制度環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與地方立法的行政邏輯

摘 要：地方立法在法治國家建設(shè)中具有舉足輕重的地位。既有關(guān)于地方立法的研究主要集中于其與法治國家、民主社會(huì)、區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之間的辯證關(guān)系，鮮有研究關(guān)注地方立法中的立法動(dòng)機(jī)以及地方立法中地方政府行政邏輯對(duì)促進(jìn)地方立法進(jìn)程的作用。本文構(gòu)建了一個(gè)制度環(huán)境與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避下的LGR框架，并以南方沿海Z市一個(gè)準(zhǔn)條例的制定為考察對(duì)象，從內(nèi)部視角分析了地方政府的立法行為。本文發(fā)現(xiàn)，上位法規(guī)范缺席下的合法性機(jī)制、強(qiáng)烈社會(huì)民意下的治理回應(yīng)機(jī)制、組織-社會(huì)雙重風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避機(jī)制共同形塑了地方立法行為。本文還討論了這三種機(jī)制與立法動(dòng)力延續(xù)以及與法學(xué)舊傳統(tǒng)-部門立法模式以及法律工具主義之間的影響關(guān)系。

關(guān)鍵詞：地方立法；地方政府；合法性；風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避；治理回應(yīng)

一、引言

地方立法是相當(dāng)于中央立法而言的立法，同時(shí)也是構(gòu)成國家整個(gè)立法的一個(gè)重要方面[1]。當(dāng)代中國經(jīng)過七十余年的立法實(shí)踐已然形成了“一元兩級(jí)多層次”的立法格局，其中“兩級(jí)”是指立法權(quán)分為中央和地方兩級(jí)，“一元”則要求中央與地方兩級(jí)立法權(quán)都以憲法為權(quán)力行使依據(jù)，統(tǒng)一于憲法的規(guī)定[2]。地方立法作為國家立法格局的重要組成部分，既是執(zhí)政黨實(shí)現(xiàn)法治國家建設(shè)，也是促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要手段，并且將會(huì)也必然會(huì)在推動(dòng)“中國式現(xiàn)代化”的進(jìn)程中發(fā)揮不可忽略的關(guān)鍵作用。從當(dāng)前地方立法現(xiàn)狀來看，無論是立法主體、立法數(shù)量，抑或是調(diào)整內(nèi)容和制定權(quán)等方面，都呈膨脹趨勢發(fā)展[3]。這種現(xiàn)象所帶來的結(jié)果是地方性法規(guī)數(shù)量的迅速增加，然而質(zhì)量卻不盡人意，法規(guī)良莠不齊，權(quán)限濫用、立法重復(fù)、相互抄襲、與上位法抵觸等一系列問題，“質(zhì)量分離”在某種程度上是片面追求量所帶來的結(jié)果。

在當(dāng)代中國歷史的不同時(shí)期，地方立法權(quán)曾經(jīng)歷了數(shù)次下放，每次下放都是在特定的社會(huì)歷史背景下進(jìn)行，帶有明顯的階段性特征。而最近的一次下放還要得益于2015年的《立法法》重大修改。在此次修改之后，我國地方立法主體庫迎來了全面擴(kuò)容，至2018年，我國地方立法主體增加到354個(gè)，地域范圍涵括31個(gè)省區(qū)市、289個(gè)設(shè)區(qū)的市、30個(gè)自治州和4個(gè)不設(shè)區(qū)的地級(jí)市。在此背景下，地方立法及其功能成了學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)對(duì)象。在目前有關(guān)地方立法功能的研究中，有兩支主要方向，一支圍繞地方立法與國家法治、民主社會(huì)之間的辯證關(guān)系展開，認(rèn)為地方立法能夠依法明晰法治國家建設(shè)中的地方含義[4]、彌補(bǔ)中央立法不足、為中央立法提供制度創(chuàng)新與實(shí)驗(yàn)場域、實(shí)現(xiàn)地方治理的局部改善[5]，以及促使中國社會(huì)由人治向法治轉(zhuǎn)變[6]。另一支則強(qiáng)調(diào)地方立法與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之間的聯(lián)系，一方面，認(rèn)為地方立法具備的地方性知識(shí)能夠嵌入社會(huì)治理，實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制 [7]，地方立法營造的法治環(huán)境對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也具有重要影響[8]。更進(jìn)一步講，中央主導(dǎo)的自上而下的立法活動(dòng)具有一定的局限性，即中央立法雖然有助于在全國范圍內(nèi)建立統(tǒng)一法律秩序，但是難以契合各地差異化需求，需要地方立法在彌合宏觀立法與微觀需求之間作出一定努力，并且在某些情況下還需要地方立法充當(dāng)“試驗(yàn)田”的角色。另一方面，地方立法并不是懸浮于地方之上，而是深深扎根地方，其受到區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)的影響，并且反作用于地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。也就是說，地方立法本身具備滿足自上而下的中央需求、回應(yīng)本區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的多重功能，在一定程度上塑造著地方立法意愿的產(chǎn)生。

從當(dāng)前研究可以窺見，學(xué)者們的注意力始終聚焦在地方立法功能之上，但是對(duì)于地方立法權(quán)下放所帶來的法規(guī)數(shù)量快速增長背后的原因卻鮮有關(guān)注，換句話說，對(duì)地方立法之動(dòng)機(jī)關(guān)注的較少，李紅軍的研究在這方面作出了一定努力，其試圖利用社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件對(duì)立法沖動(dòng)進(jìn)行解釋[9]。但這是一種來自外部視角的討論，缺少從地方立法主體內(nèi)部視角進(jìn)行的考察，而這恰是本文研究的出發(fā)點(diǎn)之一。為了更契合本文討論，我們將目光投在了地方政府身上?，F(xiàn)行立法體制之下，地方政府普遍掌握地方性法規(guī)的法案起草權(quán)，在法規(guī)起草階段，政府部門扮演著主要參與者的角色[10]。因此在探尋地方立法動(dòng)機(jī)時(shí)，十分有必要將研究的目光聚集到地方政府，關(guān)注與其在立法過程中有關(guān)的行為和事件。從組織學(xué)視角出發(fā)，本文認(rèn)為地方政府所處的制度環(huán)境、社會(huì)情境與風(fēng)險(xiǎn)壓力在某種程度上塑造并強(qiáng)化了地方政府的立法動(dòng)機(jī)。

因此，本文以南方沿海一個(gè)地級(jí)市的準(zhǔn)地方性條例制定作為分析對(duì)象。之所以是準(zhǔn)條例，是因?yàn)楸疚脑谡{(diào)研時(shí)，該條例實(shí)際并未出臺(tái)，盡管如此，我們?nèi)匀徽J(rèn)為該案例具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值和討論意義。本文的討論安排如下：首先，我們將對(duì)地方立法權(quán)的數(shù)次下放背景進(jìn)行一個(gè)簡要的回顧；其次，本文將引入一個(gè)發(fā)生在南方沿海Z市的準(zhǔn)地方性條例的制定過程為案例對(duì)象，分析該案例中地方政府存在的立法動(dòng)機(jī)；再者，基于經(jīng)驗(yàn)案例，我們將構(gòu)建一個(gè)制度環(huán)境與壓力型體制下的LGR框架合法性機(jī)制（Legitimacy mechanism）、治理回應(yīng)機(jī)制（Governance response）、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制（Risk aversion mechanism）作為分析思路，進(jìn)一步剖析地方立法行為的多重邏輯；最后，討論地方立法中地方政府的邏輯與兩種法學(xué)舊傳統(tǒng)—部門立法模式以及法律工具主義之間的關(guān)系。

二、案例與困惑

（一）案例描述

近年來，Z市餐飲業(yè)迅速發(fā)展，早在2018年，Z市的餐飲服務(wù)企業(yè)就已超過了2.8萬家，其中個(gè)體經(jīng)營戶的餐飲企業(yè)超過2.6萬家，占比已經(jīng)超過90%。并且根據(jù)Z市相關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，截至2020年8月，Z市內(nèi)已依法取得《食品藥品經(jīng)營許可證》且經(jīng)營范圍含“熱食類食品制售”的單位為3.8萬余家①。可以看到，Z市餐飲業(yè)呈現(xiàn)出“大而散”的特點(diǎn)，“大”是指經(jīng)營主體存量龐大，“散”是指其中絕大部分屬于個(gè)體經(jīng)營戶?！按蠖ⅰ钡男袠I(yè)背景下，政府的監(jiān)管難度直線上升，再加之缺乏專門針對(duì)餐飲業(yè)油煙污染的法律規(guī)范，導(dǎo)致餐飲油煙亂排放現(xiàn)象十分普遍，社會(huì)矛盾比較突出，餐飲油煙信訪案件連續(xù)兩年呈上升趨勢，信訪投訴量長期居高不下，僅在 2019年，Z市相關(guān)部門接收的餐飲油煙信訪案件達(dá)2452宗，到了2020年就已增加到了2902宗。為解決餐飲業(yè)油煙污染治理難點(diǎn)痛點(diǎn)，緩和社會(huì)矛盾，Z市生態(tài)環(huán)境局啟動(dòng)了《餐飲業(yè)油煙污染防治條例》（下稱《條例》）立法程序。

《條例》的制定經(jīng)歷了三個(gè)階段。一是摸底調(diào)研階段。為全面摸清Z市餐飲業(yè)油煙排放和油煙污染現(xiàn)狀，以及餐飲業(yè)油煙污染存在的主要問題，從2021年5月起，Z市生態(tài)環(huán)境局委托專業(yè)機(jī)構(gòu)牽頭開展餐飲業(yè)油煙污染防治調(diào)研，通過實(shí)地調(diào)研和召開調(diào)研工作會(huì)議，并借鑒國內(nèi)相關(guān)城市的經(jīng)驗(yàn)做法，多次召開相關(guān)會(huì)議進(jìn)行研究。二是文件起草階段。起草部門根據(jù)前期摸底調(diào)研工作，形成了《條例（草案初稿）》。三是內(nèi)部討論修改階段。起草部門將《條例（草案初稿）》發(fā)送各鎮(zhèn)政府、街道辦事處、市直各相關(guān)單位、全市生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)征求意見，根據(jù)各單位反饋意見，起草部門經(jīng)內(nèi)部討論后，對(duì)《條例》進(jìn)行了修改完善，最終形成了《條例（草案）》。

（二）經(jīng)驗(yàn)困惑

在制定立法規(guī)劃前，Z市曾就全市市民的立法需求進(jìn)行了大規(guī)模調(diào)研，從結(jié)果來看，餐飲業(yè)油煙污染防治問題方面的立法呼聲反映較為強(qiáng)烈。但是在隨后Z市人大公布的2022年度立法規(guī)劃正式項(xiàng)目中并未出現(xiàn)此項(xiàng)立法。盡管立法規(guī)劃并無明確指示，但Z市生態(tài)環(huán)境局還是采取了一系列立法預(yù)備行動(dòng)。首先，組建條例草案起草團(tuán)隊(duì)，委托地方院校作為起草主體；其次，以座談會(huì)等形式開展多次調(diào)研；再者，主持召開多部門協(xié)商會(huì)議，討論修改并形成條例草案；最后，報(bào)上級(jí)部門審議。而本文的困惑是，地方政府作出一系列行動(dòng)的動(dòng)機(jī)來自哪里？基于此，本文提出一個(gè)制度環(huán)境與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避下的“合法—回應(yīng)—規(guī)避”（簡稱LGR）框架，試圖回答上述問題。

三、制度環(huán)境與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避下的LGR框架：一個(gè)分析思路

LGR框架由合法性機(jī)制（Legitimacy mechanism）、治理回應(yīng)機(jī)制（Governance response）、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制（Risk aversion mechanism）三個(gè)要素組成。地方政府作為中國行政體系有機(jī)組成部分，已經(jīng)深深嵌入到整個(gè)行政體制之中。第一，作為一個(gè)公共組織，地方政府不僅是治理技術(shù)需要的產(chǎn)物，更是制度環(huán)境的產(chǎn)物，其作為制度化的組織，制度環(huán)境要求地方政府尋求“合法性機(jī)制”。第二，地方政府主動(dòng)對(duì)公眾訴求作出回應(yīng)，這既是契合組織目標(biāo)，也是實(shí)現(xiàn)組織宗旨的必然選擇。第三，考核壓力與社會(huì)壓力構(gòu)成了地方政府的雙重風(fēng)險(xiǎn)來源，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)成為地方政府的行為邏輯。下面本文將基于此分析框架進(jìn)一步展開討論。

（一）合法性機(jī)制（Legitimacy mechanism）

現(xiàn)代社會(huì)生活中最常見的組織形式就是科層制，這是韋伯提出的一種組織運(yùn)作的理想類型，科層制組織內(nèi)的成員需要嚴(yán)格履行職務(wù)、遵守嚴(yán)密的職務(wù)等級(jí)、服從統(tǒng)一的工作紀(jì)律和監(jiān)督等。這類組織最為顯著的特征就是理性。但是塞爾茲尼克對(duì)田納西水利大壩工程的研究指出，組織并非完全按照理性模式運(yùn)行，而是會(huì)受到外在環(huán)境的影響[11]。

在對(duì)科層制的反思大潮下，邁耶的新制度主義理論應(yīng)運(yùn)而生。邁耶認(rèn)為，我們必須從組織和環(huán)境的關(guān)系去認(rèn)識(shí)組織現(xiàn)象，因?yàn)槿魏我粋€(gè)組織必須適應(yīng)環(huán)境才能生存[12]。在制度學(xué)派看來，組織要面臨的制度環(huán)境將組織制度化了。塞爾尼茲克將制度化定義為“超過了組織具體任務(wù)或者技術(shù)需要的價(jià)值判斷滲透、滲入進(jìn)組織內(nèi)部的進(jìn)程”[13]。也就是說，組織會(huì)持續(xù)不斷地受到來自外界價(jià)值觀念、思想制度的影響，要求其服從所謂的“合法性機(jī)制”。周雪光將“合法性機(jī)制”定義為那些能夠誘使或迫使組織采納具有合法性的組織結(jié)構(gòu)和行為的觀念力量[14]。至今我們可以得出的結(jié)論是，組織并非與外界保持孤立關(guān)系，它無法擺脫外界影響而憑借自身固有邏輯進(jìn)行運(yùn)作，尤其是“合法性機(jī)制”會(huì)使組織有所為而有所不為?；耍疚膰L試將“合法性機(jī)制”引入地方立法問題的討論，用以解釋地方立法動(dòng)機(jī)之生存。具體來看，近年來國家領(lǐng)域中“依法行政”“權(quán)力清單”等口號(hào)的提出表明，明確政府權(quán)責(zé)，規(guī)范執(zhí)法行為已成為未來政府改革之共識(shí)，社會(huì)輿論對(duì)政府行為也日益展現(xiàn)出強(qiáng)大的監(jiān)督力。

（二）治理回應(yīng)機(jī)制（Governance response）

20世紀(jì)80年代初，一股關(guān)于政府治理的改革思潮在全球范圍內(nèi)彌漫開來，這股思潮被稱為新公共管理運(yùn)動(dòng)，新公共管理運(yùn)動(dòng)的重要特征強(qiáng)調(diào)公共部門，特別是政府組織應(yīng)該為社會(huì)公眾提供更多回應(yīng)性服務(wù)[15]。政府回應(yīng)，就是政府在公共管理中，對(duì)公眾的需求和所提出的問題做出積極敏感的反應(yīng)和回復(fù)的過程[16]。從工具視角上看，政府應(yīng)該積極回應(yīng)公眾的利益需求，并采取相應(yīng)措施予以實(shí)現(xiàn)和滿足，能夠提高政府公共決策的民主性和科學(xué)性[17]。從價(jià)值視角上看，政府回應(yīng)作為公共行政的一種機(jī)制性安排和現(xiàn)代民主價(jià)值理性的必然要求，通過政府回應(yīng)，也有利于推動(dòng)民主品質(zhì)的提升[18]。因此，本文也將政府回應(yīng)視角引入到本文的分析框架。

（三）風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制（Risk aversion mechanism）

自進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來，人類就處在一種充滿現(xiàn)代性的風(fēng)險(xiǎn)之中，烏爾里?！へ惪藢?dāng)今人類所處的時(shí)代描述為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)” [19]。隨著中國現(xiàn)代國家的建立和發(fā)展，以強(qiáng)制性為調(diào)整的國家/政府力量慢慢滲透并掌控以自由契約為基礎(chǔ)的市民社會(huì)，可以說，國家力量已經(jīng)滲透到現(xiàn)實(shí)生活各個(gè)領(lǐng)域，表現(xiàn)出強(qiáng)國家弱社會(huì)、政府逐步從有限責(zé)任主體轉(zhuǎn)向?yàn)闊o限責(zé)任主體等典型特征。在風(fēng)險(xiǎn)加大、責(zé)任疊加的雙重壓力之下，政府要時(shí)刻警惕政治風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生與蔓延，對(duì)它們的預(yù)防和控制也促成了政府行為的變化，比如從邀功到避責(zé)[20]?，F(xiàn)實(shí)中，晉升錦標(biāo)賽下的晉升機(jī)制所帶來的出局風(fēng)險(xiǎn)、公共權(quán)利意識(shí)覺醒所帶來的上防、游行等群體性行為，共同構(gòu)成了地方政府治理的風(fēng)險(xiǎn)源，并誘發(fā)了不同的政府行為[21]。這意味著地方政府必須對(duì)上述變化作出應(yīng)對(duì)，應(yīng)對(duì)過程中也誕生了許多有意思的現(xiàn)象：比如基層政府間的共謀、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府形式主義，以及環(huán)保領(lǐng)域中的軍令狀[22～24]。

總的來說，地方政府面臨著橫縱雙向壓力?？v向上，財(cái)權(quán)事權(quán)倒掛，中央對(duì)地方政府有著涵蓋各個(gè)方面的考核要求；橫向上，地方政府間處于晉升錦標(biāo)賽中，落后者將被淘汰，失去更多政治機(jī)會(huì)，這就形成了自上而下的組織風(fēng)險(xiǎn)來源。面向社會(huì)，公眾需求復(fù)雜而又多元，需要地方政府做出更多而又及時(shí)的回應(yīng)，回應(yīng)公眾需求、維持良好的社會(huì)秩序，成為了政府社會(huì)壓力的來源?？梢哉f，組織壓力和社會(huì)壓力共同構(gòu)成了地方政府的風(fēng)險(xiǎn)來源。

綜上所述，本文將嘗試圍繞制度環(huán)境與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避，構(gòu)建一個(gè)用于分析地方政府立法行為邏輯的框架（如圖1所示）。合法性機(jī)制、治理回應(yīng)機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制共同形塑了地方政府的立法行為。具體地講，首先，為了應(yīng)對(duì)執(zhí)法過程中出現(xiàn)的合法性危機(jī)，地方政府通過制度創(chuàng)新——?jiǎng)?chuàng)設(shè)地方性法規(guī)的方式以尋求“合法性機(jī)制”；其次，面對(duì)強(qiáng)烈的社會(huì)訴求，加之回應(yīng)型政府的建設(shè)要求，地方政府主動(dòng)采取立法行為對(duì)社會(huì)公眾的利益訴求加以回應(yīng)；最后，運(yùn)用創(chuàng)設(shè)地方性法規(guī)的方式規(guī)避因考核制度與社會(huì)所帶來的組織-社會(huì)的雙重風(fēng)險(xiǎn)。

四、LGR框架下的地方政府立法行為邏輯

（一）尋求合法性機(jī)制

由上級(jí)政府或國家機(jī)關(guān)制定并推行的上位法體系在地方的運(yùn)行過程中具有一定的局限性，這種局限性表現(xiàn)為已有上位法體系體現(xiàn)在無法滿足合法性機(jī)制對(duì)政府行為的要求。如前文所述，“合法性機(jī)制”指的是法律、文化、觀念等一系列正式或非正式制度成為被人們廣泛接受的事實(shí)，即建立制度確信，這一機(jī)制不僅對(duì)組織的行為具有強(qiáng)大的約束力，同時(shí)也規(guī)范著組織的行為。政府部門要服從“合法性機(jī)制”，其目的是讓行政權(quán)力的行使具有法律依據(jù)，否則將會(huì)導(dǎo)致地方政府在一線執(zhí)法中產(chǎn)生合法性危機(jī)，陷入進(jìn)退兩難的尷尬境地。

具體到本文案例，在餐飲業(yè)防治領(lǐng)域，雖然國家在餐飲業(yè)環(huán)境污染防治方面制定了相關(guān)法律條文予以規(guī)制，例如《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《環(huán)境噪聲污染防治法》等，廣東省于2019年也頒布了《大氣污染防治條例》，該條例第六章第二節(jié)“餐飲污染及其他污染防治”中對(duì)餐飲業(yè)造成的大氣污染問題進(jìn)行了規(guī)定，但是“一個(gè)城市餐飲業(yè)怎么規(guī)劃，怎么布局，還有就是餐飲業(yè)預(yù)防的措施，怎么來安排，像這些問題，他（上位法）都是比較宏觀的”（訪談資料FT01-2022-10-28）。由于上位法所涉及的相關(guān)條文過于寬泛、不夠具體，其在把幫助解決Z市的餐飲業(yè)油煙污染問題時(shí)表現(xiàn)出制度無力狀態(tài)，這也導(dǎo)致Z市生態(tài)環(huán)境局在餐飲業(yè)油煙污染防治領(lǐng)域的監(jiān)督管理過程中出現(xiàn)了一系列合法性危機(jī)。

這一系列合法性危機(jī)具體表現(xiàn)在：第一，無權(quán)進(jìn)行事前商事登記審查。近年來，國家不斷深化“放管服”改革，大力倡導(dǎo)簡政放權(quán)，在此背景下，各地政府在行政業(yè)務(wù)領(lǐng)域逐漸減少審批事項(xiàng)、簡化流程、簡化材料、壓縮時(shí)限，這就導(dǎo)致了Z市在不能擅自增設(shè)前置許可條件、不斷減少材料要求、不斷壓縮辦理時(shí)限的情況下，相關(guān)部門就沒有權(quán)限在商事登記環(huán)節(jié)對(duì)餐飲場所是否符合《大氣污染防治法》有關(guān)要求進(jìn)行審查。第二，難以處置項(xiàng)目違規(guī)選址。《大氣污染防治法》中第八十一條規(guī)定，將餐飲服務(wù)項(xiàng)目禁設(shè)區(qū)域界定為“居民住宅樓、未配套設(shè)立專用煙道的商住綜合樓以及商住綜合樓內(nèi)與居住層相鄰的商業(yè)樓層”之間的范圍。但在現(xiàn)實(shí)中，Z市餐飲服務(wù)項(xiàng)目禁設(shè)區(qū)域制度落實(shí)情況卻不盡人意。因?yàn)?，在沒有明顯的禁設(shè)區(qū)域告知和裝修備案制度下，相關(guān)選址禁止性要求形同虛設(shè)，大量餐飲企業(yè)主出于人流量等考慮而將選址定在禁設(shè)區(qū)域內(nèi)，那么此時(shí)監(jiān)管部門將難以干預(yù)，餐飲企業(yè)的損失已經(jīng)造成，后續(xù)的處理也會(huì)十分困難。第三，“一刀切”的粗暴處理方式不符合社會(huì)期待。根據(jù)《大氣污染防治法》第一百一十八條，對(duì)拒不改正的餐飲企業(yè)直接予以關(guān)閉的措施過于僵硬，在實(shí)際中，Z市的小微餐飲多為業(yè)主全部收入來源，如果盲目對(duì)其 “一刀切”，將導(dǎo)致大量餐企面臨關(guān)閉，如何謀生對(duì)這些商販來說成為首要問題，屆時(shí)極有可能會(huì)造成社會(huì)不穩(wěn)定。

簡而言之，當(dāng)前Z市生態(tài)環(huán)境局在餐飲業(yè)油煙污染防治領(lǐng)域的真實(shí)寫照是缺乏具體的、可直接援引的法律作為一線執(zhí)法依據(jù)，導(dǎo)致其難以負(fù)荷對(duì)數(shù)量龐大的餐飲企業(yè)油煙污染治理的任務(wù)，整體的環(huán)保效果并不理想。產(chǎn)生上述“合法性危機(jī)”的很大部分原因在于相關(guān)上位法體系的不足，譬如缺乏對(duì)Z市相關(guān)部門事前商事登記審批權(quán)限的賦予、沒有規(guī)定禁設(shè)區(qū)域和裝修備案制度、排斥除了“一刀切”之外的其他處置措施。正如該條例起草團(tuán)隊(duì)成員所說：“上位法銜接的地方有些模糊，也沒有一些比較硬性的規(guī)定，所以就導(dǎo)致在基層的執(zhí)法是比較困難的”（訪談資料FT02-2022-11-17）。餐飲業(yè)運(yùn)營規(guī)范與大氣污染防治等上位法體系在實(shí)踐中暴露出無法有效指導(dǎo)執(zhí)法的短板，而由餐飲業(yè)油煙污染問題引發(fā)的社會(huì)矛盾又日益加劇的情形之下，Z市生態(tài)環(huán)境局亟需一部更為貼近現(xiàn)實(shí)執(zhí)法情形，精準(zhǔn)對(duì)接治理需求的法律作為執(zhí)法依據(jù)。

（二）回應(yīng)強(qiáng)烈的民意

在《條例》還未起草之時(shí)，Z市相關(guān)部門曾組織過一次針對(duì)全體市民的立法需求的網(wǎng)上調(diào)研?！爱?dāng)時(shí)有一個(gè)立法規(guī)劃……我們列了很多（立法項(xiàng)目），幾十個(gè)項(xiàng)目，那么其中就是這個(gè)餐飲業(yè)油煙污染大概是排在前三，就是屬于市民反應(yīng)比較強(qiáng)烈的一個(gè)立法項(xiàng)目”（訪談資料FT01-2022-10-28）。此外，Z市2019-2020兩年間的信訪量之和為5354宗，數(shù)量尤為龐大。立法需求排名前列與信訪量規(guī)模龐大既反映了社會(huì)公眾深受餐飲業(yè)油煙污染問題的持續(xù)困擾，也說明Z市市民對(duì)于政府部門能夠重視和解決這一問題的訴求。Z市生態(tài)環(huán)境部門要做的就是及時(shí)采取一系列措施，對(duì)市民這一迫切的訴求進(jìn)行回應(yīng)。此時(shí)，以解決餐飲業(yè)油煙污染問題為目的，以回應(yīng)市民需求為導(dǎo)向的立法活動(dòng)自然而然就進(jìn)入了決策視野，Z市生態(tài)環(huán)境局先行主動(dòng)開展Z市餐飲業(yè)環(huán)境污染防治立法調(diào)研，委托專業(yè)立法機(jī)構(gòu)起草條例草案，并申報(bào)納入Z市2022年地方性法規(guī)立法審議項(xiàng)目。政府部門的回應(yīng)內(nèi)容不只體現(xiàn)在從《條例》草案相關(guān)立法活動(dòng)的啟動(dòng)上，還體現(xiàn)在Z市生態(tài)環(huán)境局會(huì)根據(jù)餐飲業(yè)油煙污染信訪中涉及的老百姓反應(yīng)的焦點(diǎn)問題通過條款的設(shè)計(jì)加以針對(duì)解決，“信訪本身對(duì)完善這個(gè)草案是有作用的，作用就是要聽老百姓的呼聲，回應(yīng)民眾的訴求，有關(guān)的條款的設(shè)計(jì)，包括怎么去解決問題”（訪談資料FT01-2022-10-28）。

（三）規(guī)避組織-社會(huì)雙重風(fēng)險(xiǎn)

Z市生態(tài)環(huán)境局面臨著來自科層制組織和社會(huì)的雙重風(fēng)險(xiǎn)。第一，組織風(fēng)險(xiǎn)。Z市生態(tài)環(huán)境局在餐飲業(yè)油煙污染防治領(lǐng)域承載著巨大的考核壓力。2018年，Z市為了建立適應(yīng)綠色發(fā)展的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部考核評(píng)價(jià)機(jī)制，起草了《Z市環(huán)境保護(hù)責(zé)任考核辦法》，并以市委、市政府的名義印發(fā)。按照《辦法》規(guī)定，Z市將定期通報(bào)年度環(huán)境保護(hù)暨污染防治攻堅(jiān)戰(zhàn)考核結(jié)果，Z市餐飲業(yè)油煙污染信訪與環(huán)保部門的考核成績之間形成了利益捆綁關(guān)系，這意味著Z市生態(tài)環(huán)境局在餐飲業(yè)油煙污染防治領(lǐng)域的責(zé)任得到了強(qiáng)化，其在該領(lǐng)域的工作成效直接影響到部門整體績效。隨后，Z市生態(tài)環(huán)境局將餐飲業(yè)油煙問題列為該市生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域社會(huì)矛盾化解的“老大難”問題，成立了由部門一把手為組長的信訪問題工作小組，將環(huán)境信訪事項(xiàng)辦理情況納入了Z市環(huán)境保護(hù)責(zé)任暨污染防治攻堅(jiān)戰(zhàn)考核內(nèi)容，并創(chuàng)新設(shè)置“提速減量”和“類案化解”加分指標(biāo)②。在這個(gè)過程中，因治污不力而遭受問責(zé)的組織風(fēng)險(xiǎn)不斷催生并在一系列動(dòng)作中得到持續(xù)強(qiáng)化。第二，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。由于受到合法性機(jī)制的約束，加之餐飲業(yè)行業(yè)商事主體數(shù)量多、變化快的特點(diǎn)，Z市生態(tài)環(huán)境部門在餐飲業(yè)油煙污染防治問題上始終舉步維艱，“（餐飲業(yè)油煙污染防治）工作的難點(diǎn)就在于第一是餐飲企業(yè)數(shù)量非常多餐飲企業(yè)的數(shù)量非常龐大，第二就是這個(gè)變化非?？?，每天都有新辦的企業(yè)餐飲企業(yè)，也有這個(gè)注銷的餐飲企業(yè)，僅靠生態(tài)環(huán)境局的一部分力量是很難完全的去應(yīng)對(duì)”（訪談資料FT02-2022-11-17），后果是社會(huì)矛盾不斷激化。據(jù)Z市相關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，2019年，接收的餐飲油煙信訪案件達(dá)2452宗，到2020年已增加至2902宗，信訪投訴量長期居高不下。如不及時(shí)加以應(yīng)對(duì)，則有可能導(dǎo)致社會(huì)矛盾持續(xù)發(fā)酵、惡化，形成潛在的、更大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，最終釀成群體性事件。

面對(duì)組織-社會(huì)雙重風(fēng)險(xiǎn)，Z市生態(tài)環(huán)境部門通過一系列行政手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)避，譬如事前告知法律要求、向餐飲業(yè)從業(yè)主派發(fā)《餐飲業(yè)從業(yè)涉及法律法規(guī)摘錄》。事實(shí)也證明這些措施頗為有效，Z市2021年的餐飲油煙信訪數(shù)量呈持續(xù)下降趨勢，與2020年同期對(duì)比已下降超過10%③。與此同時(shí)，前期的普法手段在降低環(huán)境信訪量方面的顯著作用也為后期Z市生態(tài)環(huán)境局的立法行為奠定了事實(shí)基礎(chǔ)和方向指引?？梢钥吹?，盡管Z市在治理前后期表現(xiàn)出來的應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的方式和手段存在差異，但風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的邏輯始終貫穿其中。

五、結(jié)論與討論

既有研究大量集中于地方立法功能的探討，而缺少對(duì)立法動(dòng)機(jī)之關(guān)注，地方立法動(dòng)機(jī)與地方政府自身邏輯密切相關(guān)。為挖掘地方政府立法行為的多重邏輯，本文以南方沿海一個(gè)地級(jí)市準(zhǔn)條例的制定為經(jīng)驗(yàn)對(duì)象，從制度環(huán)境與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的角度進(jìn)行了探討。研究發(fā)現(xiàn)，地方政府的立法動(dòng)機(jī)主要是受到三種機(jī)制的影響，分別是制度環(huán)境中“合法性機(jī)制”、回應(yīng)型政府下的治理回應(yīng)機(jī)制以及對(duì)組織-社會(huì)雙重風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避機(jī)制，三個(gè)機(jī)制共同塑造了地方政府立法行為，在客觀上推進(jìn)了地方的立法進(jìn)程。從這一分析角度上看，有幾個(gè)問題值得討論。

第一，這種立法動(dòng)力是否具有延續(xù)性？成文法的存在讓政府部門在執(zhí)法過程中“躲事”“打太極”“一拖再拖”等想法的實(shí)現(xiàn)變得愈發(fā)不可能，但這也意味著政府需要承擔(dān)因履行法定職責(zé)而帶來的一系列人力、財(cái)政等負(fù)擔(dān)。在此基礎(chǔ)上，制度環(huán)境與組織—社會(huì)雙重風(fēng)險(xiǎn)所帶來的影響雖然能一定程度上激發(fā)地方政府在立法階段的較強(qiáng)積極性，但這種積極性能否保持下去，從暫時(shí)的、策略性的立法行為向持續(xù)的、常規(guī)的執(zhí)法動(dòng)力轉(zhuǎn)化，避免立法積極，執(zhí)法消極現(xiàn)象的出現(xiàn)，仍然有待進(jìn)一步觀察。也就是說，在立法后如何延續(xù)地方政府在立法階段時(shí)的“積極有為”角色形象就顯得至關(guān)重要，而這需要一個(gè)時(shí)刻保持運(yùn)轉(zhuǎn)、不受時(shí)間影響的動(dòng)力機(jī)制，即這個(gè)動(dòng)力機(jī)制不僅存在于立法階段，還要在執(zhí)法階段一如當(dāng)初的繼續(xù)發(fā)揮作用。

第二，地方政府自身的多重邏輯為地方立法蒙上了濃厚的行政色彩，并且行政邏輯主導(dǎo)下的立法行為與部門立法模式以及法律工具主義之間的關(guān)系不得不引起重視。由政府部門主導(dǎo)法律起草的立法模式在理論上被稱為部門立法模式。普遍認(rèn)為這種模式導(dǎo)致了部門利益法制化，損害了法治建設(shè)，主張對(duì)這種模式進(jìn)行約束[25～26]。但這并非易事，地方政府所處的制度環(huán)境與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避本能為部門立法模式的穩(wěn)定存在提供了合法化基礎(chǔ)：第一，政府及其行為都必須建立在合法性基礎(chǔ)之上，接受“合法性機(jī)制”的制約；第二，_{7zG8uckTSWd/+8zX/SLSfA==}回應(yīng)治理過程中強(qiáng)烈的社會(huì)訴求是現(xiàn)代服務(wù)型政府履行職能與實(shí)現(xiàn)宗旨的應(yīng)有之義；第三，大量經(jīng)驗(yàn)證明考核制度是行政體制實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)——維穩(wěn)的強(qiáng)有力手段。簡而言之，部門立法之下三者既是目標(biāo)也是手段，容易導(dǎo)致目標(biāo)置換現(xiàn)象，即“部門立法”模式產(chǎn)出的法律被它的制定者用以證明自身行動(dòng)的合法性以及規(guī)避運(yùn)作過程中的多重風(fēng)險(xiǎn)。就如同周雪光描述基層政府間的共謀現(xiàn)象所言：“它已發(fā)展成一種制度化了的非正式行為，因而有著廣泛深厚的合法化基礎(chǔ)和制度邏輯?！盵27]

注 釋：

① 資料來自《Z市餐飲業(yè)環(huán)境污染防治管理?xiàng)l例》（內(nèi)部資料）立法論證報(bào)告，2021年。

② 參見“把脈開方治未病，用心用情解民憂，創(chuàng)新舉措推動(dòng)餐飲油煙問題源頭化解”，zsepb.zs.gov.cn/xxml/xwzx/sjdt/content/post_2036310.html。

③ 資料來自《Z市餐飲業(yè)油煙污染防治條例（草案）》起草說明，2021年。

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基金項(xiàng)目：廣東省普通高校特色創(chuàng)新類項(xiàng)目（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)）“黨建引領(lǐng)鄉(xiāng)村振興的機(jī)制創(chuàng)新和實(shí)踐路徑研究”（2022WTSCX169）；廣東省大學(xué)生科技創(chuàng)新培育專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“地方如何精準(zhǔn)識(shí)別立法切口，實(shí)現(xiàn)小快靈”（PDJH2022b0704）

作者簡介：程宇（1982— ），女，四川樂山人，電子科技大學(xué)中山學(xué)院副教授，管理學(xué)博士，研究方向?yàn)榛鶎又卫恚秽嵵究担?001— ），男，廣東汕頭人，電子科技大學(xué)中山學(xué)院學(xué)生，研究方向?yàn)榈胤搅⒎ā?/p>