“今年，隨著刑法修正案（十二）的施行，新公司法也瓜熟蒂落，企業(yè)家在刑法修正案（十二）下該如何平衡監(jiān)管與發(fā)展之間的關(guān)系？企業(yè)在新公司法的制度和規(guī)則下又將如何做到與時俱進？企業(yè)管理層在為企業(yè)盡了忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的同時，如何維護好自己的合法權(quán)益？這些都給我們未來的服務(wù)提出了更高的要求。”近日，北京市京師（深圳）律師事務(wù)所（以下簡稱京師深圳律所）聯(lián)合創(chuàng)始人張楨律師在該所優(yōu)秀律師辦案經(jīng)驗分享會上提出上述問題。

作為京師深圳律所深耕公司治理和商業(yè)領(lǐng)域刑事辯護業(yè)務(wù)的突出代表，張楨帶領(lǐng)團隊一直從事法律理論研究、案卷深度分析、辦案實踐落地等項目。近年來，他所帶領(lǐng)的團隊在商事法律服務(wù)中形成了一套行之有效的工作模式，贏得了眾多委托人的點贊，其代理的多個商業(yè)刑事辯護案例分析獲行業(yè)協(xié)會表彰，為企業(yè)合規(guī)建設(shè)、社會經(jīng)濟健康發(fā)展注入了法治正能量。

張楨強調(diào)，在處理企業(yè)涉刑問題上要有整體觀，以融會貫通的思想，將公司治理和商業(yè)刑事問題的內(nèi)在關(guān)系梳理清晰，在明確法律邏輯的框架下最大程度地保護企業(yè)家合法權(quán)益，護航企業(yè)健康發(fā)展，促進法律正確適用、法治環(huán)境提升、營商環(huán)境優(yōu)化。

企業(yè)合規(guī)——既是緊箍咒，更是護身符

對于企業(yè)來說，合規(guī)是必修課，發(fā)展是必答題。在解讀新公司法、談及法條“上新”對企業(yè)發(fā)展的影響時，張楨將核心點指向了“合規(guī)”。張楨說：“企業(yè)從根本上避免商業(yè)刑事問題產(chǎn)生的重要前提是合規(guī)。對于企業(yè)家而言，合規(guī)，既是緊箍咒，更是護身符。企業(yè)只有依法合規(guī)經(jīng)營，才能降低風(fēng)險，行穩(wěn)致遠；企業(yè)家只有合法合規(guī)經(jīng)營，才能基業(yè)長青，做強做大?！?/p>

今年7月1日，新公司法正式施行，對當(dāng)下企業(yè)實務(wù)產(chǎn)生了廣泛的影響。

“直接影響，如有限公司股東繳納注冊資本的期限變成了自公司成立之日起五年，而股份有限公司在設(shè)立階段發(fā)起人就要實繳。還有些影響，可能需要一些時間才能顯現(xiàn)。再如，新公司法規(guī)定了董事和高級管理人員對第三人也可能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，之前大家理解的是董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)使第三人受損害，只由公司來對第三人承擔(dān)責(zé)任。但現(xiàn)在根據(jù)新公司法第191條的規(guī)定，董事、高級管理人員在故意或者重大過失的情況下，直接對公司外部的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆垬E表示，新公司法無論對企業(yè)股東還是管理層，都提出了更高的要求，也更有針對性。

新公司法第57條股東查閱權(quán)的規(guī)定，在原有規(guī)范的基礎(chǔ)上，增加了查閱會計憑證的規(guī)定，且確定了可以通過中介機構(gòu)行使查閱權(quán)，但要遵守相關(guān)的保密義務(wù)。原公司法僅允許股東查閱會計賬簿，不允許查閱會計憑證?！盀槭裁凑f本條的修改意義重大呢？因為會計憑證和會計賬簿是不同的概念，會計憑證包括了原始憑證和記賬憑證，原始憑證一般會涉及公司商業(yè)秘密，更能真實地反映公司經(jīng)營狀況?！睆垬E說，在此前提下，股東可以更加全方位地了解公司，最大程度地保障股東知情權(quán)，維護中小股東的合法權(quán)益。

張楨提出，新公司法有一個特點，如果說新公司法對于股東和債權(quán)人比較友好，那么對公司管理者來說更趨嚴格。公司管理者包括董事、監(jiān)事、高級管理人員，也包括實際上類似于管理者的控股股東和實際控制人。對上述兩類主體，新公司法重點進行了規(guī)范，基本上加重了義務(wù)，強化了責(zé)任，義務(wù)較之前更加細致，承擔(dān)責(zé)任的場景較之前更加豐富。在接下來的企業(yè)經(jīng)營管理過程中，無論是制度建設(shè)，還是自身的行為規(guī)范，對管理者都提出了高質(zhì)量的要求。

刑法修正案——民企高管面臨的“十字路口”

2023年12月，第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過了刑法修正案（十二）。其中，刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條分別規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司或企業(yè)資產(chǎn)罪。

張楨說，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，就是利用職務(wù)之便，在外面搞同業(yè)競爭賺錢，這個罪名將犯罪主體從國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理擴大到民企的董事、監(jiān)事、高級管理人員，而這里的高級管理人員，包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理，以及財務(wù)負責(zé)人、上市公司董秘和公司章程規(guī)定的其他人員。總的來說，針對的范圍擴大了。

為親友非法牟利罪，之前僅針對國企，本次修正案也擴展到民營企業(yè)。也就是說，對民企的合規(guī)也提出了新的要求。其實為親友牟利的這個行為，本質(zhì)上是個貪腐問題，最高量刑七年，而貪污罪最高量刑可判處死刑，非國家工作人員受賄罪最高量刑可判處無期徒刑。另外，企業(yè)家應(yīng)該關(guān)注的一點是，原來的構(gòu)罪情形，刑法也只是提到以不合理的價格向親友采購商品，而這次增加了服務(wù)的表述，比如說財稅服務(wù)、居間服務(wù)、咨詢服務(wù)、軟件服務(wù)，甚至法律服務(wù)，只要有上述情形，都可能涉嫌犯罪。

徇私舞弊低價折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪，這個罪名的適用范圍也由國有資產(chǎn)擴展至包括民營企業(yè)在內(nèi)，只要企業(yè)直接負責(zé)的主管人員徇私舞弊，將公司、企業(yè)低價出售，致使企業(yè)利益遭受重大損失的，此罪就成立。

張楨表示，從整體來說，本次修正案對大公司是利好，可以更好地解決大公司內(nèi)部貪腐問題；中小公司則要警覺起來，因為當(dāng)前市場技術(shù)創(chuàng)新有限，大多企業(yè)是商業(yè)模式創(chuàng)新，這一現(xiàn)狀更易增加同業(yè)競爭的刑事風(fēng)險。

商事刑辯——要尊重事實與法律的力量

“商業(yè)刑事案件多為法定犯，基本為評價性事實，對于評價性事實的理解、認定，不能太依賴于言辭證據(jù)予以認定，要綜合全部案卷、全案證據(jù)，結(jié)合法律規(guī)范，以及涉案公司的商業(yè)模式進行全方位、多角度的整體分析。”張楨在辦案經(jīng)驗分享會上提出，商業(yè)刑事案件是涉及商事主體的刑事案件，商事主體主要包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、其他企業(yè)法人、合作社法人、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等非法人企業(yè)，外國公司分公司及個體工商戶等。

商事主體的商業(yè)行為與非商業(yè)行為均可能涉及商業(yè)刑事案件，如企業(yè)之間的商業(yè)交易所引發(fā)的商業(yè)刑事案件，又如企業(yè)內(nèi)部股東關(guān)系、管理關(guān)系所引發(fā)的挪用資金、職務(wù)侵占等商業(yè)刑事案件。

對于商業(yè)刑事案件的辯護要抓住以下幾點：一是辯護人要透過現(xiàn)象看本質(zhì)；二是辯護人要在事實與規(guī)范之間往復(fù)論證，形成體系性的辯護觀點；三是辯護人要不斷深入挖掘案件細節(jié)，最大可能還原案件客觀事實。由于商業(yè)刑事案件證據(jù)繁雜、種類多，因此要把握案件的辯護特點，將證據(jù)之間的內(nèi)在聯(lián)系進行深度分析，形成不同證據(jù)之間的融合，以此發(fā)現(xiàn)新的事實和新的法律關(guān)系，使辯護觀點更加精準、有效。

在實務(wù)中，由于商業(yè)刑事案件為法定犯且評價性事實較多，必然與商事法律、行政法律聯(lián)系緊密，因此在法律論證上需特別注意系統(tǒng)性、交叉性研究與運用。

另外，商業(yè)刑事案件影響面大、人數(shù)多，對民營企業(yè)和民營企業(yè)家都是“不可承受之重”。既要打擊商業(yè)不法行為，又要保護企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益。2023年，最高人民法院于7月發(fā)布了11個人民法院依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益典型案例，10月又發(fā)布了12個涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益保護再審典型案例，最高人民檢察院發(fā)布民事檢察促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大典型案例。針對商業(yè)刑事案件的特殊性，律師作為辯護人，要關(guān)注典型案例、不斷精進專業(yè)，促進法律在實務(wù)中的正確實施。

有市場人士提出，隨著新法條的實施，民營企業(yè)家面臨的法律風(fēng)險正在走高。張楨認為：“這句話不全然，但也反映出隨著刑法修正案（十二）和新公司法的落地實施，對民營企業(yè)在企業(yè)合規(guī)方面的要求更高了。民營企業(yè)要以國企央企合規(guī)為標(biāo)桿，規(guī)范經(jīng)營、合法經(jīng)營，只有這樣，才能行穩(wěn)致遠。同時，在面臨各種局面的法律風(fēng)險時，才能從容不迫、迎刃而解，在市場經(jīng)濟的浪潮中立于不敗之地。”