水利工程建設(shè)招投標(biāo)常見問題的思考

郭善超

（北京市水務(wù)建設(shè)管理事務(wù)中心，北京 100036）

在水利工程建設(shè)領(lǐng)域，采用公開招投標(biāo)的方式確定施工單位、水力機(jī)械和金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備采購供應(yīng)商、監(jiān)理單位等項目參建方已成為目前水利工程建設(shè)市場最普遍適用的交易模式，也是保證市場充分競爭、公平競爭的一種重要手段。我國自1980 年代開始推行招標(biāo)投標(biāo)制度以來已歷經(jīng)40 年的不斷修改和完善，使得工程建設(shè)招投標(biāo)管理工作更加嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范?？茖W(xué)合理的項目招標(biāo)管理工作可以有效地保證工程建設(shè)項目的有序開展，保障工程建設(shè)項目的效益[1]。工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)工作的法制化、規(guī)范化和程序化是保障市場公平競爭的基礎(chǔ)和底線。招標(biāo)活動與當(dāng)事人要嚴(yán)格依照國家相關(guān)法律規(guī)范開展工作，招標(biāo)活動中，所有環(huán)節(jié)要全面落實相關(guān)程序與規(guī)則，不能隨意更改相關(guān)內(nèi)容，以此保障招標(biāo)工作的安全、科學(xué)與有效性[2]。

在《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）頒布實施后，國家又相繼出臺了一系列的相關(guān)法規(guī)政策，加之我國正式加入世界貿(mào)易組織，對法律、法規(guī)進(jìn)行了進(jìn)一步的補充和完善[3]。由于招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范要求是在實踐中不斷總結(jié)提煉的，根據(jù)社會的發(fā)展進(jìn)步，相關(guān)制度要求也在不斷推陳出新，水利部門聯(lián)合其他部門或根據(jù)自身的特點也出臺了符合自身行業(yè)需求的相關(guān)規(guī)范制度，比如《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》《水利工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》《水利工程建設(shè)項目重要設(shè)備材料采購招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等。在招投標(biāo)領(lǐng)域一大特點就是法規(guī)規(guī)范多，對招標(biāo)管理人員學(xué)習(xí)能力、及時掌握相關(guān)要求的理解能力都提出了很大的挑戰(zhàn)，在實際招標(biāo)過程中就會出現(xiàn)理解不同而出現(xiàn)爭議的情況發(fā)生。因此，這里舉出幾個招投標(biāo)管理工作過程中的常見關(guān)鍵問題并進(jìn)行分析與探討，在此基礎(chǔ)上提出自己的認(rèn)識和觀點以供同行者參考。

1 《招標(biāo)投標(biāo)法》與《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）關(guān)系的判定

1.1 從法律法規(guī)層級和立法目的角度

從法律法規(guī)層級上來講，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》都是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定并頒布實施的普通法律，在立法上均屬于同一法律層級。

從立法目的上來講，《招標(biāo)投標(biāo)法》的制定是為了在招標(biāo)投標(biāo)活動中起到規(guī)范招投標(biāo)行為、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益、提高社會經(jīng)濟(jì)效益以及保障項目質(zhì)量的作用。第一，規(guī)范招投標(biāo)行為。在《招標(biāo)投標(biāo)法》施行之前，我國尚未對招標(biāo)投標(biāo)活動及相關(guān)程序有嚴(yán)格明確的要求以及相應(yīng)的處罰措施，這就導(dǎo)致早期的招標(biāo)投標(biāo)工作沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序要求，各地方有各地方的操作方法，行政監(jiān)管職責(zé)不清晰，因此造成招投標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)容易出現(xiàn)漏洞，產(chǎn)生違法行為。第二，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對招投標(biāo)過程中的違法違規(guī)行為做出了相應(yīng)的處罰規(guī)定，從法律上起到震懾作用，可以減少不正當(dāng)競爭、內(nèi)幕交易等違法犯罪活動的發(fā)生，避免國家、社會公共利益受到嚴(yán)重?fù)p失，同時為了保護(hù)招投標(biāo)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害、營造公平競爭的招投標(biāo)環(huán)境。第三，提高社會經(jīng)濟(jì)效益。通過招投標(biāo)方式采購貨物、工程、服務(wù)能夠匯聚市場中眾多競爭者，投標(biāo)人若想中標(biāo)就要以合理且較低價格競標(biāo)，尤其對于政府投資項目來說具有降低投資成本、節(jié)約資金的巨大優(yōu)勢。第四，保障項目質(zhì)量。工程項目建設(shè)質(zhì)量的優(yōu)劣很大程度上是由施工單位能力所決定的，通過招投標(biāo)選擇有資質(zhì)能力、經(jīng)驗水平的承包人，是減少和避免出現(xiàn)質(zhì)量安全事故、維護(hù)人民生命財產(chǎn)安全、社會經(jīng)濟(jì)利益的措施和手段。

《政府采購法》的立法目的主要是為了更好地規(guī)范政府采購行為、保障財政資金的高效使用以及維護(hù)各方的基本利益。第一，規(guī)范政府采購行為。政府行為的采購工作是具有一定權(quán)利的市場參與者，會對市場公平競爭產(chǎn)生影響，要通過制定規(guī)則來維護(hù)市場秩序和政府形象。第二，保障財政資金的高效使用。我國政府采購資金都是財政性資金，具有資金規(guī)模大、國家屬性的特點，因此最大程度提高資金利用效率能夠節(jié)約資金，辦理更多社會公益事業(yè)。第三，維護(hù)各方的基本利益。政府采購的行為主體是國家和政府，將這種采購行為進(jìn)一步地法律化，是維護(hù)國家、社會公共利益的基本體現(xiàn)。通過使用法律手段也可以用來更好地監(jiān)督政府行為，將政府、企業(yè)、個人等相關(guān)利益當(dāng)事人放在平等地位，使采購行為更加公正、公平，同時又是對供應(yīng)商、其他當(dāng)事人等相對弱勢方的一種維護(hù)。

1.2 從定義及適用范圍的角度

從法律條文的定義來理解，《招標(biāo)投標(biāo)法》是我國從事一切招投標(biāo)行為的基本法，在招投標(biāo)領(lǐng)域處于最高的法律地位，是指導(dǎo)招投標(biāo)活動程序的標(biāo)準(zhǔn)文件。《政府采購法》是指由國家權(quán)利機(jī)關(guān)利用財政性質(zhì)資金所開展的相關(guān)采購行為。但是，在涉及使用財政性資金進(jìn)行工程建設(shè)項目的招投標(biāo)活動中是遵照《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，往往是最容易混淆也是最值得探討的問題。

在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中，工程建設(shè)項目是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)，所稱工程是指建設(shè)工程包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等，所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等，所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。另外，在《政府采購法實施條例》中又提出，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例，采用其他方式采購的適用《政府采購法》及其實施條例。

綜上，《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于工程的定義和適用范圍與《政府采購法》是相一致的。在通過招標(biāo)方式進(jìn)行的工程建設(shè)政府采購活動，包括工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)時都應(yīng)當(dāng)一并參照執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定。

2 可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形分析

在日常招標(biāo)管理工作中，在項目履行招標(biāo)程序前的首要任務(wù)就是進(jìn)行判斷，是采取招標(biāo)方式還是其他方式來確定項目的實施單位。某些發(fā)包方或業(yè)主方為了得到自己的利益，達(dá)到自己的目的，采取各種手段來逃避監(jiān)管、規(guī)避招標(biāo)[4]。因此，對于可以不進(jìn)行招標(biāo)情形的判斷是具有十分重要意義的，這里從項目的類型和性質(zhì)、投資金額的角度來進(jìn)行分析。

2.1 從項目性質(zhì)角度

從項目性質(zhì)上看，不適宜招標(biāo)的主要包括涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況。由于在涉及國家安全性和保密性的項目上往往都是需要封鎖消息、高度保密且不能公開信息的，如果采取招標(biāo)方式就會與招標(biāo)的公開性相互沖突，因此，為了保護(hù)國家利益，這類項目允許采取其他方式確定實施單位。另外，在應(yīng)急性的搶險救災(zāi)工作中由于時間緊迫，人民生命財產(chǎn)安全等待及時救援，不可能按照程序來滿足招標(biāo)各階段的時間要求，因此在《水利工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》中明確應(yīng)急防汛、抗旱、搶險、救災(zāi)等項目可以不進(jìn)行招標(biāo)。在具有賑濟(jì)性質(zhì)使用農(nóng)民工的以工代賑項目建設(shè)中，由于這種項目是指定地區(qū)指定幫扶對象的一種扶貧項目，有時就不太適宜采取招標(biāo)的方式選取不確定對象的承包單位。

2.2 從項目類型角度

從項目類型上看，可以不進(jìn)行招標(biāo)的可以分為專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)類、自行建設(shè)實施類、追加采購類等幾種類型，對于不同類型項目所需要滿足的前置條件應(yīng)作為重點進(jìn)行剖析。

專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)類型，是指由于考慮要實現(xiàn)項目的特殊功能，所選取的技術(shù)又是不能由其他技術(shù)方案所替代，僅有一家或極少數(shù)單位掌握，通過招標(biāo)方式選擇實施單位不能達(dá)到預(yù)期效果的情形，具有必要性、唯一性和無法替代的性質(zhì)。

在自行建設(shè)實施類型中，采購人或由政府通過招標(biāo)選定的公共基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的投資人，應(yīng)符合相關(guān)法律法規(guī)的要求并具有獨立法人資格、有承擔(dān)相應(yīng)生產(chǎn)建設(shè)的資質(zhì)能力。

在追加采購類型中，特指原招標(biāo)時不存在的內(nèi)容因?qū)嶋H需要在項目建設(shè)實施過程中又必須增加、只能由原中標(biāo)人繼續(xù)實施的，否則將影響到工程進(jìn)展或使用功能的情形。

2.3 從投資金額角度

在分析界定項目屬于可以不招標(biāo)的情況時，考慮到招標(biāo)是一項需要人力、時間成本、資金投入的工作，在項目投資金額不高、通過招標(biāo)不能達(dá)到節(jié)約資金成本又不能提高工作效率時，就可以靈活采用其他方式進(jìn)行采購工作?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》是從定性上對可以不招標(biāo)的情形進(jìn)行界定的，而國家發(fā)改委是在定量上確定了工程建設(shè)項目必須招標(biāo)的范圍。根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)、國家發(fā)改委頒布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（56 號令），對于投資金額在400萬元以上的施工類型、200萬元以上的貨物類型和100 萬元以上的服務(wù)類型的工程建設(shè)項目應(yīng)采用招標(biāo)的方式，其余在規(guī)定投資金額限額以下的項目則可以考慮選擇招標(biāo)方式以外的形式確定實施單位?！端こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》中必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是參考被同時廢止的原國家計委《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（3 號令）所制定的，因此水利行業(yè)工程建設(shè)招標(biāo)范圍也應(yīng)參照國家發(fā)改委最新頒布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》執(zhí)行。

3 重新招標(biāo)的情況分析

在工程建設(shè)招標(biāo)過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)重新招標(biāo)的情況，有投標(biāo)人數(shù)量不足的原因、招標(biāo)無效以及其他因素。招標(biāo)環(huán)節(jié)的失敗，更加致命的是直接影響后續(xù)項目的執(zhí)行，可能導(dǎo)致工程工期或設(shè)備交貨期偏緊、成本上升、工程質(zhì)量受影響等問題[5]。從不同側(cè)重面進(jìn)行分析，以使今后能減少重新招標(biāo)的情況發(fā)生，降低招標(biāo)人時間成本、管理費用以及提高社會資源的使用效率，減少不必要的資源浪費。

3.1 投標(biāo)人數(shù)量不足的原因

在導(dǎo)致重新招標(biāo)情況發(fā)生的各種因素中，最普遍的因素是由于投標(biāo)人數(shù)量不滿足法律法規(guī)的相關(guān)要求。《招標(biāo)投標(biāo)法》第28條和第42條、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第19條和第44條、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第28條和第41條、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第38條、《水利工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》第18 條都提到了投標(biāo)人數(shù)量少于3 個或在否決所有投標(biāo)的情形下，應(yīng)重新招標(biāo)的相關(guān)要求。

對于投標(biāo)人數(shù)量不足而導(dǎo)致重新招標(biāo)的情況發(fā)生，主要原因可以從以下4個方面進(jìn)行分析。第一，投標(biāo)人自身原因。首先，投標(biāo)人獲取招標(biāo)相關(guān)信息的能力不足，在得知招標(biāo)項目信息時雖然有能力和意向參與投標(biāo)，但是卻因錯過了投標(biāo)報名、獲取招標(biāo)文件的時間從而未能得以參與投標(biāo)競爭的情況也是常見現(xiàn)象。因此，對于企業(yè)來說應(yīng)該配備有收集招標(biāo)相關(guān)信息的專職人員，并充分利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速準(zhǔn)確地篩選項目信息，為領(lǐng)導(dǎo)決策投標(biāo)提供及時資料。另外，投標(biāo)人投標(biāo)的專業(yè)能力水平參差不齊。在投標(biāo)人投標(biāo)過程中，未能在規(guī)定時限內(nèi)遞交投標(biāo)文件，投標(biāo)文件的密封出現(xiàn)問題被招標(biāo)人拒絕接收、投標(biāo)文件的內(nèi)容不能響應(yīng)招標(biāo)文件實質(zhì)性要求而被評標(biāo)專家否決投標(biāo)等情況。這些情況從招投標(biāo)專業(yè)人員角度來看，其實都屬于比較低級、不應(yīng)該發(fā)生的現(xiàn)象，但有時就是在最不應(yīng)出錯的地方造成了最嚴(yán)重的后果。第二，招標(biāo)公告未能吸引投標(biāo)人的關(guān)注。對于招標(biāo)人來說，在指定的媒介和多渠道發(fā)布招標(biāo)公告是獲得眾多潛在投標(biāo)人關(guān)注的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，只有招標(biāo)信息能夠被大范圍的擴(kuò)散和傳播，才能在短時間內(nèi)獲得潛在投標(biāo)人參與投標(biāo)、獲取招標(biāo)文件的投標(biāo)意向。如果發(fā)布招標(biāo)公告的信息未能通過有效的渠道進(jìn)行廣泛傳播和公示，不能被有意向投標(biāo)的企業(yè)及時獲取相關(guān)信息，那么潛在的投標(biāo)人就會錯過報名、獲取招標(biāo)文件及投標(biāo)競爭的機(jī)會。另外，在招標(biāo)公告中應(yīng)將項目必要信息公示出來，若信息不全，致使企業(yè)不能獲得具體招標(biāo)內(nèi)容，無法衡量自身對該項目上是否具有競爭優(yōu)勢，那樣就會降低投標(biāo)積極性，最終選擇不參與投標(biāo)競爭。第三，招標(biāo)文件編制不合理。招標(biāo)人通過編制招標(biāo)文件設(shè)置商務(wù)條款和技術(shù)條款，來對投標(biāo)人的資質(zhì)能力、人員配備和技術(shù)水平等進(jìn)行綜合評判。對于常規(guī)工程建設(shè)項目，如果不能合理分析項目具體情況，在招標(biāo)文件中設(shè)置的商務(wù)條款過于嚴(yán)苛，技術(shù)條款標(biāo)準(zhǔn)要求過高、設(shè)備技術(shù)參數(shù)明顯帶有傾向性等，都將會導(dǎo)致投標(biāo)人成本提高、風(fēng)險加大，使得最終的投標(biāo)單位不足預(yù)期甚至不滿足開標(biāo)而重新招標(biāo)的情況發(fā)生。第四，項目的特殊性。對于具有特殊情況的項目，可以不進(jìn)行招標(biāo)的項目中比如專利技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的項目，只有很少企業(yè)能夠?qū)嵤┑捻椖?，此時要采取招標(biāo)的方式，在很大概率上都會滿足不了投標(biāo)家數(shù)的要求。又比如在投資金額較小的項目上，往往企業(yè)對這些項目的投標(biāo)意向不會很高，除非為了開拓市場、舍棄利潤，否則企業(yè)在利潤極小、性價比極低的項目上不太會耗費過多的經(jīng)歷，從而放棄投標(biāo)。

3.2 招標(biāo)無效的原因

我國對于招標(biāo)投標(biāo)活動有著嚴(yán)格的法律法規(guī)限制，在招標(biāo)條件、招投標(biāo)的程序性和時效性方面都有著明確要求，違反相關(guān)規(guī)定都將被視為招標(biāo)無效，并重新進(jìn)行招標(biāo)。

導(dǎo)致招標(biāo)無效情況的發(fā)生，主要包括以下3 個因素：第一，招標(biāo)條件不具備而違規(guī)招標(biāo)的行為。有時為了工程項目能夠盡快開工建設(shè)，招標(biāo)人未按照要求履行項目相關(guān)審批核準(zhǔn)手續(xù)，或在資金來源未得到落實、在無技術(shù)圖紙及相關(guān)技術(shù)文件的前提下盲目進(jìn)行招標(biāo)的，都屬于不具備招標(biāo)條件的違法招標(biāo)行為。第二，違反招標(biāo)各階段程序性法規(guī)的相關(guān)要求。招投標(biāo)工作主要涉及了招標(biāo)、投標(biāo)、開評標(biāo)、中標(biāo)及合同簽訂等環(huán)節(jié)，在各階段都有著嚴(yán)格的程序性限制。比如，在招標(biāo)階段，發(fā)布招標(biāo)公告的方式和形式要通過合法形式在指定媒介進(jìn)行發(fā)布；在投標(biāo)階段，為了能夠進(jìn)行充分競爭、選取最優(yōu)的項目實施單位，就要對有效投標(biāo)人的數(shù)量做出相關(guān)規(guī)定；在開評標(biāo)階段，初步評審和詳細(xì)評審的評標(biāo)環(huán)節(jié)也是在嚴(yán)格的制度流程和招標(biāo)文件評標(biāo)辦法的規(guī)則下進(jìn)行的；在中標(biāo)及合同簽訂階段，也要按程序要求進(jìn)行中標(biāo)候選人及確定中標(biāo)人的公示，在公示結(jié)束后無任何異議的前提下，才能與中標(biāo)人簽訂合同，合同條款的內(nèi)容也不能與招標(biāo)文件有實質(zhì)性的修改。在上述不同階段，如果不按照規(guī)定的程序性要求進(jìn)行招投標(biāo)工作，將會造成招標(biāo)無效的情形發(fā)生。第三，招投標(biāo)具有嚴(yán)格的時效性要求。在招投標(biāo)工作中，對招標(biāo)文件的發(fā)售時間、投標(biāo)文件遞交的截止時間都有著明確的最低時限要求，這都是為了保證投標(biāo)人有充分的時間制定計劃、編制投標(biāo)文件，在相對合理的時限內(nèi)達(dá)到充分競爭的目的。不滿足最低時限要求進(jìn)行招投標(biāo)活動的行為，將視為招標(biāo)無效的情形。

3.3 其他因素

在招標(biāo)投標(biāo)活動中，由于弄虛作假、串通投標(biāo)、行賄犯罪等違法行為將使得投標(biāo)人之間不能獲得公平、充分競爭的環(huán)境，往往最優(yōu)秀的投標(biāo)人不能獲得中標(biāo)，造成中標(biāo)結(jié)果的實質(zhì)性影響，對招標(biāo)人及項目本身帶來損失和風(fēng)險。根據(jù)法律法規(guī)要求，采取不了補救措施的應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行招標(biāo)或評標(biāo)。

4 水利工程領(lǐng)域保證金制度的相關(guān)規(guī)定

我國自20世紀(jì)80年代以來，開始引入建設(shè)工程擔(dān)保制度，并以保證金的形式提供擔(dān)保是工程建設(shè)領(lǐng)域的主要擔(dān)保模式[6]。但是，經(jīng)過多年保證擔(dān)保制度的實際應(yīng)用，產(chǎn)生出了各式各樣、不同名義的保證金，造成承包人流動資金被過多占用，無形地加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)。因此，為了規(guī)范市場環(huán)境、解綁企業(yè)額外負(fù)擔(dān)、保證工程建設(shè)領(lǐng)域的更好發(fā)展，目前水利工程建設(shè)領(lǐng)域僅保留投標(biāo)保證金、履約保證金、農(nóng)民工工資保證金和質(zhì)量保證金這4 類保證金，對其余類型的保證金一律停止收取。上述4類保證金在工程建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)都有其存在的必要性，但是在執(zhí)行過程中又有著尚需解決和進(jìn)一步完善的地方。

4.1 投標(biāo)保證金

投標(biāo)保證金的制定是為了在招標(biāo)階段至合同簽訂階段起到約束投標(biāo)人、減少或避免出現(xiàn)投標(biāo)人違法違規(guī)的行為發(fā)生，從而在經(jīng)濟(jì)上維護(hù)招標(biāo)人的合法權(quán)益，彌補招標(biāo)人在時間、成本費用上因投標(biāo)人所造成的損失。雖然在法律法規(guī)上沒有強(qiáng)制要求必須提交投標(biāo)保證金，而是把這項權(quán)利賦予了招標(biāo)人。在一般情況下，招標(biāo)人為了自身利益和減少招標(biāo)風(fēng)險的角度考慮，通常都會要求投標(biāo)人在投標(biāo)時提交投標(biāo)保證金。雖然投標(biāo)保證金的形式可以是銀行保函、擔(dān)保等非現(xiàn)金的方式，但對于投標(biāo)人尤其是中小企業(yè)來講，他們自身的經(jīng)營規(guī)模、現(xiàn)金流、信用度在滿足不了銀行開具保函的基本要求的情況下是無法隨時開出的，而遞交投標(biāo)保證金又有時間的限制，在短時間內(nèi)獲得銀行保函、擔(dān)保的幾率很低，因此最終只能還是通過現(xiàn)金的方式去提交保證金。目前水利工程建設(shè)項目的最高投標(biāo)保證金限額控制在80 萬元，但若在同一時間段內(nèi)進(jìn)行多項目的投標(biāo)，則將會占用大量的現(xiàn)金，會對企業(yè)造成比較嚴(yán)重的現(xiàn)金流風(fēng)險和機(jī)會成本的增加。

考慮為了能夠讓企業(yè)減負(fù)、增加市場活力、鼓勵中小企業(yè)更多地參與招投標(biāo)競爭，建議適當(dāng)放寬銀行擔(dān)保的審批限制條件、完善企業(yè)信用評價體系建設(shè)、建立銀行和企業(yè)間合作關(guān)系，對信譽較好的企業(yè)給予一定的授信額度，從而減少企業(yè)投標(biāo)負(fù)擔(dān)。

4.2 履約保證金

履約保證金是中標(biāo)人為了向招標(biāo)人保證按照合同約定履行相關(guān)責(zé)任和義務(wù)而提供的擔(dān)保。履約保證金能夠在一定程度上降低招標(biāo)人的合同風(fēng)險，在項目執(zhí)行過程中，如果發(fā)現(xiàn)中標(biāo)人不履行合同約定的義務(wù)時，招標(biāo)人可以通過扣除履約保證金的方式維護(hù)自身利益。《招標(biāo)投標(biāo)法》將是否采用履約保證金的權(quán)利授予招標(biāo)人，由招標(biāo)人決定是否采用，而并沒有在法律里強(qiáng)制性規(guī)定采用[7]。在關(guān)于履約保證金收取問題上，可以從主觀層面和客觀層面進(jìn)行分析。從主觀層面上，在招標(biāo)人看來，收取履約保證金是一項合同風(fēng)險防范措施及有力保障，而在中標(biāo)人看來，履約保證金會造成一定的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和制約。從客觀層面（項目特征）上，水利工程項目具有建設(shè)周期長、資金投入大、專業(yè)技術(shù)要求高、風(fēng)險較大的特點，一般都會收取履約保證金。

履約保證金通常是作為合同雙方簽訂協(xié)議的前提條件。但在實際執(zhí)行過程中，往往中標(biāo)人在提交履約保證金（開具銀行保函）時需要一定的時間，但對于招標(biāo)人來說，又希望能夠盡快簽訂合同并及時開工進(jìn)行施工建設(shè)。為了權(quán)衡雙方利益，可以考慮將投標(biāo)保證金自動轉(zhuǎn)為履約保證金的一部分，其余不足的部分在招標(biāo)文件規(guī)定的時限要求中標(biāo)人另行提交，這樣既不用過多占用中標(biāo)人額外資金，又能為招標(biāo)人簽訂合同節(jié)約出不少時間，也在相應(yīng)程度上減少了合同簽訂環(huán)節(jié)的一定風(fēng)險。

4.3 農(nóng)民工工資保證金

在工程建設(shè)領(lǐng)域，農(nóng)民工群體既是建設(shè)者中最重要的一員，又是整個行業(yè)中的相對弱勢群體。農(nóng)民工工資的拖欠問題是工程建設(shè)實施過程中時常出現(xiàn)的，也對項目建設(shè)的進(jìn)度和良好形象帶來極大影響。因此，設(shè)立農(nóng)民工工資保證金是為了維護(hù)勞動者合法權(quán)益、更好的保障農(nóng)民工個人利益，根治欠薪行為、維持市場秩序的一項有效舉措。根據(jù)農(nóng)民工工資保證金的相關(guān)要求，施工總承包人要在合同簽訂后二十個工作日內(nèi)根據(jù)施工合同投資金額向銀行專用保證金賬戶中存儲一定比例的保證金或申請開立銀行保函。若在一定連續(xù)的時間段內(nèi)，企業(yè)嚴(yán)格執(zhí)行制度約定，有力的保障農(nóng)民工工資的及時發(fā)放且不存在拖欠行為，則在后續(xù)新增工程項目中可降低保證金的存儲比例。相應(yīng)的若發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資的行為，那也會對應(yīng)增加保證金的比例，做到獎罰分明、差異化管理，目的也是為了能起到正向引導(dǎo)和監(jiān)督的作用。

4.4 質(zhì)量保證金

根據(jù)水利部2023 年1 月頒布的《水利工程質(zhì)量管理規(guī)定》第39條，“水利工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任”。質(zhì)量保證金的設(shè)立就是為了保證承包人在工程竣工驗收后的缺陷責(zé)任期內(nèi)，對承包人自身原因造成的工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修所使用的，并由發(fā)包人提前扣留的保證金。工程建設(shè)質(zhì)量保證金制度的建立，能夠?qū)Τ邪说墓こ探ㄔO(shè)質(zhì)量起到一定的督促作用，使承包人在工程建設(shè)階段不斷完善施工方案、提高施工技術(shù)和管理水平，并在減少質(zhì)量缺陷問題和提高質(zhì)量意識上都具有十分重要的作用。同時，考慮到施工承包人的相關(guān)利益，為減少質(zhì)量保證金的占用，目前已將預(yù)留質(zhì)量保證金的金額比例調(diào)整到工程價款結(jié)算總額的3%。

在質(zhì)量保證金的管理和運用方面還有可以改進(jìn)和調(diào)整完善的地方。首先，質(zhì)量保證金返還和保修期關(guān)系的問題。一般情況下，質(zhì)量保證金返還期限最長不超過缺陷責(zé)任期的2 a。但是根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中約定，在正常使用條件下，部分建設(shè)工程的最低保修期限是超過2 a的，在發(fā)包人退還質(zhì)保金后可能會存在發(fā)承包雙方對工程質(zhì)量維修責(zé)任出現(xiàn)推諉、缺少維修資金等風(fēng)險的發(fā)生，最終只能通過司法程序解決，造成工程維修時間上的延誤。其次，要做好履約保證金退還和質(zhì)量保證金收取的銜接工作。作為發(fā)包人來講，做好履約保證金退還和質(zhì)量保證金收取的無縫銜接是體現(xiàn)其管理能力和保障工程竣工后各方權(quán)益的有效手段。發(fā)承包雙方在竣工驗收過程中應(yīng)做好工程價款的結(jié)算工作，確定竣工結(jié)算金額并確定好質(zhì)量保證金扣留金額的確認(rèn)，在竣工驗收合格后及時將履約保證金退還承包人后一并將質(zhì)量保證金進(jìn)行扣留。

5 變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的情形分析

目前，我國水利工程施工合同通常參照《水利水電工程施工標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》中合同條款的內(nèi)容制定，其中通用條款應(yīng)全文引用，專用條款內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)和平等自愿、公平誠信的原則。在《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招投標(biāo)實施條例》的相關(guān)條款中都明確指出不得訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的有關(guān)要求，但對于具體合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍界定都未給出具體的表述。在招標(biāo)人和中標(biāo)人合同談判過程中又為了各自利益和需求，常常會對合同條款等內(nèi)容進(jìn)行反復(fù)談判和磋商，而此時若不能合理判斷出合同實質(zhì)性內(nèi)容并對相關(guān)條款進(jìn)行修改或補充，則會導(dǎo)致合同無效、違法行為的發(fā)生。合同談判又是發(fā)包人與承包人在招標(biāo)文件及投標(biāo)文件基礎(chǔ)上更進(jìn)一步地細(xì)化雙方的責(zé)任、權(quán)力與義務(wù)[8]。因此，更好地理解和判斷有關(guān)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，將會對合同訂立的合法性和有效性產(chǎn)生重要影響。

5.1 合同實質(zhì)性內(nèi)容的判斷

最高人民法院在關(guān)于工程建設(shè)領(lǐng)域施工合同的司法解釋中將影響當(dāng)事人基本合同權(quán)利義務(wù)的視為合同實質(zhì)性內(nèi)容的改變。在工程建設(shè)中有關(guān)合同價款、質(zhì)量要求、工期進(jìn)度和計量支付等內(nèi)容是作為合同訂立所約定的最基本權(quán)利和義務(wù)。從另一方面來分析，通過招投標(biāo)的方式所確定的中標(biāo)人，應(yīng)是經(jīng)過了市場充分和公平的競爭所產(chǎn)生的承諾在滿足招標(biāo)文件各項合同條款及相關(guān)要求前提下的最優(yōu)選擇。若在合同訂立時又另行修改了招標(biāo)文件中的價款、質(zhì)量、進(jìn)度、工程量和支付方式等實質(zhì)性內(nèi)容，這些內(nèi)容將會影響投標(biāo)文件的編制及評標(biāo)結(jié)果，對其他投標(biāo)人產(chǎn)生不公平，也會損害招投標(biāo)相關(guān)當(dāng)事人的基本利益。

5.2 實質(zhì)性內(nèi)容改變的表現(xiàn)形式

在工程建設(shè)合同實施的不同階段都存在改變合同實質(zhì)性內(nèi)容的情況發(fā)生，其表現(xiàn)形式也各有不同，認(rèn)真總結(jié)分析這些操作手法和處理方式將對工程合同的實施起到更好的監(jiān)督和防范作用。具體的表現(xiàn)行為主要有以下幾種形式：第一，招標(biāo)人和中標(biāo)人在合同談判過程中對原招標(biāo)文件中約定的合同條款內(nèi)容做出修改，從而造成實質(zhì)性內(nèi)容的變更；第二，在合同簽訂的同時，又簽署與原合同主要條款內(nèi)容相反的其他協(xié)議；第三，在合同簽訂后，除了國家政策的調(diào)整、設(shè)計變更及不可抗力等客觀原因及原合同的約定外，又簽署所引起的工程量的變化、費用的增減及權(quán)利義務(wù)的改變等補充協(xié)議。

5.3 實質(zhì)性內(nèi)容變更的原因

對于合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的具體原因，可從合同實施主體的招標(biāo)人和投標(biāo)人2個角度分別進(jìn)行分析。從招標(biāo)人方面來講，招標(biāo)文件作為合同條款簽訂的法律依據(jù)，如果在招標(biāo)文件中編制的合同條款不完善、缺少或未明確實質(zhì)性內(nèi)容，那么必然導(dǎo)致在后期合同談判時要補充增加內(nèi)容，從而導(dǎo)致實質(zhì)性內(nèi)容相較招標(biāo)時發(fā)生實質(zhì)性變更。另外，招標(biāo)人有時會利用編制招標(biāo)文件的獨特優(yōu)勢，制定有違合同雙方公平、公正的苛刻條款，那么在合同簽訂時將會成為爭議的問題，若不改變實質(zhì)性內(nèi)容將會違反法律法規(guī)要求導(dǎo)致招標(biāo)無效，從而進(jìn)行重新招標(biāo)。若改變實質(zhì)性內(nèi)容又會違反法律法規(guī)，造成合同無效的情況發(fā)生，形成左右為難的局面。從投標(biāo)人方面來講，在投標(biāo)階段為了能夠獲得更多中標(biāo)機(jī)會，不論招標(biāo)文件合同條款內(nèi)容是否完整或合理、風(fēng)險程度是否較高，都會在投標(biāo)文件中做出響應(yīng)。在中標(biāo)以后，為了自身利益就會在合同談判時提出修改部分條款的問題，給招標(biāo)人帶來被動局面，而有時招標(biāo)人為了急于簽訂合同順利開工往往會對中標(biāo)人做出部分妥協(xié)。因此，編制的合同條款應(yīng)清晰明確，達(dá)到減少變更、避免索賠等事件的目的，從而減少合同糾紛[9]。

5.4 風(fēng)險控制措施

為了避免造成合同實質(zhì)性內(nèi)容變更情況的發(fā)生，就要從不同層面上加強(qiáng)風(fēng)險防控的相關(guān)措施。第一，從法律法規(guī)方面加強(qiáng)對違法變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的處罰措施。除了對違反相關(guān)規(guī)定進(jìn)行罰款外，還可以通過降低投標(biāo)人信用等級、限制投標(biāo)等措施，對招標(biāo)人進(jìn)行有關(guān)行政處罰等。第二，提高招標(biāo)文件的編制水平。招標(biāo)采購文件質(zhì)量會對整個招標(biāo)采購質(zhì)量產(chǎn)生嚴(yán)重影響，同時也是招投標(biāo)活動合法合規(guī)進(jìn)行的主要依據(jù)[10]。若在招標(biāo)文件編制之初就沒有很好地結(jié)合項目實際特征，制定的合同條款不適用或直接生搬硬套以前的文件模板，則可能會對后期的合同執(zhí)行造成很大影響。因此，要強(qiáng)化招標(biāo)人員的專業(yè)素質(zhì)，對發(fā)售的招標(biāo)文件做到層層把關(guān)、認(rèn)真審核，使合同條款內(nèi)容切合實際。第三，對于投標(biāo)人來說，要認(rèn)真研讀招標(biāo)文件的相關(guān)要求，通過合法合理的方式提出招標(biāo)文件編制的不當(dāng)之處，并在規(guī)定的時間內(nèi)提出疑問或質(zhì)疑，必要時也可在投標(biāo)文件中提出。但是一定不能存在僥幸心理，若想在中標(biāo)后再通過合同談判而改變合同實質(zhì)性條款是必不可行的。

6 結(jié)語

我國招投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)制度是在招標(biāo)投標(biāo)活動的具體實踐中不斷發(fā)展和完善的。作為從事水利行業(yè)招標(biāo)管理的工作者，在掌握基本工程建設(shè)領(lǐng)域招標(biāo)能力的前提下，要充分結(jié)合水利行業(yè)的自身特點，持續(xù)進(jìn)行理論知識的學(xué)習(xí)，深入分析研究相關(guān)法律法規(guī)制度，強(qiáng)化思維判斷力，并結(jié)合實際經(jīng)驗認(rèn)真總結(jié)，不斷提升招標(biāo)管理工作質(zhì)量，更高效處理招標(biāo)工作中發(fā)現(xiàn)的問題，推進(jìn)水利行業(yè)招投標(biāo)管理的高質(zhì)量發(fā)展。