張英哲

(中國人民公安大學,北京 100045)

自從檢察機關實行“案件比”考核標準以來,“案件比”就被譽為衡量司法質(zhì)效的標尺(1)參見范仲瑾,羅向陽,王峰：《“案-件比”：衡量司法質(zhì)效的標尺》,載2020年4月28日《檢察日報》,第003版。。由于檢察機關處于刑事訴訟起訴和分流的關鍵階段,“案件比”對于檢察工作質(zhì)量的考核,牽動了整個刑事訴訟的效率和質(zhì)量。無論作為刑事訴訟縱向結構中偵審之間的傳送帶,還是橫向結構下與被告方對立的起訴方,檢察機關在刑事訴訟中的作用都舉足輕重。檢察機關對因證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化的案件撤回公訴這一舉措,將證據(jù)不足案件的責任集中于自身,對檢察機關的行為決策產(chǎn)生了重要影響。

一、問題的提出和分析視角

檢察機關撤回公訴作為案件過濾和補救措施,是檢察機關運用公訴權的表現(xiàn)方式。撤回公訴對不應當進入法庭而已經(jīng)進入的案件進行再次分流,屬于程序倒流的一種。它突破了疑罪從無原則的限制,使案件進入一種模糊化的留有余地的處理方式。實踐中,將“證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化,不符合起訴條件”作為撤回公訴的理由不在少數(shù)。雖然有觀點認為,撤回公訴以起訴裁量權為理論根據(jù),具有正當性基礎(2)參見周長軍：《撤回公訴的理論闡釋與制度重構——基于實證調(diào)研的展開》,載《法學》2016年第3期,第 150-160頁。,但學界對此的批評普遍認為,以撤回公訴代替無罪判決,嚴重損害了司法公信力,制約了刑事辯護制度的發(fā)展,侵犯了被告人的合法權益,浪費了司法資源(3)參見陳學權：《避免“以撤回公訴代替無罪判決”的理性分析》,載《人民檢察》2009年第23期,第51-54頁。。究其原因,撤回公訴抵銷無罪判決是訴審合意現(xiàn)象的一種。公訴機關與審判機關在實踐層面上的天然同盟關系,導致雙方經(jīng)常在法庭外就個案處理進行非正式的交流和溝通,希冀就事實認定、證據(jù)采信、法律適用及程序性問題達成共識(4)參見吳小軍,董超：《刑事訴審合意現(xiàn)象之透視——以撤回公訴和無罪判決為樣本》,載《人民司法》2011年第15期,第66-69頁。。不僅如此,相關聯(lián)的撤回公訴的性質(zhì)和撤回后的效力問題,也在學界和實務界引起廣泛討論。有觀點認為,公訴案件撤回起訴不屬于法定的訴訟終結方式,不具有終結訴訟的效力(5)參見丁能寶：《公訴案件撤回起訴不具有終結訴訟的效力》,載2009年4月28日《檢察日報》,第 003 版。,公訴撤回權只是引起人民法院中止刑事案件審理的一種訴訟權利(6)參見張秀娟：《公訴撤回程序和條件如何把握》,載2008年3月30日《檢察日報》,第 003 版。;也有觀點認為,撤回起訴具有終結訴訟進程的效力,不等于退回到審查起訴階段,不能再作不起訴決定(7)參見張建偉：《論公訴之撤回及其效力》,載《國家檢察官學院學報》2012年第4期,第100-108頁。。近來有學者提出,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《新刑訴法解釋》)第232條關于庭前會議中新增加的審查功能,規(guī)定對明顯事實不清、證據(jù)不足的案件,檢察院又不接受法院建議進行撤回的,應當在庭審中原則上禁止撤回。該項規(guī)定在本質(zhì)上體現(xiàn)了限制公訴案件撤回,傾向于對其作出無罪判決的結果,是對被告人權益的保障(8)參見孫遠：《論庭前會議環(huán)節(jié)對控方證據(jù)的實質(zhì)審查——以新〈刑訴法解釋〉第232條為中心》,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2022年第1期,第119-132頁。。

與理論研究相悖,盡管撤回公訴的負面影響成為學者們批判的眾矢之的,但實務中以“事實不清、證據(jù)不足”而撤回公訴的案件仍廣泛存在。理論界探討的完善方案,并未在撤回公訴案件中真正實施,以至于撤回公訴成為流弊。反思撤回公訴以往的研究,有學者從多方面探討了撤回公訴的原因及完善措施,但是這些研究將撤回公訴歸因于宏觀上無罪推定觀念缺失,中觀上檢察機關和法院的職權主義體制,微觀上撤回公訴階段太長,并未深入研究這種運作的具體方式和產(chǎn)生原因。研究內(nèi)容上的缺失,導致實踐中撤回公訴的弊病難以根治。

于是,問題的核心——為何撤回公訴中存在理論批判而實踐歡迎的相悖情況,因證據(jù)不足而撤回公訴難以改善的根本原因是什么,司法領域卸責理論(9)參見高童非：《我國刑事司法制度中的卸責機制——以法院和法官為中心》,載《浙江工商大學學報》2019年第5期,第102-119頁。為研究撤回公訴機制提供了新的視角。根據(jù)這一理論,卸責意為責任主體通過程序或其他方式減輕由司法職務活動帶來的責任。責任是動態(tài)的,在不同主體之間流動和轉(zhuǎn)移。刑事訴訟程序中,依然存在許多為法院和法官設置的緩解壓力和轉(zhuǎn)移責任的機制,其中部分是不合理的錯誤方式(10)參見高童非：《我國刑事司法制度中的卸責機制——以法院和法官為中心》,載《浙江工商大學學報》2019年第5期,第102-119頁。。通過制度的卸責功能緩解和轉(zhuǎn)移自身壓力,反映在制度的運行過程中,為司法主體內(nèi)心所知悉。撤回公訴便是卸責機制中的一種。司法卸責理論揭示了司法機關之間動態(tài)流轉(zhuǎn)司法責任的過程,克服了以往孤立地理解檢察機關撤回公訴活動的局限,對于全面、正確理解因證據(jù)不足撤回公訴案件具有理論指導作用。

有鑒于此,本文將循著司法領域卸責理論的基本思路,首先對撤回公訴中證據(jù)不足案件責任匯集于檢察機關的現(xiàn)象描述和歸因;然后對檢察機關如何處理撤回后案件責任進行描述及問題分析;最后對檢察機關進行合理責任減負,根據(jù)被告人是否同意撤回公訴,將證據(jù)不足案件的責任分配給法院和被告人。

二、 撤回公訴下證據(jù)不足案件責任的匯集現(xiàn)象及成因

檢察機關享有公訴權。在其行使權力的過程中,可能會與國家權力體系內(nèi)部的其他權力產(chǎn)生沖突或掣肘。檢察機關負責對案件進行審查起訴,處于偵、審階段中間,是刑事訴訟縱向結構中的重要環(huán)節(jié)。但正是中轉(zhuǎn)、分流案件的功能,使對于證據(jù)不足案件的風險把握和平衡成為對檢察機關的考驗。由于在刑事訴訟縱向結構中,檢察機關主要負責案件流轉(zhuǎn)的審查環(huán)節(jié);在橫向結構中,檢察機關則扮演國家公訴人的角色。具備雙重身份角色的檢察機關作出的案件處理決定,影響著偵查機關、審判機關、被告人和被害人多方的利益,而檢察機關也努力在多方利益中達到平衡。正因為此,造成檢察機關通過撤回公訴成為證據(jù)不足案件的責任和風險洼地。

(一)無從撤案：證據(jù)不足案件責任緣起偵查階段

缺乏疑罪處理權,是偵查機關移送證據(jù)不足案件至檢察機關的主要原因。

1.偵查機關缺乏啟動處理疑罪程序的法律依據(jù)

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第156條、第157條和第158條,針對不同案件的復雜程度,分別規(guī)定了可延長的期限,但并未說明對于遲遲未偵破的重大復雜案件如何處理;第162條規(guī)定公安機關偵查終結的案件,應當以犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分為證明標準,但未規(guī)定對于未達標準案件的處理程序;第163條規(guī)定,偵查過程中,發(fā)現(xiàn)不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的,應當撤銷案件。同樣,該法條對于應當追究刑事責任,但并未達到偵查終結條件的案件,是否能夠作出撤銷案件的決定并未規(guī)定。嚴格意義上講,偵查階段啟動疑案處理程序,并不能直接適用上述法條;同時,相關司法解釋也并未對此進行進一步規(guī)定,導致未達到偵查終結標準案件的處理無法可依。在司法實踐中,偵查機關往往對此類案件 “疑案從掛”,既不移送檢察機關,也不撤案。這種做法容易導致兩種后果：一是強制措施期限延長,犯罪嫌疑人身份難以擺脫,造成日后嫌疑人上訪的隱患,甚至形成社會輿情;二是當偵查機關發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)后,嫌疑人將再次被傳喚,永遠處于刑事程序的困擾中。

2.偵查機關在疑罪處理中的權利定位不明確

偵查機關同時肩負偵查權和行政權,對于違法類行政案件,公安機關有權行使行政權,作出終結案件的決定;對于刑事案件,偵查機關依據(jù)偵查權是否可以作出終局性的決定則規(guī)定不明。很多學者對偵查權的行政屬性進行探討,認為偵查主體的判斷不具有終局效力(偵查終結除外),必須通過其他機關的判斷和認可才能成為法律事實(11)參見楊宗輝：《論我國偵查權的性質(zhì)——駁“行政權本質(zhì)說”》,載《法學》2005年第9期,第15-22頁。。這種偵查權中行政權力不明的制度設計,變相導致了偵查機關無法通過行使偵查權終結疑難案件。偵查機關對于疑難案件,要么抱著繼續(xù)偵破的期待“疑案從掛”,不符合客觀認識規(guī)律;要么將混合著責任隱患的證據(jù)不足案件移送至檢察機關,建議起訴。

(二) 主動撤回：證據(jù)不足案件責任回流至檢察階段

雖然對于證據(jù)不足的案件撤回公訴一直被理論界所詬病,但并不妨礙實務中檢察機關的運用,因為撤回公訴可以規(guī)避公訴失敗的結果。關于公訴失敗,王鳳濤認為,證明標準靠近逮捕的較低證明標準,就會降低犯罪嫌疑人逃跑的風險,但會增加公訴失敗的風險(12)參見王鳳濤：《最高人民檢察院內(nèi)設機構改革述評》,載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第3期,第22-34頁。;姜濤、許岳華提出,下級檢察機關在提起公訴失敗后,有時會借助上級檢察機關的抗訴支持而“死抗到底”(13)參見姜濤,許岳華：《檢察一體化目的論》,載《西南政法大學學報》2014年第5期,第32-40頁。;李美榮提到,檢察機關系為規(guī)避公訴失敗的不利后果而退補(14)參見李美榮：《論我國刑事補充偵查的控制》,呼和浩特：內(nèi)蒙古大學碩士學位論文,2010年。。由此可以看出,公訴失敗是檢察機關極力避免的負面結果,因為公訴失敗會帶來內(nèi)部和外部兩方面的負面影響。內(nèi)部負面影響主要關系到檢察機關內(nèi)部評估標準。有觀點認為,某種意義上,檢察機關績效考核機制導致了無罪判決數(shù)和撤回公訴數(shù)的雙重萎縮(15)參見周長軍：《撤回公訴的理論闡釋與制度重構——基于實證調(diào)研的展開》,載《法學》2016年第3期,第150-160頁。。因為懼怕考核指標下的扣分和其他負面評價,檢察機關對法院傾向于作出無罪判決的案件,希望通過溝通和撤回公訴,繼續(xù)補充偵查或者轉(zhuǎn)移風險,從而規(guī)避績效考核的負面評價。外部負面影響主要來自于被告人、被害人和輿論壓力。一旦被告人被法院判決無罪,檢察機關將面臨對被告人的國家賠償。不僅如此,追究被告人刑事責任是被害人的迫切愿望,一旦法院作出無罪判決,無疑是對被害人的二次傷害。尤其對于因證據(jù)不足導致案件存疑所作出的無罪判決,被害人乃至社會公眾將對檢察機關的追訴能力產(chǎn)生懷疑,進而動搖司法權威。

證據(jù)不足案件所造成公訴失敗的責任風險,使檢察機關在實踐中發(fā)展出了一套應對策略。這些應對策略打破了疑案案件提起公訴后接受審判,得到有罪判決或者無罪判決的二分決策模式,檢察院實際上制造了第三種疑案處理模式,即撤回公訴。對于可能判處無罪的證據(jù)不足案件,也存在著審判機關主動與檢察機關協(xié)商溝通的情況。可見,法院和檢察機關都認可通過撤回公訴的方式,解決證據(jù)不足案件可能帶來的責任風險。因為相對于最終作出不起訴決定所面對的壓力,無罪判決的壓力顯然更大。無罪判決意味著公訴活動的失敗,由此產(chǎn)生的考核指標和社會輿論都是檢察機關難以承受之重。本著趨利避害的目標,檢察機關選擇撤回公訴,而非繼續(xù)移送法院審判。不同于不起訴的是,存疑不起訴屬于正常的疑案分流措施,但撤回公訴屬于程序倒流機制,并以此造成風險的回流。

(三) 予以默認：證據(jù)不足案件責任被攔截于法院

有觀點認為,由于法律對法院就撤回起訴實體審查的表述模糊,加之檢法兩家存在的現(xiàn)實依賴關系,導致法官缺乏必要的實體審查魄力和決心(16)參見魏煒：《公訴案件撤回起訴權的限制與規(guī)范——以審判權對公訴權的制約為視角》,載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期,第119-125頁。。實際上,法院對于撤回公訴的寬松審查甚至主動建議的做法,源于對于疑案風險的懼怕。也正是如此,導致疑案風險回流至審查階段。具體表現(xiàn)如下：

1.撤回的時間規(guī)定過于寬泛

撤回公訴作為檢察機關的一種訴訟分流和程序性補救措施,被詬病為無罪判決的消解程序。因此,我們要正視無罪判決率低和無罪判決消解程序的存在(17)參見高通：《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實證分析》,載《法制與社會發(fā)展》2013年第4期,第65-80頁。?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《訴訟規(guī)則》)中規(guī)定,檢察機關可以在法院作出判決前撤回公訴。此時間范圍過于寬泛。在法庭調(diào)查后撤回公訴,無異于損害訴訟效率。

2.撤回公訴范圍不當

實踐中,撤回公訴的補救功能明顯大于分流功能。盡管從《訴訟規(guī)則》中關于撤回公訴案件范圍的規(guī)定可以看出,以訴訟分流為導向的撤回案件種類數(shù)量,大于以補救為導向的撤回案件,但是最引起爭議的,恰恰是“證據(jù)發(fā)生變化的案件”這類具有補救屬性的撤回案件。

從理論上講,根據(jù)疑罪從無原則,應當對證據(jù)不足的存疑案件作出無罪判決。而法院允許此類案件撤回,也是出于對證據(jù)不足案件責任風險的規(guī)避。對于此類責任風險,法院的應對措施有實體調(diào)節(jié)術和程序調(diào)節(jié)術,并且針對疑案風險發(fā)展出一套應對策略,實際上享有判決無罪、判決有罪和撤訴三種裁判選擇(18)參見李昌盛：《從判決風險連帶到審判結果中立》,載《刑事法評論》2019年第1期,第435-486頁。。撤回公訴對于法院來說,無疑是最好的結果。這樣既免于對案件作出實體認定,也避免了二審、再審的風險。正因為如此,撤回公訴常被詬病為無罪判決的異化。法院之所以逃避疑罪從無精神,避免作出證據(jù)不足的無罪判決,主要原因有以下兩點：

一是對客觀證明的堅持。雖然我國于2012年引入“排除合理懷疑”的主觀證明標準要素,但并沒有撼動抽象但缺乏界定的“證據(jù)確實、充分”標準。該標準因其具有的強烈客觀性色彩而獲得獨立性(19)參見向燕：《刑事客觀證明的理論澄清與實現(xiàn)路徑》,載《當代法學》2022年第3期,第113-126頁。。加之我國傳統(tǒng)司法體制下,對于實質(zhì)真實的無限追求,導致即使對證據(jù)不足的案件,法院也往往難以無法“排除合理懷疑”而作出無罪判決。

二是對刑事訴訟維穩(wěn)模式的依賴。所謂刑事訴訟維穩(wěn)模式,就是在維護國家長治久安和安定團結的政治局面語境下,為有效解決社會中存在或潛在的不穩(wěn)定因素而形成的一種刑事訴訟的實踐樣式(20)參見李麒：《刑事訴訟維穩(wěn)模式的困境與出路》,載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2016年第2期,第125-140頁。。無罪判決所引起的被害人上訪以及社會輿論發(fā)酵,成為司法機關壓力和顧慮的來源。通過撤回起訴對無罪判決案件進行緩處理,不僅能平衡各方利益,同時可以控制因無罪判決帶來的無罪判決率、上訴率等一系列績效考核指標。

三、撤回公訴后疑案責任的卸除方式及代價

證據(jù)不足案件所帶來的責任,主要包括法律責任、道德責任等。這些責任在相關司法主體內(nèi)流動,而檢察機關通過撤回公訴,將責任匯集于自身。成為歸責中心的檢察機關傾向于將自身壓力轉(zhuǎn)向他處,以卸除責任,形成檢察機關向偵查機關和被告人分散轉(zhuǎn)移責任的卸責情況。卸責手段主要有退回補充偵查后從偵查機關撤案,與被告人繼續(xù)進行認罪認罰協(xié)商,通過被告人對不足證據(jù)和有爭議事實進行自認,進而完成證明工作。撤回公訴實際上是通過實施程序倒流,將風險集中于不具有裁判權的檢察機關,并試圖通過程序控制將責任分散。

(一)通過偵查機關卸除

退回補充偵查,是以“證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化,不符合起訴條件”為由撤回案件理應采取的補救措施。通過補充證據(jù)、完善證據(jù)鏈,保證案件辦理質(zhì)量。當證據(jù)確實、充分時,檢察機關再次提起公訴,請求法院根據(jù)完善后的證據(jù),對案件進行審判。通過補充偵查將疑案查清,是最好也是最理想化的風險消弭方式。但現(xiàn)實情況是,偵查人員并非全知全能,不能保證每次補充偵查都能完成證據(jù)鏈的完全證明。最高人民檢察院于2007年發(fā)布的《關于公訴案件撤回起訴的指導意見》規(guī)定：“對于撤回起訴的案件,人民檢察院應當在撤回起訴后七日內(nèi)作出不起訴決定,或者書面說明理由將案卷退回偵查機關(部門)處理,并提出重新偵查或者撤銷案件的建議”。根據(jù)上述規(guī)定,檢察院作出不起訴決定,進而推拒于偵查機關處理是兩條平行的路徑。實踐中,有學者調(diào)查了北京市某區(qū)人民檢察院2005年至2009年出現(xiàn)的26件撤回公訴案件,發(fā)現(xiàn)案件撤回起訴后的處理方式主要集中于退回公安機關作撤案處理和不起訴,分別占46.2%和 42.3%(21)參見邢永杰,侯曉焱：《撤回公訴問題評析》,載《國家檢察官學院學報》2013年第2期,第112-122頁。。由此可以看出,撤回案件退回公安機關作撤案處理的比例較高。檢察機關對偵查機關具有監(jiān)督和指導偵查的權力,將案件退回公安機關,甚至協(xié)商撤案,都能達到轉(zhuǎn)移證據(jù)不足案件風險的目的。2018年的《訴訟規(guī)則》對此細節(jié)重新作出規(guī)定：“對于撤回起訴的案件,人民檢察院應當在撤回起訴后三十日以內(nèi)作出不起訴決定。需要重新調(diào)查或者偵查的,應當在作出不起訴決定后將案卷材料退回監(jiān)察機關或者公安機關,建議監(jiān)察機關或者公安機關重新調(diào)查或者偵查,并書面說明理由”。根據(jù)此項規(guī)定,檢察機關作出不起訴決定,成為退回調(diào)查或者偵查的前置程序。

將證據(jù)不足案件撤回公訴后交由偵查機關補充偵查,實踐中亦存在與公安機關協(xié)商后,通過公安機關撤銷案件的操作,由此形成一種自上而下的卸責機制。案件退回補充偵查后,仍然存在辦案質(zhì)量不高等問題,包括退回補充偵查隨意性大、引導偵查作用發(fā)揮不充分不全面、未能有效利用二次退回補充偵查、自行偵查意識不強、能力不足等;亦有檢察機關法律監(jiān)督乏力或監(jiān)督不當?shù)膯栴},包括對偵查中存在的不規(guī)范甚至違法偵查行為未及時有效監(jiān)督,沒有深挖細查漏罪漏犯,怠于履行法律監(jiān)督權,或履行法律監(jiān)督職責不到位等(22)參見彭智剛,王偉：《存疑不起訴監(jiān)督制約機制之完善——以制約檢察官起訴裁量權為視角》,載《人民司法》2020年第34期,第73-76+96頁。。

(二)通過被告人卸除

撤回公訴后交由偵查機關補充的證據(jù),一般是證據(jù)鏈中較為關鍵的證據(jù),甚至可能是在偵查階段一直未完成的證明漏洞。和被告人進行協(xié)商,針對關鍵信息的補足最為便利,且成本最小。由此,和被告人進行協(xié)商,要求被告人認罪認罰,通過自認方式完成證據(jù)鏈證明,是最理想的卸除責任的方式。盡管理論界多數(shù)觀點認為,認罪認罰并沒有降低案件證明標準,但不可否認的是,被告人的配合降低了控訴方的證明難度,導致司法機關對于一些線索和證據(jù)的獲得更加容易。被告人認罪認罰后,對其提起公訴直至作出有罪判決,檢察機關和法院所承擔的責任和風險都小很多。此時的責任和風險,一部分通過被告人認罪認罰得到卸除。

從被告人的角度來說,是否選擇與檢察機關協(xié)商也存在利益的權衡。實踐中,很多被告人及其律師把檢察機關撤回公訴作為認定被告人無罪的處理方式。不少辯護人不會止步于此,反而建議被告人繼續(xù)對法院作出同意撤回公訴的決定進行上訴,直至取得法院的無罪判決。此時,被告人對于撤回公訴中存在的證據(jù)鏈不完整問題也面臨著兩難選擇,需要決定選擇接受合作的誘惑,還是面臨審判的風險。盡管因證據(jù)不足作出的無罪判決會使被告人從訴訟程序的反復糾纏中得以解放,并使其律師名聲大噪,但我國對于真實的無限追求,不得不成為被告人和律師的擔心。尤其對于存在犯罪事實的被告人來說,從理性經(jīng)濟人的角度出發(fā),更傾向于合作而非冒險。

(三)卸除責任的成本

由上文得知,偵查機關因缺乏疑罪處理權,將疑案風險轉(zhuǎn)移至檢察機關;而法院因為懼怕審判風險,放任檢察機關撤回公訴,疑案風險再次轉(zhuǎn)移至審查階段。檢察機關作為疑案風險的洼地,既掌握處理風險的極大權力,同時也承擔風險可能造成的不利后果。根據(jù)《訴訟規(guī)則》規(guī)定,檢察機關撤回公訴后消弭風險的方式有兩種,即退回補充偵查和作出不起訴決定。無論選擇哪種方式,都是以犧牲被告人的權利作為消弭風險的代價。

1.撤回公訴法律效力不明,被告人長期處于被追訴狀態(tài)

關于撤回公訴的法律效力,學界已有長期討論。一些觀點認為,撤回起訴具有終結訴訟進程的效力,不等于退回到審查起訴階段(23)參見張建偉：《論公訴之撤回及其效力》,載《國家檢察官學院學報》2012第4期,第100-108頁。。應當明確,法院準許撤訴裁定生效時,訴訟程序終結,撤訴后無須再作出不起訴決定(24)參見韓平靜：《刑事撤訴的效力思考》,載《中國檢察官》2017年第14期,第44-46頁。。也有觀點認為,目前,我國撤回公訴實質(zhì)上屬于法律效力未定的訴訟行為,既然撤回公訴和不起訴的理由相同,有必要立法規(guī)定撤回公訴等同于不起訴的法律效力(25)參見張永昌：《完善撤回公訴制度的思考》,載《法制與經(jīng)濟》2010年11月(下),第57-58頁。。正是因為撤回公訴的效力不明確,不能據(jù)此認定為訴訟終結。撤回公訴后,檢察機關往往不會立即作出不起訴決定,而是先通過補充偵查,盡可能完善證據(jù);補充偵查后仍然證據(jù)不足的,才作出不起訴或者撤銷案件的決定;也存在撤回公訴后,更換起訴罪名再次起訴的做法。無論如何,由于撤回公訴法律效力不明,都會導致被告人長期處于被追訴狀態(tài)。

2.撤回公訴無刑事既判力約束,被追訴人的危險困境未解除

所謂刑事既判力,是指刑事既決是有所創(chuàng)設的穩(wěn)定訴訟狀態(tài),包含既決事項的實質(zhì)確定力和程序結果的自縛力(26)參見施鵬鵬：《刑事既判力理論及其中國化》,載《法學研究》2014年第1期,第150-170頁。。撤回公訴中,法院因未對案件作出實體意義上的處理,所以不存在既判力的問題。從某種角度看,重新起訴實質(zhì)上是一種變異的審判監(jiān)督程序,檢察機關對被告人重新起訴,基本等同于人民法院對被告人進行再審(27)參見洪浩,程光：《撤回公訴問題研究》,載《山東警察學院學報》2017年第6期,第14-22頁。。這對被告人而言,意味著失去了法院判決既判力的保護,被告人陷入可能被隨時、重復起訴的危險中。檢察機關將從偵查機關和審判機關匯集的風險,最終轉(zhuǎn)嫁給被告人。

四、撤回公訴中證據(jù)不足案件責任的再分配

(一) 弱化檢察機關強勢的卸責機制

我國以起訴法定主義為原則,起訴便宜主義為例外。本文認為,檢察機關在撤回公訴中的強勢操作,與其角色的權力和能力并不相匹配。首先,檢察機關作為代理國家追訴犯罪的專門機關,享有請求法院對被起訴人進行定罪和處以刑罰的權力。檢察機關應當全力推進訴訟進程,而不應當以證據(jù)不足為理由撤回已經(jīng)起訴的案件,更不應當將案件責任對外轉(zhuǎn)移。檢察機關在撤回公訴中的強勢做法缺乏正當性。根據(jù)正當程序原則,應當設置“障礙”,對其權力進行弱化和牽制。其次,檢察機關并無能力承擔完全的證據(jù)不足案件責任。我國本身缺乏審前獨立的司法裁決機構,雖然聽證制度意在加強檢察機關決策的中立性,但司法職權主義仍是我國刑事訴訟結構的基調(diào)。法院一旦讓渡證據(jù)不足案件的決定權,此類案件的處理權就會匯集于檢察機關,證據(jù)不足案件所連帶的風險和責任也將集中于檢察機關。雖然檢察機關可以根據(jù)規(guī)定作出不起訴決定,但由于我國缺少禁止雙重危險等保障措施,在發(fā)現(xiàn)新證據(jù)和新事實的情況下,能夠隨時再次對被告人開啟追責程序。可以說,檢察機關對于撤回公訴的案件,僅有程序處理權,并未對案件作出實質(zhì)性評價。

大陸法系國家的刑事訴訟制度以職權主義為原則,實行法定起訴主義,檢察機關的裁量權受到較大約束。德國《刑事訴訟法》第156條規(guī)定,審判程序啟動后,不得撤回公訴;但在153c條中提到,對于《反國際法罪法典》中規(guī)定的犯罪行為,已經(jīng)提起公訴的,檢察院可以在程序的任何階段撤回起訴并停滯程序;在153d條中規(guī)定,對于政治犯罪行為,繼續(xù)追訴將給國家造成嚴重不利的危險,或者有其他更為重大的公共利益與此相抵觸的,在已起訴的情況下,可以在任意階段撤回并停止程序。可見,德國對于撤回公訴采用的是原則加例外的規(guī)定方式。在這種模式下,疑案一旦經(jīng)檢察機關提起公訴至法院,非例外情況不能撤回。疑案風險將在審判階段得以處理。如果法院作出無罪判決,則判決所附帶的風險由法院承擔。檢察機關以被追訴人有罪為案由提起的公訴,因無罪判決宣告公訴失敗,所產(chǎn)生的公訴風險由檢察機關承擔。

檢察機關在撤回公訴中的起訴職能與檢察客觀義務存在一定的矛盾。公訴權本身從不告不理的控審分離原則中創(chuàng)設而來,故檢察機關具有客觀性,并在刑事司法制度中具有“法的看守人”地位(28)參見徐鶴喃：《公訴權的理論解構》,載《政法論壇》2002年第3期,第105-111頁。。學界和實務界普遍認為,撤回公訴屬于檢察機關行使公訴權的一種形態(tài)(29)參見周長軍：《公訴權的概念新釋與權能分析》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2016年第6期,第10-18+58頁。,當檢察機關決定對被告人提起公訴后,檢察機關就扮演了訴訟當事人的角色。檢察機關在監(jiān)督者和控訴者的雙重身份中,難以做到完全隔離。對于證據(jù)不足的案件,尤其需要檢察機關超脫于當事人地位,切實保障被追訴人的合法權益。有人主張,法庭正式審判開啟之后,以證據(jù)不足為由撤回公訴的傳統(tǒng)“陋習”應予禁止(30)參見孫遠：《論庭前會議環(huán)節(jié)對控方證據(jù)的實質(zhì)審查——以新〈刑訴法解釋〉第232條為中心》,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2022年第1期,第119-132頁。。對此筆者認為,撤回公訴作為公訴權能之一無需完全禁止,但是檢察機關在撤回公訴中的強勢地位應當受到牽制。建議加入被告人同意的撤回條件,即檢察機關向法院提起撤回公訴的申請后,法院需征求被告人同意。如果被告人同意撤回,則程序倒流;如果被告人不同意撤回公訴,則案件應當繼續(xù)進行審理。

(二) 強化被告人責任承擔能力

公訴案件訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展,是人民檢察院和被告人分別行使訴權的結果(31)參見徐靜村,謝佑平：《刑事訴訟中的訴權初探》,載《現(xiàn)代法學》1992年第1期,第 6-10+24頁。。對于檢察機關撤回公訴所引起的程序倒流,應當賦予被告人一定的權利予以抗衡。被告人的刑事訴權屬于刑事訴權系統(tǒng)中的組成部分。我國的刑事訴訟程序中,大多將被告人訴權理解為“辯護權和應訴權”,其實是將被告人訴權被動化,忽視了被告人對于通過正當司法程序求得審判的積極性。尤其在撤回起訴案件中忽視了被告人的訴權,導致被告人方面無法對檢察機關撤回公訴形成制約平衡,以至于在我國職權主義司法對于實質(zhì)真實的追求下,撤回公訴成為法院和檢察機關躲避無罪案件責任的迂回戰(zhàn)術和規(guī)避無罪判決的替代程序。就撤回起訴來看,檢察機關具有自由裁量權,實際上以基于當事人主義理念的制度,達成了職權主義對實質(zhì)真實無限追求的目的。立法的不足和研究的偏頗,造成被告人在撤回公訴案件中的程序防御權缺失。對此,應當賦予被告人請求裁判權,作為對抗檢察機關任意撤訴的防御手段,以切實保障其自身權益。

英美法系奉行當事人主義,對于公訴機關撤回起訴的限制較少,相應地強調(diào)被告人的主體地位。在英國,根據(jù)《1985 年犯罪起訴法》第23條的規(guī)定,在可訴罪的案件中,如果被告人已被交付審判,或者在適用簡易程序?qū)徖矸缸飼r,法院已經(jīng)開始聽取控方證據(jù)的,檢察官無權撤回起訴;在預審階段,檢察官可以撤回起訴,但被告人在接到中止訴訟的通知后,有要求繼續(xù)訴訟的權利。美國《刑事訴訟法》第48條a規(guī)定,“經(jīng)法庭許可,政府可以撤銷大陪審團起訴書、檢察官起訴書或控告書。未經(jīng)被告人同意的,政府不得在審批期間撤銷指控”。不僅如此,美國刑事訴訟規(guī)則以使用禁止雙重危險原則并配合被告人同意的規(guī)定,來限制撤回公訴：被告人同意撤回起訴的,檢察官再次起訴不受禁止雙重危險的限制;沒有經(jīng)過被告人同意的撤回起訴,除非存在例外情形,否則不得再次起訴(32)參見吳常青：《美國刑事訴訟中撤回起訴及其借鑒意義》,載《中國刑事法雜志》2010年第4期,第 121-127頁。。美國并沒有規(guī)定公訴機關撤回起訴的理由,而是由法院進行判斷,主要是判斷該撤回起訴是否符合公共利益,包括被告人的權益是否得到足夠的保障。只要法院有確定的理由相信,檢察官的撤訴行為違背了公共利益,那么即使被告人同意,法院同樣可以不允許檢察官撤回起訴(33)參見吳常青：《美國刑事訴訟中撤回起訴及其借鑒意義》,載《中國刑事法雜志》2010年第4期,第 121-127頁。。

目前我國撤回公訴中,被告人一方對于公訴權的制約還存在障礙。首先,被告人刑事訴權理論尚不成熟。被告人裁判請求權作為一種程序防御權,并未被法律認可。刑事訴訟橫向結構中,控辯雙方并未實現(xiàn)真正平等。檢察機關利用當事人主義下撤回起訴權的靈活性,可以對被告人反復追究,卻并未平等對待被告人參與訴訟的權利,其本質(zhì)是利用當事人主義手段,完成職權主義目的。被告人刑事訴權主導性的缺失,給刑事訴訟機制的運行帶來嚴重的危害后果,實質(zhì)上堵塞了當事人尋求救濟的唯一合法途徑(34)參見李揚：《權利與權力的博弈——從聶樹斌案談我國刑事訴權的缺失與補正》,載《中國刑事法雜志》2009年第1期,第73-78頁。,造成被告人同意條件的缺位。隨著認罪認罰從寬制度的實施,我國刑事合意理念已深入人心,以被告人“同意”為前提的處分行為也逐漸得到認可,撤回公訴中加入被告人同意的條件已經(jīng)具備實施基礎。其次,增強被告人責任承擔能力。被告人同意對證據(jù)不足的案件撤回公訴,實際上是對獲得裁判的權利進行處分,這一處分行為可以作為和檢察機關協(xié)商的籌碼,從中獲得有利于自己的對價。與此同時,證據(jù)不足的責任和風險將轉(zhuǎn)至被告人自身。根據(jù)權責相配的原理,與賦予被告人承擔責任和風險的機會相對應,應當強化被告人的辯護權。

筆者認為,應當從以下幾方面完善被告人在撤回公訴中的制衡作用。第一,構建被告人刑事程序防御權,保障被告人程序利益受到侵害后第一時間的防御權利,而非僅賦予被侵害后的救濟權利。救濟權利具有一定的滯后性,其本質(zhì)是通過逆轉(zhuǎn)和重置程序修復被告人權利,而以被告人之力逆轉(zhuǎn)和重置程序的阻力往往較大。在被告人程序防御權得以確立的前提下,應當增加撤回公訴中被告人同意的必要條件。一方面,如果被告人同意檢察機關撤回公訴,則案件退回至審查起訴階段。對于證據(jù)不足的部分,檢察機關可以補充偵查,也可以和被告人協(xié)商。被告人可以根據(jù)自身辯護實力,評估所能承受的責任、風險的能力,從而進行選擇。另一方面,被告人自我評估辯護能力較弱,則可以不同意撤回公訴,選擇繼續(xù)由法院進行審理。由法院對案件進行查明,尤其是一些被告人感到取證困難的證據(jù),可以由法院依職權調(diào)查取證查明,這對取證能力處于弱勢的被告人一方更為有利。第二,加強對被告人辯護權的保障。雖然近幾年我國通過以審判為中心的訴訟改革,在被告人辯護權的保障方面有了很大提升,但相比起正當程序中被告人應享有的辯護權益,應當說還有一定的距離。認罪認罰制度中,應當著重保證被告人明知明智自愿地作出選擇,防止認罪認罰制度變成司法主體向被告人的單方面卸責機制。

五、 結語

在司法領域卸責理論這一研究前提下,本文嘗試解釋證據(jù)不足案件責任如何通過撤回公訴匯集至檢察機關,檢察機關如何通過偵查機關和被告人進行卸責;分析了卸責的成本和代價;提出對撤回公訴中證據(jù)不足案件的責任進行重新分配;回應了撤回公訴何以為理論界所批判,又在實踐中難以割舍的傳統(tǒng)難題。通過對撤回公訴中證據(jù)不足案件責任的再分配,嘗試初步建立以“被告人同意”為條件的撤回公訴制度。當然,本文的研究基礎建立在其他學者對于司法領域卸責理論以及撤回公訴缺陷的學術貢獻上。在“以審判為中心”和刑事合意理念下,重新對撤回公訴進行反思,有助于重新理解公訴主體所面臨的現(xiàn)實難題,并重新對證據(jù)不足案件責任進行合理分配。雖然我國目前對于訴訟程序背后隱形卸責功能的研究較少,但是,從動態(tài)視角理解程序間的運作和倒流現(xiàn)象,是未來進一步完善撤回公訴法律程序的重要探索路徑。