付 祥

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州 225100）

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)作為第三次工業(yè)革命的標(biāo)志產(chǎn)物，推動信息化浪潮一日千里，伴隨產(chǎn)生的新興網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場——數(shù)字市場則日益向廣泛化縱深化飛速發(fā)展，已逐漸成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)模式的中流砥柱。數(shù)字市場的出現(xiàn)為社會生產(chǎn)力的發(fā)展推動注入了新的動力，在發(fā)展伊始就表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力和發(fā)展?jié)摿Γ瑯O大地整合了社會資源，提高了資源流通的效率，帶來生活方便與生產(chǎn)效益。理查德·波斯納教授曾表示：“我驚訝地讀著……有人批評亞馬遜、微軟和谷歌，我很震驚?！睌?shù)字網(wǎng)絡(luò)平臺帶來的各種好處為數(shù)字市場披上了一層神圣的外衣，仿佛是生產(chǎn)力的恩賜。以至于理查德·波斯納教授后來在2000 年發(fā)表的一篇具有廣泛影響力的文章中指出了一個學(xué)界重要的觀點(diǎn)：“反壟斷原則足夠靈活，可以從容應(yīng)對新經(jīng)濟(jì)帶來的競爭問題。”換言之，他認(rèn)為數(shù)字市場不夠新穎，不需要使用新的反壟斷規(guī)則，在隨后的幾年中，數(shù)字市場的確沒有出現(xiàn)明顯不同的規(guī)則，人們也普遍認(rèn)為沒有制訂新型反壟斷規(guī)則的需要。

然而伴隨著平臺經(jīng)濟(jì)和數(shù)字市場的發(fā)展壯大，人們對于平臺和數(shù)據(jù)的認(rèn)識逐漸深入，網(wǎng)絡(luò)平臺和數(shù)字市場的弊端開始暴露，反壟斷理論發(fā)現(xiàn)自己面臨著“新經(jīng)濟(jì)”提出的挑戰(zhàn)：反壟斷法越來越難以解決搜索結(jié)果的操縱、算法的共謀、數(shù)據(jù)價(jià)格難以定量等諸多問題。更令人出乎意料的是，在這個數(shù)字市場中，數(shù)據(jù)既充當(dāng)著流通貨幣，還是形成競爭優(yōu)勢甚至壟斷力量的基礎(chǔ)，更是提高產(chǎn)品質(zhì)量的手段［1］。可見，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)模式和數(shù)字市場中，數(shù)據(jù)牢牢占據(jù)著核心的位置，那么通過從數(shù)據(jù)上入手做文章，來應(yīng)對、規(guī)制數(shù)字市場中的壟斷問題就成為有的放矢的可行之策，數(shù)據(jù)可攜應(yīng)運(yùn)而生。

二、數(shù)據(jù)的核心地位

（一）網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)帶來的正反饋循環(huán)

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是一種現(xiàn)象，用戶從某種商品或服務(wù)中獲得的價(jià)值或效用取決于兼容產(chǎn)品的用戶數(shù)量［2］。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)通常是積極的，導(dǎo)致當(dāng)其他用戶加入同一網(wǎng)絡(luò)時，給定用戶從產(chǎn)品中獲得更多價(jià)值。額外用戶對產(chǎn)品的采用可以分為兩種效果：對所有其他用戶的價(jià)值增加，以及其他非用戶使用該產(chǎn)品的動機(jī)的增強(qiáng)。當(dāng)數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的雙邊甚至多邊市場中碰撞，便產(chǎn)生了奇妙的火花：平臺越是擁有大量的用戶數(shù)據(jù)，越可以通過數(shù)據(jù)來推動產(chǎn)品的更新?lián)Q代和服務(wù)的改善升級，而更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)又越能吸引更多的用戶數(shù)據(jù)。同時，大量的用戶數(shù)據(jù)意味著和廣告商更強(qiáng)的議價(jià)能力，能夠吸引更多的廣告投資和廣告宣傳并從中獲利，從而吸引更多的用戶。這種正向的反饋循壞使得數(shù)據(jù)在市場競爭中轉(zhuǎn)化為巨大的競爭優(yōu)勢［3］。

（二）數(shù)據(jù)構(gòu)建市場準(zhǔn)入壁壘

數(shù)字市場的消費(fèi)者具備很強(qiáng)的用戶粘性，即不愿意花費(fèi)時間成本在多平臺上進(jìn)行選擇消費(fèi)，對某一或者少數(shù)平臺產(chǎn)生信任后，不容易再轉(zhuǎn)向選擇其他平臺，這一方面是因?yàn)殡娮咏灰子袆e于線下的實(shí)體交易，消費(fèi)者和商家由于網(wǎng)絡(luò)虛擬性產(chǎn)生的信任危機(jī)加強(qiáng)了消費(fèi)者對取得信任平臺的忠誠度。數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)碰撞帶來的正反饋循環(huán)使得先進(jìn)入市場的平臺能夠很容易地在本市場取得競爭優(yōu)勢，并吸引更多的新用戶選擇本平臺，而這無形中為后來進(jìn)入市場的平臺設(shè)置了很高的數(shù)據(jù)門檻，新平臺不得不在巨大的數(shù)據(jù)先天劣勢下同平臺巨頭進(jìn)行競爭，從另一方面來講也會削弱投資者的投資信心，形成“殺戮區(qū)”現(xiàn)象［4］，強(qiáng)化優(yōu)勢平臺的集中度和市場力量。在我國反壟斷領(lǐng)域，數(shù)據(jù)壁壘也已成為熱門話題。2021 年2 月出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第十一條第5 款中載明，在判斷平臺市場支配地位認(rèn)定中的其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度時，可以綜合考慮市場準(zhǔn)入和數(shù)據(jù)獲取的難易程度等因素［5］。

（三）數(shù)據(jù)的跨市場優(yōu)勢

主流網(wǎng)絡(luò)平臺往往都是橫跨多個相鄰市場，經(jīng)過了縱向和橫向業(yè)務(wù)整合的龐大綜合實(shí)體。平臺往往通過水床效應(yīng)和杠桿效應(yīng)，利用本市場的數(shù)據(jù)優(yōu)勢在相鄰市場建立競爭優(yōu)勢。例如亞馬遜和京東通過在網(wǎng)絡(luò)零售市場收集到的用戶數(shù)據(jù)，通過運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)精準(zhǔn)分析客戶需求，把用戶感興趣的商品放在最近的物流倉庫，或者通過用戶的消費(fèi)習(xí)慣提前判斷消費(fèi)者可能出現(xiàn)的購買行為，更有針對性的建立起物流網(wǎng)絡(luò)，提高自己的配送速度，加強(qiáng)自己在物流市場的配送能力。此外，通過網(wǎng)絡(luò)零售業(yè)務(wù)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)拉動，物流倉庫能夠?qū)崿F(xiàn)更快的庫存周轉(zhuǎn)，更快的周轉(zhuǎn)帶來更高的利潤，這便是本市場的數(shù)據(jù)為相鄰市場的業(yè)務(wù)帶來的巨大競爭優(yōu)勢，這一現(xiàn)象幾乎適用于任何數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的相鄰市場。毫無疑問，大量而全面的用戶數(shù)據(jù)正是這些企業(yè)能夠?qū)⒆约翰迦氲较噜徥袌龅母軛U支點(diǎn)。

三、數(shù)據(jù)可攜的反壟斷作用

數(shù)據(jù)可攜，根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的定義，是指數(shù)據(jù)主體有權(quán)以結(jié)構(gòu)化的、通用的、機(jī)器可讀的方式接收其提供給控制者的與其相關(guān)的個人數(shù)據(jù)，并且有權(quán)將該數(shù)據(jù)傳輸至其他控制者而不受此前已經(jīng)獲得該數(shù)據(jù)的控制者的妨害［6］。作為圍繞數(shù)字市場數(shù)據(jù)痛點(diǎn)的針對之策，數(shù)據(jù)可攜在反壟斷領(lǐng)域發(fā)揮著綜合深遠(yuǎn)的影響。

（一）削弱壟斷性的市場力量

在我國當(dāng)前的電子商務(wù)發(fā)展中，電子商務(wù)平臺的“寡頭化”趨勢日益明顯［7］。而在全球市場范圍內(nèi)，寡頭網(wǎng)絡(luò)平臺都呈現(xiàn)全面化綜合化的趨勢，大平臺經(jīng)過對產(chǎn)業(yè)鏈和業(yè)務(wù)線全面整合，橫跨多個市場，通過杠桿效應(yīng)和水床效應(yīng)，在不同的市場間建立競爭優(yōu)勢，攫取利潤，進(jìn)而凝聚合力形成大型壟斷平臺，在各個市場排除競爭甚至阻礙新企業(yè)的進(jìn)入。在平臺向不同市場滲透，進(jìn)而形成壟斷地位的過程中，用戶數(shù)據(jù)起著至關(guān)重要的作用。平臺之所以能在剛進(jìn)入新市場就形成競爭優(yōu)勢，正是由其掌握的用戶數(shù)據(jù)所賦予。平臺進(jìn)入一個嶄新的市場，卻并不感到陌生，比如一個網(wǎng)絡(luò)零售平臺可以通過對用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，清晰地了解到用戶的購買習(xí)慣、家庭住址、家庭情況、聯(lián)系方式、經(jīng)濟(jì)狀況，從而更清晰地了解到該消費(fèi)市場的受眾用戶群體分類，諸如什么地域的人群更偏好某類商品，那么該地物流倉庫就適當(dāng)多備貨以提高配送速度和庫存周轉(zhuǎn)率；或是通過分析消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)狀況和償債能力來選擇是否適合提供金融服務(wù)等情形。此外，互聯(lián)網(wǎng)用戶粘性的存在，也為平臺進(jìn)軍新市場提供了一定的需求空間。數(shù)據(jù)，成為串聯(lián)起不同市場的樞紐。數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)，加強(qiáng)了用戶對平臺的離心力。用戶可以通過打包帶走自己的數(shù)據(jù)，選擇其他市場主體來為自己提供服務(wù)，平臺不再具備橫插其他市場的競爭優(yōu)勢，這能從平臺的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上削弱平臺的市場力量，阻礙壟斷寡頭的形成。

（二）消除數(shù)字市場的數(shù)據(jù)準(zhǔn)入壁壘

根據(jù)美國經(jīng)濟(jì)法學(xué)者喬·貝恩的觀點(diǎn)，市場準(zhǔn)入壁壘是指那些使得市場上的現(xiàn)有企業(yè)能獲得壟斷利潤，而又阻礙市場外的企業(yè)進(jìn)入這一市場的因素。經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒則認(rèn)為，進(jìn)入壁壘是打算進(jìn)入者在進(jìn)入時或進(jìn)入后必須發(fā)生，而該市場上的現(xiàn)有企業(yè)在進(jìn)入時卻不必發(fā)生的那些成本［8］。根據(jù)這兩位學(xué)者觀點(diǎn)來看，數(shù)字市場中的用戶數(shù)據(jù)完全具備作為進(jìn)入市場的壁壘資格。平臺掌握的用戶數(shù)據(jù)是每個新進(jìn)入市場主體可望而不可即的市場資源，缺乏用戶數(shù)據(jù)的支持，數(shù)字市場的業(yè)務(wù)可以說是寸步難行，而現(xiàn)存平臺卻不必為這些關(guān)鍵資源付出任何成本，甚至在進(jìn)入新的市場時，也可以直接略過這一準(zhǔn)入壁壘。根據(jù)歐盟《個人數(shù)據(jù)可攜權(quán)指南》的說法，“數(shù)據(jù)可攜將支持個人數(shù)據(jù)的自由流動并促進(jìn)數(shù)據(jù)控制者之間的競爭”。從這個意義上說，數(shù)據(jù)可攜在一定程度上可以緩解數(shù)據(jù)主體的“鎖定效應(yīng)”，從而促進(jìn)競爭，防止具有支配能力的數(shù)據(jù)控制者在數(shù)據(jù)存儲與利用過程中通過技術(shù)、資本、知識、話語等力量，使數(shù)據(jù)主體無法輕易攜轉(zhuǎn)個人數(shù)據(jù)，導(dǎo)致用戶鎖定［9］。當(dāng)用戶數(shù)據(jù)作為消費(fèi)者自愿“交付”給市場主體的交易產(chǎn)物而取得可以自由流通的資格時，寡頭平臺就不再獨(dú)享控制用戶數(shù)據(jù)的“特權(quán)”，可以縮小新進(jìn)入市場主體和現(xiàn)存市場主體的數(shù)據(jù)優(yōu)勢差距，消除市場準(zhǔn)入的數(shù)據(jù)門檻，促進(jìn)市場充分競爭，解放市場活力。

（三）規(guī)范平臺競爭行為

利用用戶數(shù)據(jù)參與競爭是合理的市場行為，但是數(shù)據(jù)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)一定同時客觀存在。一方面，大數(shù)據(jù)殺熟是當(dāng)下我國數(shù)字市場中常見的濫用用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行惡性競爭的行為。我國學(xué)者邢根上、魯芳等學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)可攜權(quán)的行使會造成電商平臺數(shù)據(jù)價(jià)值的損失，對電商平臺的“殺熟”行為產(chǎn)生威懾，從而能夠遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的發(fā)生［10］?？梢姡M(fèi)者也可以通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)倒逼商家正當(dāng)參與市場競爭，提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量水平。另一方面，平臺也存在通過分析用戶數(shù)據(jù)來“盜用”第三方商家創(chuàng)意的現(xiàn)象，平臺通過抓取分析用戶數(shù)據(jù)便可獲知所謂的“爆款商品”詳情和用戶需求風(fēng)向，將第三方賣家的“爆款商品”通過自營的手段推出新品，參與同自平臺第三方賣家的競爭，排擠第三方賣家的生存空間［11］，這一行為會引發(fā)遏制創(chuàng)新和排除競爭的不良后果。通過數(shù)據(jù)可攜，也可以減少此類現(xiàn)象的出現(xiàn)，維護(hù)市場的競爭秩序，激發(fā)商家的創(chuàng)新動力，不光能保障第三方商家的權(quán)益，也能為消費(fèi)者提供更多的消費(fèi)選擇，畢竟維護(hù)市場的多樣性就是在增進(jìn)消費(fèi)者的福祉。

四、數(shù)據(jù)可攜的潛在危害

（一）損害消費(fèi)者福利

美國學(xué)者彼得·斯維爾教授和學(xué)者雅尼·拉戈斯在其文章中指出，數(shù)據(jù)可攜可能會遏止創(chuàng)新市場的出現(xiàn)，還可能會將平臺互操作性要求而產(chǎn)生的成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者進(jìn)而損害消費(fèi)者福利［12］。他們認(rèn)為，數(shù)字市場的一個基本特征是一個參與者獲得領(lǐng)先地位，然后成為市場領(lǐng)導(dǎo)者，占有很大的市場份額。這種數(shù)字市場現(xiàn)象涉及到先動優(yōu)勢、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)折，也涉及不同的商業(yè)設(shè)計(jì)，進(jìn)入成本高，風(fēng)險(xiǎn)大。而數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)，會大大降低數(shù)字市場新進(jìn)入的先動優(yōu)勢，再通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和小費(fèi)效應(yīng)的傳導(dǎo)，進(jìn)而降低進(jìn)入新市場的盈利能力，那么新進(jìn)入企業(yè)的創(chuàng)新量的降低就是可以預(yù)期的，這意味著新的數(shù)字市場將難以得到發(fā)展，長期停留在萎縮的階段，而消費(fèi)者也無法從這一市場得到合適的商品或者服務(wù)，從長遠(yuǎn)來看，并不能滿足消費(fèi)者日益增長的消費(fèi)需求。另一方面，數(shù)據(jù)可攜所要求的互操作性通常很難實(shí)現(xiàn)，這會給軟件和應(yīng)用程序供應(yīng)商帶來巨大的成本。讓他們編寫軟件“無障礙地”從一個系統(tǒng)導(dǎo)出數(shù)據(jù)，以便數(shù)據(jù)可以順利地導(dǎo)入另一個系統(tǒng)這一項(xiàng)強(qiáng)制性法規(guī)的成本將會轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。從創(chuàng)新市場的活力和技術(shù)層面帶來的成本來看，數(shù)據(jù)可攜存在著損害消費(fèi)者福利的潛在可能。

（二）數(shù)據(jù)安全問題

如何保護(hù)個人的數(shù)據(jù)安全，是電子市場發(fā)展始終繞不開的一項(xiàng)難題，數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)也為數(shù)據(jù)保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。以前，訪問通常是一次性的，個人要求特定的信息并接收有限的數(shù)據(jù)。有了數(shù)據(jù)可攜，個人一生的服務(wù)數(shù)據(jù)可以一次下載完畢。因此，面臨風(fēng)險(xiǎn)的個人數(shù)據(jù)量要大得多。創(chuàng)建企業(yè)即時通訊以實(shí)現(xiàn)互操作性的要求也意味著下載是自動的，而不是迄今為止作為規(guī)范的一次一個地響應(yīng)訪問請求。相比之下，當(dāng)一個人一生的數(shù)據(jù)都必須“無障礙”導(dǎo)出時，那么一次身份欺詐就可能變成終身的個人數(shù)據(jù)泄露，在當(dāng)前這個弱身份認(rèn)證和身份盜竊猖獗的網(wǎng)絡(luò)世界里，將一個人的所有數(shù)據(jù)“無障礙地”轉(zhuǎn)移到另一個系統(tǒng)會不可避免地帶來安全風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)可能會超過數(shù)據(jù)可攜帶來的好處。所以在數(shù)據(jù)可攜的過程中，數(shù)據(jù)的安全性應(yīng)當(dāng)絕對高于可操作性的優(yōu)先級，額外的身份驗(yàn)證、復(fù)雜的質(zhì)詢問題和可疑活動檢測等技術(shù)將大大有助于保護(hù)數(shù)據(jù)安全［13］。

（三）數(shù)據(jù)可攜與知識產(chǎn)權(quán)的沖突

我國學(xué)者朱真真指出數(shù)據(jù)可攜權(quán)在實(shí)施過程中，必然會與其他數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利（如知識產(chǎn)權(quán)）產(chǎn)生交集，甚至產(chǎn)生沖突［14］。她認(rèn)為數(shù)據(jù)可攜權(quán)并非數(shù)據(jù)所有權(quán)，不產(chǎn)生排他權(quán)。這一觀點(diǎn)同彼得·斯維爾教授和學(xué)者雅尼·拉戈斯如出一轍，而《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》中規(guī)定數(shù)據(jù)主體有權(quán)“不受阻礙地將這些數(shù)據(jù)傳輸給另一個控制者”。這允許了數(shù)據(jù)的聚合和重復(fù)使用。然而數(shù)據(jù)作為著作權(quán)的客體受到著作權(quán)的保護(hù)，并被界定了未經(jīng)數(shù)據(jù)控制者的許可第三人不得從事的行為，具有排他性特征，數(shù)據(jù)重復(fù)使用的行為被嚴(yán)格限制。數(shù)據(jù)可攜權(quán)下許可的數(shù)據(jù)重復(fù)使用和著作權(quán)對數(shù)據(jù)重復(fù)使用的嚴(yán)格限制形成直接的尖銳沖突。另一方面，個人數(shù)據(jù)通常也是商業(yè)秘密所保護(hù)的對象，數(shù)據(jù)可攜為個人數(shù)據(jù)在一定商業(yè)范圍內(nèi)更大公開提供了可能，這與商業(yè)秘密的保密性特征也是完全相悖的。同時，被“攜帶”的數(shù)據(jù)也有可能被取得的企業(yè)進(jìn)行分析從而推導(dǎo)出其他“不可攜”的相關(guān)數(shù)據(jù)，進(jìn)而取得揭示關(guān)鍵商業(yè)秘密的機(jī)會，這進(jìn)一步削弱了對商業(yè)秘密的保護(hù)。德國學(xué)者英格·格雷夫教授，馬丁·胡索維茨教授和娜杰日達(dá)·普爾托娃教授也認(rèn)為，“數(shù)據(jù)可攜權(quán)同知識產(chǎn)權(quán)，特別是保護(hù)軟件和商業(yè)秘密的版權(quán)產(chǎn)生沖突，它鼓勵重復(fù)使用數(shù)據(jù)，但會遏制創(chuàng)建或收集數(shù)據(jù)的動機(jī)。數(shù)據(jù)可攜權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)間的潛在沖突被低估，它與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的相互作用在實(shí)踐中變得更加復(fù)雜?！保?5］

五、結(jié)語

數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)填補(bǔ)了數(shù)字市場中反壟斷領(lǐng)域和個人數(shù)據(jù)保護(hù)的巨大空白，這一空白來源于數(shù)據(jù)在數(shù)字市場中的核心地位被長期忽視，而其重要性也伴隨著人們的認(rèn)識而不斷加深。憑借數(shù)據(jù)在數(shù)字市場中的關(guān)鍵作用，數(shù)據(jù)可攜為規(guī)制數(shù)字市場中的壟斷力量提供了新的強(qiáng)有力手段。另一方面數(shù)據(jù)可攜對于消費(fèi)者來說是一個很有吸引力的概念——將“自己的”東西從一個系統(tǒng)轉(zhuǎn)移到另一個系統(tǒng)，這一變動毫無疑問將在競爭和隱私的角度為數(shù)字市場帶來巨大的變革。數(shù)據(jù)可攜的討論仍然如火如荼，數(shù)據(jù)可攜能否融洽地進(jìn)入我國法律制度框架體系中還取決于它如何能更好地維護(hù)消費(fèi)者福利，保護(hù)個人數(shù)據(jù)安全，如何與我國知識產(chǎn)權(quán)法在實(shí)踐中達(dá)到平衡，等等。本文提供的關(guān)于數(shù)據(jù)可攜對于競爭和個人數(shù)據(jù)保護(hù)的討論是希望為促進(jìn)最佳數(shù)字市場的決策提供信息，以維護(hù)良好的競爭秩序，推動數(shù)字市場的發(fā)展，造福消費(fèi)者，同時降低意外和消極后果的可能?！?/p>