個人數據商業(yè)化的反不正當競爭法規(guī)制

在大數據時代，數據已經成為數字經濟發(fā)展的核心要素，貫穿于生產、分配、流通、消費的全過程，而個人數據是數據資源的關鍵內容之一。數據本身具有復雜的財產屬性和人身屬性，在收集、利用過程中蘊含著巨大的商業(yè)價值，同時由此產生的糾紛也層出不窮，并出現逐年上漲的趨勢。

當下，學界和實務界針對數據權益法律保護展開討論，但受限于數據確權困難、數據交易成本過高等問題，未取得有效進展。筆者認為，將個人數據權益保護和個人數據商業(yè)化利用問題結合起來研究，是一個重要的方面?，F實中出現的侵害個人數據權益的行為，實質上是個人數據商業(yè)化利用的正當合理邊界的爭議。在實踐中，相關的經營者針對自己的權益受到損害時，往往以“不正當競爭”為由主張自己的合法權益，但是不正當競爭法顯然尚未針對個人數據商業(yè)化做出應有的制度應對。因而，有必要以《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）為核心，平衡多相關主體的利益，確立公平的數據競爭規(guī)則，維護市場競爭秩序；在宏觀上堅持數據高效流通利用優(yōu)先的原則，注重保障消費者等弱勢群體的合法權益；在微觀上以數據商業(yè)化利用的各個環(huán)節(jié)為切入點，通過類型化立法技術提煉出數據獲取、數據使用和數據交易中不正當競爭行為的判定規(guī)則，并將其納入新修訂的《反不正當競爭法》中。

個人數據商業(yè)化概述

進入數字時代，依據數據來源是否具有可識別性，可將數據劃分為個人數據和非個人數據。個人數據是指能夠識別到特定個人的數據，其在具體情境下能夠與數據主體人格權益產生緊密關聯(lián)，包括但不限于主體的姓名、性別、出生日期、身份信息、職業(yè)信息、家庭住址、聯(lián)系方式等信息。在2021年4月審議的《個人信息保護法（草案）》中把“是否可識別”作為區(qū)別除匿名化信息外個人信息的標準。

“可識別性”是認定個人數據的關鍵因素，當依據數據提供的信息或者相關的信息識別到某一特定主體，就可以認定該數據為個人數據，反之則是非個人數據。但是，“可識別性”有很大的不確定性。識別包括直接識別和間接識別：通過數據提供的具體信息識別到數據主體是具體識別，而結合其他信息才能確定具體主體的是間接識別，識別前首先要做的是明確間接識別還是直接識別。在實踐中，幾乎所有數據都可能存在于其他數據，即使是“匿名化”也無法完全真正保障我們的個人數據不被識別和利用。

從現實來看，“可識別性”這一標準容易被泛化使用，那么個人數據是否會與人格利益產生高度關聯(lián)呢？以該標準作為認定個人數據的標準仍有待研究，同一個人的數據在不同情況下可能呈現不同的特質，即使是相同的數據從不同角度看也是不同的。有學者指出，不結合具體情況，空談隱私保護和個人數據保護，不僅無法為相關權益提供有效保護，更會引發(fā)一系列弊端。

個人數據的商業(yè)化利用行為，是指個人數據的相關主體出于獲取經濟利益的目的，通過數據收集、數據處理、數據使用三個環(huán)節(jié)在個人數據中經過數據分析創(chuàng)造價值以及實現價值的過程，其中個人數據的相關主體包括數據開發(fā)者、數據資源持有者、數據加工使用者和數據產品經營者等。

個人數據的收集是個人數據商業(yè)化的重要步驟。在當前數據流通不斷加快的時代，這種現象并不少見，但是并不是任何針對特定主體的數據信息收集都可以納入數據收集的范圍。要構成數據收集，應具備以下兩個條件：主觀上，數據使用者具有利用被收集者數據的主觀目的，客觀上，數據使用者必須利用自己已有的技術主動收集特定個人的數據信息。

個人數據的處理包括個人信息的錄入、存儲、編輯、更正、搜索、傳輸、刪除等具體環(huán)節(jié)，其中“匿名化”與“去標識化”是處理過程中備受矚目的環(huán)節(jié)。在大數據商業(yè)化應用過程中，個人數據的使用是其中的一個關鍵步驟，即數據用戶將自己收集的、經過處理的個人數據應用于現實，或對其進行數據分析，并在此基礎上對其進行使用。在當前的數據商業(yè)化利用中，個人數據的使用是必不可少的一環(huán)，也是數據收集和數據處理行為的目的所在。個人數據利用方式的多樣性必然會引發(fā)對個人數據利用進行合理規(guī)制的難題。

個人數據商業(yè)化利用的隱憂

（一）擾亂市場競爭秩序

近年來，數字經濟和互聯(lián)網的快速發(fā)展為經營者提供了大量免費且優(yōu)質的用戶數據，政府部門以及授權機構也通過多種途徑獲得了較多的公共數據，數據流通速度不斷加快，從而帶來巨大的經濟利益和社會效益，但隨之而來的還有交易者對數據的依賴。即便是從社會效益的角度看，數據優(yōu)勢提供者利用自己享有的優(yōu)勢地位提高了社會的總福利，也為消費者提供了物美價廉的商品和服務，然而隨著經營的持續(xù)，經營者會濫用自己擁有數據的優(yōu)勢地位擾亂市場秩序，可能針對競爭者限制競爭行為，也可能會出現針對消費者和交易對象的剝削和不公平交易行為。

（二）消費者保護問題

消費者保護問題與數據息息相關。首先，個人數據的商業(yè)化利用能否保證數據在收集、處理、使用過程中完全脫敏，不被泄露，這關涉到被收集者的個人隱私；其次，數據商業(yè)化的利用有可能出現強制交易的現象，損害消費者的公平交易權；若經營者處于優(yōu)勢地位，則很可能出現強制收集個人數據的情況。個人數據商業(yè)化利用可以提高社會的總福利，但這些福利的分配傾向于經營者，作為消費者獲得的利益其實并不多，甚至可能會減少。數字經濟時代，這些都是競爭法和消費者保護法應當重點關注的消費者保護問題。

（三）對創(chuàng)新的影響

數據商業(yè)化在大數據時代是創(chuàng)新的重要來源，運用大數據技術能夠最大限度地分析和歸納蘊藏在海量數據中的規(guī)律。網絡購物的興起，關鍵因素就是大數據對背后的消費者購物習慣和規(guī)律的分析，探知消費者的喜好，為消費者提供心儀的產品。

但數據商業(yè)化過程中可能出現的不公平交易等問題，極有可能阻礙創(chuàng)新。數字經濟時代，無論何種規(guī)模的企業(yè)若要創(chuàng)新，都不得不依賴數據的收集和利用。大型企業(yè)往往利用自己的優(yōu)勢地位獨占有益的數據，留給中小型企業(yè)的創(chuàng)新空間狹小。競爭法必須重點考慮在維護大型企業(yè)數據權益的同時，保障中小型企業(yè)能夠參與到數據商業(yè)化進程中。

數據商業(yè)化利用的原則和規(guī)則構建

（一）在《反不正當競爭法》規(guī)制中明確數據商業(yè)化利用的原則

為保證個人數據商業(yè)化利用的順利進行，應當在《反不正當競爭法》修訂中明確修訂的具體原則，堅持數據高效利用原則和維護弱勢群體合法權益。

1.堅持數據高效利用優(yōu)先原則

我國數字經濟的發(fā)展，與歐美老牌數字經濟強國相比，仍存在體量大而不強、發(fā)展快而不優(yōu)的劣勢，具體體現為數字經濟的開發(fā)利用程度以及數字經濟平臺的國際化程度不高。數字經濟的發(fā)展以及社會的進步，需要數據流通、共享，要在保證數據安全與隱私保護的前提下，堅持數據高效利用，打造數字經濟產業(yè)群，為我國數字經濟的國際化助力。在數據保護和隱私保護方面需要保障用戶的數據安全，但是應避免“一刀切”地禁止數據獲取，應當在考慮數據獲取者利益、數據使用者利益以及數據流通效率的基礎上，做出行為不正當認定。

2.維護弱勢群體的合法權益

我國相關法律對保護用戶隱私有一定的保護措施，但普通用戶與平臺處于地位不平等狀態(tài)，部分平臺依托用戶、數據、流量等形成的相對優(yōu)勢地位，在數據領域實施拒絕許可、差別許可以及自我優(yōu)待等行為，并且在保障用戶合法權益的用戶協(xié)議中植入“霸王條款”，限制用戶數據流通，甚至剝奪用戶對自己個人信息的自主權。個人數據的最大來源是消費者，消費者不會從數據商業(yè)化中獲得直接的利益。但是經營者濫用商業(yè)數據探知消費者的消費習慣，實施惡意的大數據殺熟：根據對人們消費偏好數據的收集和檢索分析，向用戶索取比新用戶更高的價格；消費者則處于交易劣勢，不能及時知曉，形成不公平市場競爭。

（二）個人數據商業(yè)化利用規(guī)則的構建

《反不正當競爭法》立法中有一項十分重要的立法技術，即類型化不正當競爭行為，通過把不正當競爭行為類型化，提升法律適用的準確性，確立公平的競爭規(guī)則，保證個案公平。但是類型化立法過程中存在諸多難點，最顯著的是需要對諸多不正當競爭行為提煉，根據不同的行為特點準確歸類，一般達到這種要求需要提供大量的實踐案例和社會現象。目前我國數據經濟領域不正當競爭的案例足以達到類型化所需案例的水平。個人數據商業(yè)化領域的不正當競爭行為按價值鏈環(huán)節(jié)的不同，可以類型化以下三種：數據獲取、數據使用、數據交易中的不正當競爭行為。

1.對數據獲取中不正當競爭行為的規(guī)制

在數據獲取這一環(huán)節(jié)，不正當競爭行為可以分為（1）不正當獲取受保護的商業(yè)數據的行為和不正當獲取商業(yè)秘密的行為。（2）在處理這一階段的不正當競爭問題時，應把重點放在平衡創(chuàng)新激勵數據生產者和數據高效利用上。

（1）不正當獲取受保護數據的行為。首先應明確受保護數據的定義，盡管《〈反不正當競爭法〉修訂草案征求意見稿》從大量實踐中的案例提煉出商業(yè)數據的構成要件，包括“來源合法性”“商業(yè)價值性”和“技術措施管理”，但該標準仍有待商榷?！皝碓春戏ㄐ浴币?guī)定經營者必須合法獲得數據，其法理來源是“不得從違法行為中獲利”。商業(yè)數據涉及個人信息及國家安全，若其來源違法，例如違背“告知-選擇”原則、超出協(xié)議范圍進行采集、未對其去敏感、匿名化等，則會產生一種逆向激勵，促使其濫用優(yōu)勢地位，實施侵犯個人隱私和數據安全的行為。“商業(yè)價值性”要求數據能產生商業(yè)利益，但是判斷“是否具有商業(yè)價值性”的標準還未有具體規(guī)定。根據主觀標準，在數字經濟環(huán)境下，數據所蘊含的挖掘、分析、反饋預測、外部關聯(lián)等價值，可以給使用者帶來實在的或潛在的經濟效益，因而具有“商業(yè)價值”的含義。但是，根據客觀標準，必須要有一定的數據資源，即具有相當的規(guī)模。在此基礎上，對于“商業(yè)價值”的判定，應當采用客觀的標準?！凹夹g措施管理”要求必須衡量數據是否值得保護，主要根據經營者是否采取了密碼保護等相應的措施控制其數據。以上各個要件的分析都應納入數據高效性利用的考量，防止過度依賴數據保護理論而產生偏差。

（2）不正當獲取數據商業(yè)秘密的行為。2020年最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確將數據納入商業(yè)秘密的保護客體，但在現實中商業(yè)秘密持有者并不會根據這一條款起訴，而是會采取《反不正當競爭法》中第二條一般條款。究其原因，是構成這一條款需要的要件難以證明，一旦獲取商業(yè)秘密者能證明自己所持有數據的一部分在此前已經被公開過，則商業(yè)秘密持有者的訴訟請求便不能依據商業(yè)秘密的條款請求法律保護。因此在對數據商業(yè)秘密進行保護時應當具體分析。雖然傳統(tǒng)商業(yè)保護秘密條款規(guī)定“構成商業(yè)秘密必須具有秘密性”，但是基于數據的特殊性，有必要對數據的商業(yè)秘密條款做特殊設計，例如適當降低數據秘密性的舉證要求，強化獲取商業(yè)秘密者獲取商業(yè)秘密的不正當性證明。

2.數據使用中不正當競爭行為的規(guī)制：以弱勢群體保護為核心

以數據商業(yè)化中可能侵犯的弱勢群體權益的不同，可以將數據使用中的不正當競爭行為分為（1）以損害消費者權益為主的殺熟行為；（2）以損害平臺內經營者權益的濫用數據行為。

（1）大數據殺熟行為。這個問題學界已談論多年，多以反壟斷法的視角討論。但2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》僅增加了非常原則且模糊的一款“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為”，但該條款在實踐中難以應用。社會發(fā)展對于規(guī)制大數據殺熟行為的需求依然存在，且愈加突出。經營者濫用自己相對優(yōu)勢地位實施不合理差異化定價、損害消費者平等交易權益的行為，應當放入《反不正當競爭法》進行規(guī)制，有效保護消費者權益。

（2）濫用數據侵害其他經營者權益的行為。經營者一旦在大數據經營中取得數據優(yōu)勢，可能在競爭中對其他經營者施加不正當限制。典型代表為平臺經濟，例如平臺掌握了用戶和經營者的數據，采取不合理的分成機制，損害消費者和經營者兩者的權益。例如某外賣平臺通過多年的補貼式擴張手段，在全國主要城市建立起外賣商家和消費者的信息匹配機制。剛開始為了招募更多的商家入駐，采用大力度的補貼和高額的分成比例；隨著平臺逐漸做大、對比同行有了相對競爭優(yōu)勢，招募新商戶的壓力降低，旋即對商戶提出嚴苛的合作條件和不合理的分成比例。商戶與平臺處于相對弱勢地位，無法維護自己的合法權益。同樣，該平臺為了吸引新用戶使用該APP，向用戶發(fā)放大額優(yōu)惠券，用戶對該APP產生依賴后再逐漸減少優(yōu)惠條件。

另一類在外賣領域出現的問題，是騎手入駐權益問題。平臺經營者依據自身積累的數據優(yōu)勢，為平臺入駐的騎手施加不合理的義務和限制。近些年不正當競爭領域頻發(fā)的強制“二選一”問題即此類行為的典型代表。平臺利用優(yōu)勢地位和商家對其的依賴性，強迫經營者在平臺間“二選一”。在該行為得到規(guī)制和糾正后，平臺濫用數據、算法和平臺規(guī)則，不當限制入駐商家權益的行為仍然存在：例如收取不合理的保證金、任意調整收益分配規(guī)則、強迫商家接受最低價條款等。上述問題都可以在反不正當競爭法中設置相應條款，對相關主體濫用數據優(yōu)勢地位進行規(guī)制。

3.數據交易中不正當競爭行為的規(guī)制

（1）濫用相對交易優(yōu)勢地位拒絕開放數據的行為。新修訂的《反不正當競爭法》增加了“禁止濫用比較優(yōu)勢地位”這一規(guī)定，表明我國對這一規(guī)定的要求仍然沒有降低。長期以來，我國《反不正當競爭法》所采取的規(guī)制措施未能有效地解決市場競爭過程中出現的扭曲競爭行為。特別是，當經營者利用從屬關系所產生的相對交易優(yōu)勢地位，排除或利用競爭者之間的相互依存關系，從而使競爭者無法通過反壟斷法加以調整。這種不正當競爭行為會損害消費者的權益。此類情況在數據交易領域同樣存在，必須在重點考慮數據獲取者是否付出合理代價的基礎上予以相應規(guī)劃。

（2）濫用公共數據獨占地位拒絕開放數據的行為。近兩年，公共數據日益引起人們的關注和討論。數字城市的建設已經在全國范圍內展開，數字政務是在原有的信息化辦公的基礎上，基于數據的收集、利用甚至是流通而進行的數字化轉型。政府部門對公共數據實行特許經營，會引發(fā)排他性管理問題，而并非所有的公共數據都受反不正當競爭法規(guī)制。此時，公共數據的合理許可使用問題仍有待研究與解決。通過在反不正當競爭法中引入禁止經營者濫用公共數據獨占地位、拒絕開放數據行為條款，有助于設定公平合理、無歧視的公共數據許可使用原則，提高公共數據流通和利用效率。

結 語

伴隨著數據商業(yè)價值的凸顯與數據權益糾紛的頻發(fā)，當前以解釋論為核心、通過個案分析進行行為規(guī)制的思路，無法再為經營者提供明確穩(wěn)定的行為預期和規(guī)則指引；構建體系性的數據競爭規(guī)則和數據商業(yè)化利用的不正當競爭行為的專門章節(jié)，也成為數字時代反不正當競爭法改革的重要選項。此次《反不正當競爭法》修訂，應當緊密結合數據和數據商業(yè)化利用行為的特性，堅持數據高效流通利用優(yōu)先原則，注重弱勢群體保護，以數字經濟創(chuàng)新發(fā)展為目標，在總結提煉數據收集獲取、分析利用、流通交易各環(huán)節(jié)中已經出現的不正當競爭行為類型的基礎上，制定數據商業(yè)化利用不正當競爭行為認定的各項專門條款，通過加強數據商業(yè)化利用的競爭法保障進一步完善數據基礎制度，以此激活數據要素，做強做優(yōu)做大數字經濟，在新發(fā)展格局背景下提升我國數字經濟的國際競爭力。

（編輯 尚鳴）