份副本， 其仍可使用該數(shù)據(jù)。 應(yīng)當提供適用于動產(chǎn)的相同補救措施： 要求被告恢復(fù)原告占有的禁令和金錢賠償， 以使原告處于應(yīng)有的地位。

并非所有對財產(chǎn)的干涉都嚴重到構(gòu)成完全剝奪財產(chǎn)的程度。 對于動產(chǎn)， 應(yīng)是侵害動產(chǎn)； 對于不動產(chǎn)， 有侵入和滋擾。 同樣， 應(yīng)通過防止損害個人使用數(shù)據(jù)實例的能力來保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)免受干擾。 一種干擾形式是在所有者仍控制另一個實例時刪除一個實例。 強迫某人從Backblaze 云備份處回載到計算機是一種嚴重的不便， 即使他們最終不會丟失任何數(shù)據(jù)。 另一種干擾形式是防止某人使用實例。 暫時不允許某人訪問Google 云端也是一種嚴重的不便， 特別是如果他們正在趕著要在截止日期前完成某工作時。 第三種干擾形式是改變數(shù)據(jù)實例。 強迫某人逐行瀏覽Excel 電子表格以確保每個條目仍是正確的， 是一種特殊形式的折磨。 此處的適當補救措施是停止干擾的禁令， 以及因使用不能（不可用數(shù)據(jù)）、 價值減損（更改數(shù)據(jù)） 和恢復(fù)原狀所產(chǎn)生的費用而給持有者造成的金錢損失。

這些概念可能很棘手， 因為人們通常通過存在于特定物理動產(chǎn)中的實例訪問數(shù)據(jù)。 因此， 須仔細區(qū)分對數(shù)據(jù)的權(quán)利和對存儲數(shù)據(jù)實例的動產(chǎn)的權(quán)利。 若您的計算機上有數(shù)據(jù)， 且行為人未經(jīng)許可使用計算機復(fù)制數(shù)據(jù)， 根據(jù) 《計算機欺詐和濫用法》， 我們會認識到用戶入侵了計算機系統(tǒng)， 并可能侵入計算機這個動產(chǎn)；?See Intel Corp. v. Hamidi, 71 P.3d 296, 303-04 (Cal. 2003).換句話說， 用戶侵犯了計算機中的權(quán)利。

請注意， 數(shù)據(jù)中的這些財產(chǎn)權(quán)源于所有者對特定數(shù)據(jù)實例的控制。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的重要區(qū)別之一是： 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)總是與一個或多個特定實例相關(guān)， 而知識產(chǎn)權(quán)則不然。 另一個是， 知識產(chǎn)權(quán)法雖保護排除他人使用信息的權(quán)利， 但它并不保證權(quán)利人能不受他人干擾地使用信息。 這就是為何在MegaUpload 的服務(wù)器斷網(wǎng)后， 古德溫對其視頻的版權(quán)并不能幫他重新訪問其視頻的原因；版權(quán)法沒有為他提供任何使用或訪問其作品的積極權(quán)利。 相比之下， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法并沒有賦予數(shù)據(jù)所有者排除他人使用相同數(shù)據(jù)的任何權(quán)利； 它不授予知識產(chǎn)權(quán)式的專有權(quán)。 相反， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法保護所有者在免受他人干擾的情況下使用其控制的數(shù)據(jù)的能力。

（三） 數(shù)據(jù)交易

數(shù)據(jù)是有價值的， 是多數(shù)商業(yè)交易的標的。 在本節(jié)中， 我們將展示數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的定義如何使數(shù)據(jù)可交易， 考慮數(shù)據(jù)所有者（控制實例的人） 交易實例的一些不同方式。

當占有數(shù)據(jù)的一方讓另一方占有數(shù)據(jù)時， 就會發(fā)生數(shù)據(jù)傳輸。 根據(jù)實例構(gòu)建傳輸， 實例的控制者使用該控制權(quán)讓另一方控制實例。 請注意， 此定義與傳輸發(fā)生的機制無關(guān)。 它可能涉及： 物理介質(zhì)的所有權(quán)和占有的合法轉(zhuǎn)讓（如A 向B 提供包含數(shù)據(jù)的便攜式硬盤驅(qū)動器）； 物理介質(zhì)的占有而非所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓（A 向B 提供一個便攜式硬盤驅(qū)動器， B 復(fù)制數(shù)據(jù)后必須將其返回給A）； 物理介質(zhì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移， 而此時占有沒有發(fā)生變化（A 將數(shù)據(jù)中心硬盤的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給B， 但A 和B 都只能遠程訪問該驅(qū)動器）； 或者既不轉(zhuǎn)移物理介質(zhì)的所有權(quán)也不轉(zhuǎn)移占有 （A 向B 提供其在數(shù)據(jù)中心托管提供者處租賃的硬盤驅(qū)動器的虛擬訪問權(quán)）。 這種不可知論是正確的。 交易的實質(zhì)是A 向B提供數(shù)據(jù)，用于進行傳輸?shù)奶囟ń橘|(zhì)只是一個次要的程序細節(jié)。

一個更重要的交易問題是， 轉(zhuǎn)讓是排他性的還是非排他性的？ 在排他性轉(zhuǎn)讓中， 轉(zhuǎn)讓人放棄占有， 轉(zhuǎn)讓前后均只有一個占有人。 在非排他性轉(zhuǎn)讓中， 轉(zhuǎn)讓人保留占有權(quán)； 之前有一個占有者， 而現(xiàn)在有兩個。 有形動產(chǎn)和競爭性無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是排他性的。 但對數(shù)據(jù)而言， 非排他性傳輸非常容易； 這就是為什么需要數(shù)據(jù)商法的部分原因。

這種區(qū)別表明為什么數(shù)據(jù)擔保物權(quán)的概念既合理又棘手。 有形財產(chǎn)的擔保物權(quán)遵循直截了當?shù)倪壿嫛?如果債務(wù)人違約， 債權(quán)人扣押抵押物， 則同時會發(fā)生兩件事： 債務(wù)人失去占有， 債權(quán)人獲得占有， 債權(quán)人獲得抵押物的全部價值。 但由于數(shù)據(jù)是非競爭性的， 傳輸可能是非排他性的， 因此存在差異。 獲得對數(shù)據(jù)實例控制權(quán)的債權(quán)人占有數(shù)據(jù)， 但如果債務(wù)人在某個地方也有一個實例， 他們?nèi)跃加袛?shù)據(jù)。 對某些類型的數(shù)據(jù)來說， 這可能會首先破壞扣押數(shù)據(jù)的意義。

同樣， 由于合同可以禁止數(shù)據(jù)傳輸， 因此將出現(xiàn)涉及下游受讓人的難題。 這些問題將引起類似于善意購買者、 無效和可撤銷交易、 誘導(dǎo)欺詐與事實欺詐、 登記法（recording acts） 等問題。?See generally, e.g., Dale A. Whitman, Ann M. Burkhart, R. Wilson Freyermuth ＆ Troya. Rule, the Law of Property § 11.1 (無效和可撤銷交易、 誘導(dǎo)欺詐與事實欺詐), § 11.10 [登記制度和善意 （bona fide） 購買者].在涉及數(shù)據(jù)的案件中， 補救措施可能比其他類型財產(chǎn)的救濟措施更棘手： 其非競爭性使數(shù)據(jù)的 “返還”相對不那么吸引人， 因為所有這些都給用戶帶來損失， 而通常不會進一步恢復(fù)所有者的任何利益。相反， 允許用戶在保留數(shù)據(jù)的同時， 將數(shù)據(jù)的派生價值返還給所有者的恢復(fù)原狀措施可能更有用。

（四） 不屬于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)體系， 類似于個人對有形財產(chǎn) （如書籍） 和競爭性無形財產(chǎn) （如域名） 所擁有的權(quán)利。 它不是一個專有權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的制度， 也不是一個使個人更好地控制其信息的制度。 為了強調(diào)這些區(qū)別， 本節(jié)解釋了數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)同個人信息權(quán)和數(shù)據(jù)中的知識產(chǎn)權(quán)有何不同。

1. 個人信息中的財產(chǎn)權(quán)

當隱私學(xué)者談?wù)摗皵?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)” 時， 這兩個詞有不同的含義。 “數(shù)據(jù)” 是指“個人數(shù)據(jù)”： 專門針對特定個人的信息。 “財產(chǎn)權(quán)” 是指像這樣的信息中的財產(chǎn)權(quán)： 防止任何人使用該信息的財產(chǎn)權(quán)。?See, e.g., Lawrence Lessig, Privacy as Property, Social Research, Vol. 69, 2002, p.247 (將隱私視為一種個人財產(chǎn)類型， 會有利于隱私保護).因此， 在隱私的學(xué)術(shù)背景下， “數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)” 制度是指個人擁有財產(chǎn)權(quán)， 以防止任何人在未經(jīng)其同意的情況下使用與他們有關(guān)的信息。 關(guān)于這種制度的大多數(shù)討論的出發(fā)點是， 個人信息已有一個強大的市場。 技術(shù)平臺收集大量的與個人有關(guān)的數(shù)據(jù)， 追蹤他們的消費、 行動和興趣， 數(shù)據(jù)經(jīng)紀人提供大量此類數(shù)據(jù)進行銷售。 從這些公司的角度來看， 個人信息已經(jīng)是財產(chǎn)； 他們從個人信息的自由交易中獲利。 但這些信息所涉及的個人完全被排除在外； 事實上， 該制度是建立在利用與個人有關(guān)的信息之上的。 美國隱私法是拼湊而成的， 對個人信息的初始收集幾乎沒有限制。

保羅·施瓦茨（Paul Schwartz） 實用性地提出 “個人信息財產(chǎn)化” 論調(diào)， 與此論調(diào)相關(guān)的爭議表明， 賦予個人對其個人信息的財產(chǎn)權(quán)有兩個目標。?Paul M. Schwartz, Property, Privacy, and Personal Data, Harvard Law Review, Vol. 117, 2004,p.2056.一方面， 把個人從市場旁觀者變成參與者。將最初的財產(chǎn)權(quán)交給個人而不是第一個收集個人信息的公司， 使個人能有更好的談判條件， 并因放棄這些信息而獲得適當?shù)难a償。 另一方面， 將個人信息轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)將使個人能獲得全方位的財產(chǎn)權(quán)和補救措施， 使他們能首先通過起訴交易其個人信息的公司來更好地保護自己的隱私利益。

個人信息財產(chǎn)化的反對者列舉了各種概念性和實踐性障礙。?E.g., Jorge Contreras, The False Promise of Health Data Ownership, New York University Law Review, Vol. 94, 2019,p.630-631.有學(xué)者認為， 如果問題是個人信息的商品化， 那么更多的財產(chǎn)權(quán)會使問題變得更糟而非更好。?Jessica Litman, Information Privacy/Information Property, Stanford Law Review, Vol. 52, Issue 5, 2000, p.1295.其他人則認為， 只要個人對其個人信息的財產(chǎn)權(quán)是可轉(zhuǎn)讓的， 個人信息財產(chǎn)化制度就會簡單復(fù)制當前功能失調(diào)的制度。?Ignacio Cofone, Beyond Data Ownership, Cardozo Law Review, Vol. 43, 2021, p.515; Stacy-Ann Elvy, Paying for Privacy and the Personal Data Economy, Columbia Law Review, Vol. 117, Issue 6, 2017, p.1421. n.245.還有人擔心，個人信息財產(chǎn)化制度可能會用個人擁有太多權(quán)利的制度取代個人擁有太少權(quán)利的制度， 從而賦予個人強大的“讓政府阻止您談?wù)撐业臋?quán)利”?Eugene Volokh, Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a Right to Stop People From Speaking About You, Stanford Law Review, Vol. 52, Issue 5, 2000, p.1051.——對信息本身的權(quán)利受到知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的批評。?Pamela Samuelson, Privacy as Intellectual Property?, Stanford Law Review, Vol. 52, Issue 5, 2000, p.1139-1141.他們一致認為， 隱私問題應(yīng)通過真正的隱私法制度來解決。?Steven H. Hazel, Personal Data as Property, Syracuse Law Review, Vol. 70, 2020,p.1057,1059.個人信息財產(chǎn)化的支持者通過校準他們提出的財產(chǎn)權(quán)制度的細節(jié)來做出回應(yīng)， 但有人質(zhì)疑“學(xué)者們提出的復(fù)雜的、 限制性的所有權(quán)制度是否真的可被恰當?shù)孛枋鰹椤敭a(chǎn)權(quán)’”，Jane B.Baron, Property as Control: The Case of Information, Michigan Telecommunications ＆ Technology Law Review, Vol.18, Issue 2,2012, p.369.而其他學(xué)者則質(zhì)疑隱私法是否已相當于一種“準財產(chǎn)權(quán)”。Lauren Scholz, Privacy as Quasi-Property, Iowa Law Review, Vol. 101, Issue 3, 2016, p.1116; Jacob M. Victor, The EU General Data Protection Regulation: Toward a Property Regime for Protecting Data Privacy, Yale Law Journal, Vol. 123, 2013,p.516.

從某種意義上說， 我們對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度的提議并不是對個人信息財產(chǎn)化議題的干預(yù)。 它不會賦予個人對第三方手中的與該個人有關(guān)的信息新權(quán)利。 它將確認個人享有的未經(jīng)其同意不得將其個人數(shù)據(jù)從其計算機中泄露的權(quán)利， 若僅作為更一般的推論則是個人有未經(jīng)其同意不將其任何數(shù)據(jù)從其計算機中泄露的權(quán)利。 我們不建議對數(shù)據(jù)本身擁有任何新的權(quán)利， 無論是否是個人數(shù)據(jù)。

但從另一種意義上說， 我們對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的分析可為企業(yè)今后進行數(shù)據(jù)交易提供法律背景。 現(xiàn)有的個人數(shù)據(jù)交易市場是根據(jù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)學(xué)說運作的市場， 該學(xué)說也適用于任何類型實例化數(shù)據(jù)的交易市場。 占有數(shù)據(jù)的公司定期相互達成訪問和傳輸協(xié)議。 他們對使用相同數(shù)據(jù)的其他副本的公司沒有權(quán)利， 只是有權(quán)反對那些對其數(shù)據(jù)實例實施剝奪、 干擾和未經(jīng)授權(quán)使用的行為人。 在邏輯上或作為政策問題， 從這種財產(chǎn)權(quán)（一般在數(shù)據(jù)實例中， 由占有者享有） 的存在， 并不一定會得出另一種財產(chǎn)權(quán)（在個人數(shù)據(jù)中， 由數(shù)據(jù)主體持有） 是適當?shù)摹?這也并不意味著個人信息財產(chǎn)化， 或歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》 或 《加州消費者隱私法》 等法律是不適當或不可行的。 事實上， 不論是在為還是不為個人信息提供廣泛保護的司法轄區(qū)， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法均可同樣發(fā)揮作用。

2. 數(shù)據(jù)中的知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者也討論數(shù)據(jù)中的財產(chǎn)權(quán)制度。 但就像隱私學(xué)者一樣， 他們所說的“財產(chǎn)權(quán)” 是指對信息本身的物權(quán)制度， 與占有任何特定的實例無關(guān)。Eg., Lothar Determann, No One Owns Data, Hastings Law Journal, Vol. 70, 2019,p.19.不同之處在于， 隱私學(xué)者想到的是一個將（個人） 數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)分配給數(shù)據(jù)所涉及的個人的制度， 而知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者想到的是一個將數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)分配給編譯數(shù)據(jù)的人的機制。 這樣的機制最好被描述為一種“數(shù)據(jù)中的知識產(chǎn)權(quán)”。J.H. Reichman ＆ Pamela Samuelson, Intellectual Property Rights in Data?, Vanderbilt Law Review, Vol. 50, Issue 1, 1997, p.51.

數(shù)據(jù)中的知識產(chǎn)權(quán)的基本論點與任何其他類型的知識產(chǎn)權(quán)相同： 為創(chuàng)造者產(chǎn)生適當?shù)募睢?公司投入大量時間、 精力和金錢來生成有價值的數(shù)據(jù)集合。 其中一些可能足夠原創(chuàng)， 可作為匯編作品受到版權(quán)法保護， 但其余大部分或全部數(shù)據(jù)是不受版權(quán)法保護的。 為實現(xiàn)這些集合的價值， 創(chuàng)作者必須與更廣泛的受眾分享它們。 但由于數(shù)據(jù)是非排他性的， 一旦集合及其內(nèi)容被共享， 在沒有進一步的法律保護下， 它們可被自由復(fù)制和共享， 從而削弱數(shù)據(jù)市場， 并最終減損創(chuàng)建數(shù)據(jù)集合的動力。 數(shù)據(jù)的專有知識產(chǎn)權(quán)將防止此類復(fù)制， 從而形成訪問數(shù)據(jù)的市場并恢復(fù)對創(chuàng)作者的充分激勵。

這是《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》 所采取的方法， 創(chuàng)建專門的數(shù)據(jù)庫權(quán)。Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of March 11 on the Legal Protection of Databases,1996 O.J. (L 77) 20.只要在數(shù)據(jù)庫“內(nèi)容的獲取、驗證或呈現(xiàn)方面進行了定性和/或定量的實質(zhì)性投資”， 該權(quán)利就存在。 它提供了針對“提取和/或重新利用該數(shù)據(jù)庫的全部或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容” 的專有權(quán)。 數(shù)據(jù)庫權(quán)類似于版權(quán)： 它適用于信息， 由首先持有該信息的一方擁有， 并且可轉(zhuǎn)讓和許可。 二者的一個主要區(qū)別是， 后者基于獨創(chuàng)性， 前者基于實質(zhì)性投資且更為廣泛。 另一個區(qū)別是， 版權(quán)保護僅限于數(shù)據(jù)庫本身（的“選擇或編排”）， 但數(shù)據(jù)庫權(quán)則更進一步， 可防止“提取和/或重新利用” 其中的數(shù)據(jù)， 即使它被選擇和安排的方式與原數(shù)據(jù)庫不同。17 U.S.C. § 103 (b).但除此之外， 它與版權(quán)法和其他知識產(chǎn)權(quán)法具有相同的結(jié)構(gòu)： 對信息本身的物權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者批評了《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》和類似的提案。 正如數(shù)據(jù)中的知識產(chǎn)權(quán)的論點反映了更廣泛的知識產(chǎn)權(quán)的一般性論點一樣，反對數(shù)據(jù)中知識產(chǎn)權(quán)的論點反映了對更狹窄的知識產(chǎn)權(quán)的一般論點。 學(xué)者們認為， 數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)有可能擠壓公有領(lǐng)域， 干擾下游研究和創(chuàng)作， 并限制競爭。Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on the Enclosure of the Public Domain, New York University Law Review, Vol. 74, Issue 2, 1999, p.442, 444.其他學(xué)者則根據(jù)這些擔憂提出了重新調(diào)整數(shù)據(jù)庫中的知識產(chǎn)權(quán)的方法。See Paul Bender, The Constitutionality of Proposed Federal Database Protection Legislation, University of Dayton Law Review,Vol.28, Issue 2, 2002, p.145.

但這又不是我們所提議的。 若考慮兩種制度下首次銷售原則的運作方式， 數(shù)據(jù)庫中的知識產(chǎn)權(quán)與我們的理論之間的區(qū)別就極為明顯。 根據(jù) 《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》， 與版權(quán)一樣， 合法購買數(shù)據(jù)庫副本的人有權(quán)使用和轉(zhuǎn)讓該副本， 但不能制作新副本。 數(shù)據(jù)庫所有者的權(quán)利仍然基于該副本中實例化的數(shù)據(jù)。 但在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度下， 合法購買數(shù)據(jù)庫副本的人免費獲取數(shù)據(jù)本身， 且不受創(chuàng)作者的財產(chǎn)權(quán)限制。 買方可按需制作和分發(fā)任意數(shù)量的新副本。 數(shù)據(jù)庫創(chuàng)建者的權(quán)限僅限于他們繼續(xù)控制的副本。 這是一項有意義的權(quán)利——一個副本的購買者不能自由地去銷毀創(chuàng)作者的其他副本——但它絕對不是版權(quán)和數(shù)據(jù)庫權(quán)那樣的知識產(chǎn)權(quán)。

3. 文件中的財產(chǎn)權(quán)

一些學(xué)者認為， 文件應(yīng)被視為財產(chǎn)。 如約翰·大衛(wèi)·米歇爾斯 （Johan David Michels） 和克里斯托弗·米勒德（Christopher Millard） 認為， 信息本身不能成為財產(chǎn)， 因為它的邊界太難辨別， 而且既不可被獨占也不具有競爭性。Johan David Michels ＆ Christopher Millard, The New Things: Property Rights in Digital Files?, Cambridge Law Journal, Vol. 81,Issue 2, 2002, p.329-332.但他們認為文件確實具有這些品質(zhì)， 是適格的財產(chǎn)權(quán)主題。 在他們看來， “比特幣或文件是一種虛擬事物， 可在計算機系統(tǒng)的邏輯層受到排他性控制”。

我們同意米歇爾斯和米勒德對社會性事物的強調(diào)， 但我們不同意“文件” 是附加財產(chǎn)權(quán)的正確抽象概念。 第一個問題是， 文件雖可能是引用數(shù)據(jù)的有用方式， 但其他信息分組也可能是相關(guān)的。因為物性是社會性的， 所以事物的識別方式可能會因其便于談?wù)摱淖儭梢允且粓鲲L暴而不是很多雨滴； 是蟲群而不是很多昆蟲； 是一臺機器而不是幾個齒輪。 我們說它是 “好銀器”， 而不是32 把刀、 叉和勺子； 是 “弗羅姆貯藏” 而不是52503 枚硬幣。 因此， 正如地塊或有形物可組合和分割一樣， 視具體情形將數(shù)據(jù)片段視為對象也是很有用的。

像Word 這樣的程序在用戶計算機上被分成許多文件。 文件是物， 但Word 作為一個整體也是一個集合物， 就像蟲群或風暴一樣。 兩種描述都沒有錯誤， 但其中一種可能更為突出。 當您在Mac上“復(fù)制” 文件時， 硬盤上的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不會重復(fù)。 相反， 操作系統(tǒng)會創(chuàng)建一個具有自己圖標和文件名的復(fù)件， 該復(fù)件指向硬盤的相同物理位置。 只有修改新版本， 計算機才會將新數(shù)據(jù)寫入硬盤。 此前， 新舊兩個文件只是同一數(shù)據(jù)物理編碼的不同名稱。 并且， 計算機中某些組織信息的方法根本不使用文件！ 信息可通過一種根本不使用 “文件” 的抽象方式存儲在數(shù)據(jù)庫中； 它可能由大量記錄、元組或?qū)ο蠼M成， 這些記錄、 元組或?qū)ο蠖疾粫鎯閱为毜奈募驅(qū)θ祟愑幸饬x的信息集合。

因此， 計算機系統(tǒng)定義的“文件” 并不總是與財產(chǎn)法相關(guān)。 假設(shè)黑客侵入古德溫的賬戶， 下載視頻， 重新上傳副本， 然后刪除原始文件。 一個以文件為中心的天真故事會說， 黑客已完全摧毀古德溫的東西： 原始文件。 但從古德溫的角度來看， 黑客并未破壞他的財產(chǎn)， 只是稍微干擾了一下。他仍能以幾乎完全相同的形式訪問他原先使用的所有信息。 這聽起來更像是對動產(chǎn)的輕微侵犯， 而不是侵占。 問題在于， 由計算機操作系統(tǒng)的特定技術(shù)定義的 “文件” 與用戶關(guān)心的數(shù)據(jù)并不相同。通常的說法是， 更改被計算機操作系統(tǒng)識別為抽象概念的特定文件有時并不影響數(shù)據(jù)。

人們可嘗試通過在數(shù)據(jù)的特定物理實例中定義財產(chǎn)權(quán)來完善這一思想， 而不用管向用戶呈現(xiàn)它們的接口的抽象名稱是什么。 如果成功， 這種方法將改善通常根本無法保護數(shù)據(jù)的現(xiàn)狀。

但正如第一部分第三節(jié)中所討論的， 我們認為更有前途的方法是以與版權(quán)相同的方式定義數(shù)據(jù)的“物性”， 區(qū)分“作品” （信息性事物） 和作品的“復(fù)制件” （物理對象）。 在此定義中， 作品是主要的， 復(fù)制件是次要的。 關(guān)于作品是什么的社會共識， 使我們能將可從中觀察到潛在作品的特定對象標記出來。 因此， 作品和復(fù)制件之間存在一種編碼關(guān)系： 某些對象以人們認為足以觀察作品的方式編碼作品， 因此這些對象被認為是作品的復(fù)制件。 不同的復(fù)制件具有不同的物理屬性， 但仍然編碼相同的作品； 它們甚至可使用截然不同的編碼方案（將紙上的墨水圖案與計算機芯片中的電荷圖案進行比較）。 用哲學(xué)術(shù)語來說， 作品就是類型 （type）， 而復(fù)制件就是殊型 （tokens）。 就像版權(quán)法最終涉及作品的權(quán)利， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法也最終涉及數(shù)據(jù)的權(quán)利。

三、 適用與救濟

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)框架解決了實際問題。 它保護個人和企業(yè)在數(shù)據(jù)中擁有的重要的人身性和經(jīng)濟性利益， 而不會產(chǎn)生有礙（有價值的和合理的） 數(shù)據(jù)使用的不公平的專有權(quán)。 本部分通過一系列案例研究說明了數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)路徑的效用。

（一） Thyroff v. Nationwide 案： 數(shù)據(jù)訪問的損失

動產(chǎn)法承認侵占和入侵兩種類似的侵權(quán)行為， 以防止所有者使用動產(chǎn)的權(quán)利受到侵犯。 這些侵權(quán)行為可直接與侵犯數(shù)據(jù)所有者的數(shù)據(jù)使用權(quán)類比。 若侵權(quán)人的行為證明應(yīng)采用相當于動產(chǎn)全部價值的救濟， 則侵占救濟規(guī)則應(yīng)被適用?！肚謾?quán)法重述第二版》 規(guī)定： “侵占是有意支配或控制某一動產(chǎn)以至于明顯干預(yù)他人對該動產(chǎn)的控制權(quán)， 實施此種行為的人須向被妨害之人支付動產(chǎn)的全部價值?！?Restatement (Second) of Torts § 222A (American Law Institute 1965). 該節(jié)接著列舉了確定是否發(fā)生侵占的幾個因素： “（a） 行為人行使支配或控制的程度和持續(xù)時間； （b） 行為人主張權(quán)利的意圖實際上與另一方的控制權(quán)不一致； （c） 行為人的善意； （d） 由此對另一方控制權(quán)的干涉程度和持續(xù)時間； （e） 對動產(chǎn)造成的損害； （f） 給另一方造成的不便和費用?！蓖耆珰膭赢a(chǎn)是構(gòu)成侵占型侵權(quán)的行為之一； “故意毀壞動產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性改變動產(chǎn)物理狀況以改變其同一性或特性的人， 須向占有或即將占有該動產(chǎn)的人承擔侵占型侵權(quán)責任”。Id. § 226.

2007年的Thyroff v. Nationwide Mutual Insurance Co.案很好地說明了侵占可適用于數(shù)據(jù)。Thyroff v. Nationwide Mut. Ins. Co., 864 N.E.2d 1272, 1272-73 (N.Y. 2007).Nationwide 將硬件和軟件租給保險代理人Thyroff。 Thyroff 使用Nationwide 的系統(tǒng)發(fā)送個人電子郵件并存儲客戶數(shù)據(jù)。 當Nationwide 終止與Thyroff 的合同時， 該公司還收回了硬件并切斷了Thyroff 對系統(tǒng)的訪問， 而該系統(tǒng)存儲了Thyroff 的個人電子郵件和客戶數(shù)據(jù)。 Thyroff 提起訴訟， 紐約上訴法院認為， 根據(jù)紐約法律， 他的返還請求是可被承認的。 法院承認其此前不承認未合并到文件中的數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)， 如股票證書等競爭性的無形財產(chǎn)。 盡管如此， 它的結(jié)論是， “在法律或邏輯上， 我們無法想到任何理由， 為什么應(yīng)將虛擬創(chuàng)造的過程與筆在紙上或羽毛筆在羊皮紙上的創(chuàng)作區(qū)別對待。存儲在計算機硬盤上的文檔與保存在文件柜中的紙質(zhì)文檔具有相同的價值”。Id. at 1278.

重要的是， Thyroff 承認他不擁有存儲數(shù)據(jù)的計算機。 Nationwide 有權(quán)收回其租給Thyroff 的物理硬件， Nationwide 也擁有Thyroff 上傳并存儲數(shù)據(jù)的 “集中化計算機”。 因此， 案件完全轉(zhuǎn)向Thyroff是否對能與物理計算機區(qū)分的數(shù)據(jù)擁有財產(chǎn)權(quán)益。 正如上訴法院精辟指出的那樣， “存儲在計算機上的電子文件和記錄也可通過簡單地按下刪除鍵被侵占”。

此案的判決很有道理。 上訴法院中肯地解釋了為什么有形性會分散人們對真正利害攸關(guān)的問題的注意力。 “通常， 決定其價值的不是文件的物理性質(zhì)， 而是文件中記錄的信息具有的內(nèi)在價值?！边@種完整的普通法分析根植于侵占型侵權(quán)的歷史和政策。 一些學(xué)者利用Thyroff 案的觀點主張更廣泛地使用侵占型侵權(quán)法來防止數(shù)據(jù)丟失。Caitlin J. Akins, Conversion of Digital Property: Protecting Consumers in the Age of Technology, Loyola Consumer Law Review,Vol.23, Issue 2, 2010, p.235.數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)框架解釋、 證明并概括了Thyroff 案的結(jié)果。一旦數(shù)據(jù)被認為是一種財產(chǎn)形式， 侵占型侵權(quán)的適用性就不言而喻了。 現(xiàn)在我們可輕松地說，Thyroff 擁有其位于Nationwide 系統(tǒng)上的數(shù)字文件中實例化的信息。 它們與打印在紙上并存放在文件柜中的信息具有相同的價值。 當談及避免Thyroff 遭受損失時， 沒有充分的理由區(qū)分這兩種情況。侵占型侵權(quán)均應(yīng)適用于兩者。

如果Thyroff 將他的文件副本保存在他的個人計算機以及Nationwide 的系統(tǒng)上， 情況就會有所不同。 雖然數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)源于個人對某些數(shù)據(jù)實例的控制， 但只要數(shù)據(jù)仍在所有者的控制下， 它就不特別關(guān)注單個實例或副本。 如果Thyroff 仍有其數(shù)據(jù)的其他副本， 那么Nationwide 的行為將不再破壞他使用該數(shù)據(jù)的能力。 真正重要的不是Thyroff 丟失了一份副本， 而是數(shù)據(jù)本身。

在這種情況下， Nationwide 的行為將更類似于侵入動產(chǎn)。 根據(jù)《侵權(quán)法重述》， 侵犯動產(chǎn)需要故意 “（a） 剝奪他人的動產(chǎn)， 或 （b） 使用或干預(yù)他人占有的動產(chǎn)”。Restatement (Second) of Torts § 217 (Am. Law. Inst. 1965).侵犯動產(chǎn)有一定損害門檻： 只有在“動產(chǎn)的狀況、 質(zhì)量或價值受損” 或“占有人在相當長時間內(nèi)被剝奪對動產(chǎn)的使用權(quán)” 的情況下才具可訴性。

同樣， 切換到數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)也很簡單。 如果刪除行為損害了Thyroff 數(shù)據(jù)的狀況或他使用數(shù)據(jù)的能力， Nationwide 將承擔“侵犯數(shù)據(jù)” 的責任。 例如， 他的副本可能包含相同的信息， 但該副本是以更難使用的格式存儲。 或者， 他可能需花費大量時間來恢復(fù)副本并使其可用（如他以需數(shù)天才能恢復(fù)的形式將備份保存在異地和脫機狀態(tài)）。 但在Thyroff 只需打開他的電腦就可再次使用數(shù)據(jù)的情況下， Nationwide 將不承擔侵犯動產(chǎn)的責任。

（二） 云存儲： 數(shù)據(jù)托管

從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)角度理解云存儲的最佳方法是將其理解為托管（bailment）。See Danielle D’Onfro, The New Bailments, Washington Law Review, Vol.97, Issue 1, 2022, p.126-128; Michael J. O’Connor, Digital Bailments, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol.22, Issue 5, 2020, p.1312.云存儲提供者是其客戶數(shù)據(jù)的受托人。 在動產(chǎn)的背景下， 受托人是“從他人那里接收動產(chǎn)， 并且占有財產(chǎn)但沒有產(chǎn)權(quán)的人。 受托人負責保護財產(chǎn)安全， 直到財產(chǎn)歸還給所有者”。Bailee, in Bryan A. Garner ed., Thomson West, 2019.數(shù)據(jù)托管非常普遍， 從Dropbox 到Google Docs 再到亞馬遜網(wǎng)絡(luò)服務(wù)， 數(shù)以百萬計的人和企業(yè)借助托管來存儲他們的寶貴數(shù)據(jù)。

受托人的基本義務(wù)是“采取普通謹慎措施， 避免受托財產(chǎn)因疏忽而被損失、 損壞或破壞”，8A Am. JUR. 2D Bailments § 77 (2022).并“將受托財產(chǎn)歸還給受托人”。 這些義務(wù)可通過合同來改變， 但在沒有合同的情況下， 財產(chǎn)法界定了受托人的職責。 數(shù)據(jù)的歸還很簡單。 受托人沒有義務(wù)永遠托管數(shù)據(jù)； 相反， 它必須允許委托人將數(shù)據(jù)復(fù)制到自己的存儲介質(zhì)中。

更令人感興趣的是托管服務(wù)提供者可能會丟失其客戶的數(shù)據(jù)。 假設(shè)黑客入侵Dropbox 并刪除了用戶的數(shù)據(jù)， “顯然， 訴訟是針對黑客的完美機制”。Robert L. Rabin, Perspectives on Privacy, Data Security, and Tort Law, DePaul Law Review, Vol.66, Issue 2, 2017, p.329.但Dropbox 作為受托人的義務(wù)呢？ 不出所料，我們已看到這些服務(wù)提供者通過合同來限制其責任。

有趣的是， Dropbox 已承認數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的某種直觀概念。 其服務(wù)協(xié)議規(guī)定： “當您使用我們的服務(wù)時， 您向我們提供您的文件、 內(nèi)容、 消息、 聯(lián)系人[‘您的東西’ （Your Stuff）] 等內(nèi)容。 您的東西是您的。 除使我們能向您提供服務(wù)的有限權(quán)利外， 這些條款不賦予我們對您資料的任何權(quán)利。” 大寫且令人驚訝的非正式藝術(shù)術(shù)語 “Your Stuff” 強調(diào)，作為（qua） 數(shù)據(jù)的用戶數(shù)據(jù)是可被擁有的，因此可能對財產(chǎn)法很重要。

但Dropbox 并不像真正的受托人那樣認為Dropbox 賬戶中保存的文件是“您的”。 在協(xié)議的后面部分， Dropbox 以全部大寫字母強調(diào)， 它 “按原樣” （AS IS） 提供存儲服務(wù)， 并進一步嘗試否認因意外刪除用戶數(shù)據(jù)而承擔的責任。 值得注意的是， Dropbox 認識到它可能無法免除因隨意丟失客戶數(shù)據(jù)而應(yīng)承擔的責任， 但其服務(wù)協(xié)議會盡力避免承擔責任。 其他服務(wù)者的服務(wù)協(xié)議也大同小異?！皝嗰R遜網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客戶協(xié)議” 規(guī)定， “按原樣” 提供服務(wù)， 否認 “所有保證…… (iii) 提供的服務(wù)或第三方內(nèi)容將不間斷、 無錯誤或不含有害組件， 以及(iv) 任何內(nèi)容都是安全的或者不會丟失或被更改”。 該協(xié)議接著強調(diào)， “我們或我們的任何附屬公司或許可方均不對因以下原因產(chǎn)生的任何賠償、償付或損害負責： …… (d) 任何未經(jīng)授權(quán)的訪問、 更改或刪除、 破壞、 損壞、 丟失或無法存儲您的任何內(nèi)容或其他數(shù)據(jù)”。

毫不奇怪， 數(shù)據(jù)存儲服務(wù)提供者試圖避免丟失或損壞數(shù)據(jù)的責任——事實上， 物理存儲租賃服務(wù)協(xié)議也試圖做同樣的事。 根據(jù)現(xiàn)行法律， 自助倉儲設(shè)施存儲實物財產(chǎn)的事實改變了背景規(guī)則。 物理存儲服務(wù)不太可能免除故意破壞所存儲財產(chǎn)的責任， 并且一些州法律也有助于保護租戶對其存儲物的利益。 在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的世界中， 這種區(qū)別可能值得保持， 因為受托人的合理行為對物理財產(chǎn)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)來說可能有所不同。 例如， 由于個人和公司可制作其數(shù)據(jù)的許多副本， 并且由于計算機發(fā)生故障， 我們可能期望客戶保留其數(shù)據(jù)的額外實例， 并期望存儲服務(wù)維護額外的備份。 因此， 數(shù)據(jù)托管的默認規(guī)則以及這些默認規(guī)則可通過合同改變的程度， 可能與動產(chǎn)托管不同。

并不是說托管法在數(shù)據(jù)和動產(chǎn)的每個細節(jié)上都必須相同。 相反， 將數(shù)據(jù)視為財產(chǎn)可更輕易且正確地抓住這些細節(jié)。 認識到實體物和信息物的托管之間的根本相似性， 使法律機構(gòu)能評估并保護數(shù)據(jù)所有者與數(shù)據(jù)存儲服務(wù)提供者的利益。 考慮公平、 效率、 議價能力、 可預(yù)見性和慣例等， 一個經(jīng)良好校準的數(shù)據(jù)托管制度在某些情況下可容忍免責聲明和責任限縮， 但在其他情況下則不允許。

值得注意的是， 至少在受托人還擁有或丟失了存儲數(shù)據(jù)的物理計算機的情況下， 托管法已在有關(guān)電子數(shù)據(jù)丟失的法律案件中發(fā)揮了作用。 根據(jù)托管法或理論， 法院在Bridge Tower Dental， P.A.v. Meridian Computer Center， Inc.案272 P.3d 541 (Idaho 2012).中認為計算機服務(wù)提供者在銷毀硬盤上的數(shù)據(jù)時存在疏忽；在DW Data， Inc. v. C. Coakley Relocation Systems， Inc.案951 F. Supp. 2d 1037 (N.D. Ill. 2013).中， 讓委托人承擔更換丟失的服務(wù)器及其所含軟件的費用。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法允許托管的概念發(fā)揮作用， 即使特定物理計算機的位置和狀態(tài)無恙。

（三） 未經(jīng)授權(quán)復(fù)制數(shù)據(jù)

現(xiàn)在考慮一個涉及未經(jīng)授權(quán)復(fù)制數(shù)據(jù)而不是未經(jīng)授權(quán)刪除數(shù)據(jù)的情況。 假設(shè)一家書店將其庫存清單的副本保存在U 盤上， 員工將其放在商店柜臺上。 客戶拿起U 盤， 將庫存列表復(fù)制到自己的計算機上， 然后將U 盤放回柜臺上。 書店有權(quán)要求客戶賠償， 但不是因為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造了任何新的權(quán)利。 庫存清單可能屬于商業(yè)秘密， 如果是， 則客戶通過 “不正當手段” 盜用了它。Uniform Trade Secrets Act § 1 (2) (i).在這種情況下， 使用U 盤是不恰當?shù)摹@是 “盜竊……或通過電子或其他手段進行間諜活動”， 因為根據(jù)動產(chǎn)法， 這是不正當?shù)摹笆褂没蚋缮妗薄estatement (Second) of Torts § 217 (b).

換言之， 此結(jié)果是兩個現(xiàn)有法律制度結(jié)合產(chǎn)生的。 動產(chǎn)法定義了非法使用他人數(shù)據(jù)副本的情形， 商業(yè)秘密法賦予所有者對非法獲取和使用其數(shù)據(jù)的行為采取補救措施。 我們認為， 這是看待這一問題的正確視角。 這兩個法律體系都試圖平衡所有者對其數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)體現(xiàn)的利益同他人自由使用和共享信息的利益。

我們的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)框架不會將責任擴大到現(xiàn)有范圍之外。 假設(shè)書店將“古騰堡計劃” 中的幾本公共領(lǐng)域小說下載到U 盤上， 顧客將小說復(fù)制到自己的計算機上， 但不更改書店U 盤上的副本。此時不存在商業(yè)秘密主張， 因為從“古騰堡計劃” 下載這些小說的任何人均“可通過適當?shù)姆绞捷p松查明” 它們。 同樣， 顧客在未經(jīng)同意的情況下使用了書店的U 盤， 但短暫使用不會損壞U 盤或干擾所有者對其的使用， 該行為本身并不構(gòu)成侵占動產(chǎn)。 因此， 根據(jù)現(xiàn)行法律， 不存在也不應(yīng)承擔責任。 從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的角度來看， 書店及其員工仍可自由使用書籍——他們對數(shù)字小說的 “使用權(quán)” 可能在顧客使用U 盤時暫時受到干擾， 但這種干擾是短暫的且影響甚小。

類似的分析適用于被告通過互聯(lián)網(wǎng)而不是親自復(fù)制數(shù)據(jù)的情況。 在這里， 定義被告的獲取行為是否不當?shù)姆砂▽赢a(chǎn)的侵入（同樣的門檻， 只有當“動產(chǎn)的狀況、 質(zhì)量或價值受到損害” 或“占有者在相當長時間內(nèi)被剝奪對動產(chǎn)的使用權(quán)” 時才承擔責任） 以及《計算機欺詐和濫用法》 等。因此， 根據(jù)這些訪問控制法， 以侵入計算機的方式訪問并復(fù)制他人數(shù)據(jù)是非法的， 但一個人復(fù)制其有權(quán)訪問的信息并不違法。Van Buren v. United States, 141 S. Ct. 1648, 1652 (2021) ; HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., 31 F.4th 1180, 1201 (9th Cir. 2022).若書店在其網(wǎng)站上為庫存的圖書都設(shè)置一個網(wǎng)頁， 競爭對手能免費下載這些頁面， 那么就可重建書店所售圖書的完整列表。 承認書店庫存列表中的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)無須更改此結(jié)果。 建立一個允許他人免費下載的包含庫存清單的網(wǎng)站， 意味著書店已同意他人復(fù)制其數(shù)據(jù)。

我們承認， 在某些情況下， 一個人可能會通過擅自復(fù)制他人數(shù)據(jù)而獲得巨大利益， 并且在此時有些人會強烈主張制定相關(guān)法律來防止一個人通過不法行為獲得重大利益， 即使基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不屬于商業(yè)秘密或無法獲得任何知識產(chǎn)權(quán)法的保護。 然而， 當不當?shù)美ㄒ押w此問題時， 新的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度不需要也不應(yīng)該來解決此類錯誤。 不當?shù)美赡芎苌龠m用， 因它通常將一方的收益與另一方的損失聯(lián)系起來。 但在涉及故意不當行為的情況下， 《返還和不當?shù)美ㄖ厥觥?認為， 當不當?shù)美笥谠嫠軗p害時， 返還可能是一種適當?shù)难a救措施。 首先， 須謹慎確定所有者控制下的哪些復(fù)制數(shù)據(jù)的方式是不法的； 其次， 還須謹慎衡量被告收益中有多大份額切實地來源于不法的復(fù)制行為。 但將此問題視為財產(chǎn)問題需有正確的分析工具： 這正是返還法已在努力解決的問題。

最困難的情況是未經(jīng)許可非法復(fù)制他人的信息并與善意第三方共享。 與前面的示例一樣， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法不會影響結(jié)果。 返還法再次表明， 被給予價值的第三方應(yīng)能使用這些數(shù)據(jù)， 除非他意識到其獲取數(shù)據(jù)是不正當?shù)摹?/p>

在獲取數(shù)據(jù)的背景下， 將不當?shù)美ǖ姆秶拗圃谟幸獠划斝袨椋?對防止“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)” 的概念轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰们覠o限的知識產(chǎn)權(quán)是必要的。 公共領(lǐng)域的素材通?？蓮幕ヂ?lián)網(wǎng)、 圖書館或個人收藏中獲得， 但沒有明確其來源。 它們可能是通過不法行為直接或間接獲得的， 但這不應(yīng)限制其使用方式， 用戶也無調(diào)查其來源的義務(wù)。 建立一種查明事實上或顯然是源自公共領(lǐng)域的素材之來源的義務(wù)， 將對素材使用產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)。 個人和企業(yè)會懼于使用公共領(lǐng)域或其他不受保護的內(nèi)容， 因擔心該內(nèi)容可能是被非法獲取的， 且法院可能認為他們“應(yīng)該” 知道此情形。 出于類似的原因， 出版商或發(fā)行商等中介方可能不想承擔出版或分發(fā)此類素材的風險。 同樣， 任何“故意不當行為” 標準的缺失都將規(guī)避其他知識產(chǎn)權(quán)制度和涉及個人數(shù)據(jù)使用的法律已明確的與范圍相關(guān)的政策判斷。

（四） 違反協(xié)議共享數(shù)據(jù)

另一種形式的錯誤復(fù)制涉及違反協(xié)議共享數(shù)據(jù)。 假設(shè)一個農(nóng)民與一個研究氣候變化和天氣模式的組織簽訂合同， 以提供有關(guān)其農(nóng)場一年中降雨量的統(tǒng)計信息。 作為合同的一部分， 該組織同意不與他人共享信息。 盡管如此， 該組織確實與潛在的土地購買者分享了降雨數(shù)據(jù)。

商業(yè)秘密法可能涵蓋此情形。 若農(nóng)民的信息受到商業(yè)秘密法的保護， 那么數(shù)據(jù)收集組織就有義務(wù)不傳遞這些信息。UTSA § 1 (2) (ii) (B) (II).此外， 根據(jù)土地購買者知道或有理由知道他所收到的信息的狀態(tài)， 決定他應(yīng)否承擔盜用商業(yè)秘密的責任。

但即使沒有商業(yè)秘密的保護， 數(shù)據(jù)收集機構(gòu)也會因違反與農(nóng)民的合同而承擔責任， 并且土地購買者據(jù)其主觀過錯和行為， 可能因妨害合同關(guān)系而承擔責任。See Coccoli v. Town of Scituate Town Council, 184 A.3d 1113, 1120 (RI. 2018); Downs v. Homax Oil Sales, Inc., 421 P.3d 518, 524(Wyo. 2018).再次強調(diào)， 上述行為的可訴性并不取決于對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的認可。 承認數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)很有用， 因為它澄清了有爭議的問題， 并可能有助于計算損害賠償或合同價值。 但在這種情況下， 承認數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)并不會將責任延伸到任何新的當事人。

（五） 患者的醫(yī)療信息

假設(shè)患者正在接受醫(yī)療， 醫(yī)生將患者檔案存儲在MedCloud 中。 由于配置錯誤和未能有效加密，MedCloud 發(fā)生數(shù)據(jù)泄露， 患者的健康信息被黑客獲取。 在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)語境下， 這種狀況是怎樣的呢？

黑客對MedCloud 的動產(chǎn)和醫(yī)生的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。 在醫(yī)生和MedCloud 之間， 由于醫(yī)生的受托人允許第三方未經(jīng)其授權(quán)獲取其數(shù)據(jù)財產(chǎn)， 醫(yī)生將他人排除在其患者檔案外的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)受到侵害。 醫(yī)生與MedCloud 的合同可能會也可能不會免除后者的責任； 如前述， 這是一個托管法問題。

但患者并不在財產(chǎn)權(quán)圖景中——健康數(shù)據(jù)與他有關(guān)這一事實并沒有賦予他任何數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。 這是關(guān)于他的數(shù)據(jù)， 但他無法控制其中的任何實例。 但醫(yī)生和MedCloud 確實具有訪問權(quán)限， 因此當黑客與這些實例交互時， 會涉及醫(yī)生和MedCloud 而不是患者的財產(chǎn)權(quán)。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法通過賦予醫(yī)生起訴黑客的權(quán)利來擴展動產(chǎn)法， 但它并沒有擴展到賦予患者類似的權(quán)利。

這并不是說患者在這里沒有權(quán)利。 醫(yī)生可能違反了他對患者的職責， 因為患者檔案被不恰當?shù)卮鎯υ贛edCloud 上。 醫(yī)生和MedCloud 可能違反了 《1996年健康保險流通與責任法案 （HIPAA）》；也可能違反了如《加州消費者隱私法案（CIP）》 等州隱私立法； MedCloud 可能因未適度安全存儲信息而構(gòu)成從事不公平和欺騙性的貿(mào)易行為。 其中一些法律體系可能賦予患者對醫(yī)生或MedCloud 提起訴訟的權(quán)利。 但這些是針對特定隱私的訴權(quán)， 它們涉及以特定方式處理和錯誤處理與個人有關(guān)的信息。 如第二部分第四節(jié)第1 小節(jié)所述， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法與這些隱私權(quán)和法規(guī)并行不悖。

（六） 從患者身體中獲取的數(shù)據(jù)： 解釋Moore 案

Moore v. Regents of the University of California 案793 P.2d 479 (Cal. 1990).涉及從患者身體所獲信息的財產(chǎn)權(quán)， 是財產(chǎn)權(quán)案例教科書和學(xué)術(shù)研究的主要內(nèi)容。 該案經(jīng)常被誤讀。 從有形財產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)中區(qū)分數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)， 有助于消除一些混亂。

簡言之， Moore 在加州大學(xué)洛杉磯分校醫(yī)療中心接受了毛細胞白血病的治療。 在切除他的脾臟后， 醫(yī)生在他回訪時采集了許多組織樣本。 醫(yī)生使用Moore 的部分脾臟來分離和培養(yǎng)他的一些T 淋巴細胞， 建立了遺傳自Moore 淋巴細胞的 “細胞系”。 醫(yī)生申請并獲得了細胞系的專利， 并許可他人商業(yè)開發(fā)。 加州最高法院認為， 根據(jù)這些事實， Moore 沒有說明侵占的訴訟理由。 但法院確實允許Moore 繼續(xù)向醫(yī)生提出違反信托義務(wù)的主張， 因醫(yī)生在術(shù)前沒有透露他的預(yù)期研究及其經(jīng)濟利益。

盡管Moore 案仍存在較大爭議， 但從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)視角看， 法院的意見是合理的。 Moore 在允許醫(yī)生取樣時， 就自愿放棄了從其體內(nèi)提取的有形細胞中的任何個人財產(chǎn)利益。See Newman v. Sathyavaglswaran, 287 F.3d 786 (9th Cir. 2002).Moore 對從其T 淋巴細胞發(fā)育而來的T 淋巴細胞沒有任何個人財產(chǎn)利益， 因為它們是從未成為他身體一部分的新細胞，他對提取的細胞缺乏財產(chǎn)利益意味著他不能在增殖規(guī)則下對培養(yǎng)的細胞主張任何權(quán)利。

Moore 也缺乏任何知識產(chǎn)權(quán)利益， 因為他并非細胞中任何信息的 “作者” 或細胞系的 “發(fā)明人”。 可肯定的是， 知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體現(xiàn)了可爭議的規(guī)范選擇， 即何種努力、 投資、 創(chuàng)造力、 個性等才有資格獲得純信息的知識產(chǎn)權(quán)。See James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Harvard University Press,1996, XI-XII.可想象這樣一個世界： 人們享有知識產(chǎn)權(quán)， 以確保自己的遺傳信息不被他人擅自用來識別其自身。 但需明確的是， 這不是我們的世界， 而是知識產(chǎn)權(quán)的。 它們源于這樣的事實， 即人體蘊含的特定遺傳信息賦予個人對該信息本身的權(quán)利， 無論這些信息被怎樣提取。

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)澄清了為什么信托責任主張是維護Moore 利益的恰當工具。 醫(yī)生利用其與Moore 的醫(yī)患關(guān)系獲得對Moore 細胞中信息實例化的占有。 基于此， 醫(yī)生制作了更多的實例并進行了各種操作。 在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)語境下， 醫(yī)生因治療Moore成為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的占有者和擁有者， 并將實例作為實質(zhì)性投入用于研究， 該過程產(chǎn)生了有價值的動產(chǎn)（細胞）、 數(shù)據(jù)財產(chǎn)（細胞系） 和知識產(chǎn)權(quán)（專利）。

如此描述， 很明顯， Moore 的主張是基于對他體內(nèi)信息的初次訪問。 Moore 占有細胞里的信息。由于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是非排他性的， 其他人也可擁有該信息（通過遺傳， 某人的親戚自然與他共享部分遺傳信息）； 他人使用其擁有的實例不會損害Moore 的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)法禁止未經(jīng)許可從他人占有的實例中提取信息。 對違反信托義務(wù)和缺乏知情同意的主張， 準確地抓住了錯誤的本質(zhì)。

結(jié)語

如果您相信動產(chǎn)， 您就應(yīng)該相信數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。 即使是“最堅決的共產(chǎn)主義國家” 也至少在某種程度上利用財產(chǎn)權(quán)來組織資源的使用。 他們這樣做， 是因財產(chǎn)權(quán)通過為人們?nèi)绾问褂糜行挝飫?chuàng)建可行的機制來協(xié)調(diào)資源。See Thomas W. Merrill ＆ Henry E. Smith, The Morality of Property, William ＆ Mary Law Review, Vol.48, 2007, p.1850.絕大多數(shù)不同文化的人都堅持自己保留動產(chǎn)的做法， 并相信政府和社會應(yīng)承認和保護私人財產(chǎn)。

那些對人很重要的特殊事情已發(fā)生變化， 但解釋這些事情為何很重要的古老人類價值觀卻未改變。 家庭照片不僅可放在壁爐架上的相冊里， 也可存儲在計算機上的數(shù)字相冊中。 若財產(chǎn)法只保護實體書架、 櫥柜和鞋盒， 而不是真正重要的電子書、 電子表格和電子郵件， 那么它就是一個糟糕的影子。 無論您相信財產(chǎn)權(quán)允許人們規(guī)劃未來、 有效利用促進物、 支持民主社會， 還是保護人格， 在我們今天的社會中， 數(shù)字物與物理物可發(fā)揮同樣的效能， 它們應(yīng)被法律同等對待。

我們在這里不介紹新的或激進的道德規(guī)范。 本文只要求對法律進行輕微修改， 建議擴大現(xiàn)有侵權(quán)行為的范圍， 以防止數(shù)據(jù)的不當丟失。 此種修改是迫切的且幅度很小。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)不會打開個人信息財產(chǎn)化的大門； 它不會創(chuàng)造一種新的、 龐大的知識產(chǎn)權(quán)式的權(quán)利。 我們展示數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與既有動產(chǎn)權(quán)框架的緊密聯(lián)系， 正是為了表明這些危險而深遠的改變是不必要的。 法律承認數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，天并不會塌下來。

外行說“他們的” 數(shù)據(jù)并沒有錯； 需改變的是物權(quán)法的理論結(jié)構(gòu)。 我們已解釋數(shù)據(jù)如何成為一種物， 如何被占有和控制， 以及如何保護其所有權(quán)。 簡言之， 數(shù)據(jù)就是財產(chǎn)。