行政處罰法上違法所得的認定標準與計算規(guī)則

摘" 要：違法所得指的是款項，是包括現(xiàn)金、虛擬貨幣、銀行存款、銀行本票存款、銀行支票存款、銀行匯票存款、信用卡存款、信用證保證金存款、外埠存款、證券、債券、存出投資款、代金券等視同現(xiàn)金和銀行存款的貨幣資金。行政處罰法上違法所得的認定是執(zhí)行沒收違法所得時應(yīng)當確定的前提條件。違法所得的認定包括違法所得的定義、判斷標準與范圍。違法所得指的是行為人實施違法行為所取得的款項，應(yīng)當在行為、結(jié)果和因果關(guān)系上符合判斷標準。通過對違法所得進行分類討論可得出應(yīng)當沒收與不得沒收的款項。違法所得的計算標準包括總額說、凈額說及二者之間的其他學(xué)說。計算違法所得應(yīng)當采折中說，以全部收入為原則，以排除違法成本為例外。違法所得的計算也應(yīng)當排除已繳納稅費，對難以精算的部分可采用推估法估算。

關(guān)鍵詞：違法所得；款項；違法成本；認定標準；計算規(guī)則

中圖分類號：O922.1" """"""""文獻標識碼：A" """"""文章編號：1001-4225（2024）05-0005-09

違法所得是行政法的一個重要概念，準確認定與科學(xué)計算違法所得，對于行政執(zhí)法的公正性、有效性和權(quán)威性至關(guān)重要。隨著違法行為的多樣化、專業(yè)化和智能化，違法所得的認定與計算在實踐中遇到了越來越多的挑戰(zhàn)。首先，由于違法所得的形態(tài)出現(xiàn)了多樣化的特征，違法所得的內(nèi)涵更為豐富，外延更為廣泛，給違法所得的認定與計算帶來了新問題，必須準確認定、科學(xué)計算違法所得。其次，違法所得的認定與計算在實踐中存在操作層面上的難題，必須把定性規(guī)則與定量方法結(jié)合起來，制定科學(xué)的計算標準。再次，在網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化時代，新型違法行為層出不窮，其違法所得具有隱蔽性、混合性、跨域性特征，必須創(chuàng)新認定標準與計算規(guī)則。本文按照定性、定量、定則的邏輯討論行政處罰法上違法所得定性與定量規(guī)則。

一、違法所得的認定

行政機關(guān)適用沒收違法所得的邏輯起點是從明確違法所得“是什么”開始的[1]。該問題包括違法所得的定義、違法所得的判斷標準與違法所得的范圍三個方面的內(nèi)容。

（一）違法所得的定義

2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）首次明確了“違法所得”的含義①。違法所得包括三個要件，一是違法行為，二是款項，三是款項與違法行為之間的因果關(guān)系。關(guān)于違法行為的理解，可根據(jù)《行政處罰法》第2條關(guān)于行政處罰的定義獲得其基本含義。行政處罰是“行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！边\用解釋方法，產(chǎn)生違法所得的違法行為，指的是違反行政管理秩序的行為，這里的行政管理秩序是廣義概念，指的是法律、法規(guī)、規(guī)章、其他規(guī)范性文件中行政法規(guī)范確定的法秩序。因此，這里的違法行為應(yīng)當特指違反行政法上之規(guī)定，依法應(yīng)當沒收違法所得的行為。

款項是一個由會計概念轉(zhuǎn)化過來的法律概念[2]。通常是指現(xiàn)金、銀行存款、銀行本票存款、銀行支票存款、銀行匯票存款、信用卡存款、信用證保證金存款、外埠存款、證券、債券、存出投資款、代金券等視同現(xiàn)金和銀行存款的貨幣資金。在網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化時代，新型違法行為層出不窮，違法所得款項的形式呈現(xiàn)虛擬化、數(shù)字化特征，法定數(shù)字貨幣與非法定數(shù)字貨幣等虛擬貨幣及其替代形式也可以成為違法所得的款項。

從法律規(guī)范角度分析，《行政處罰法》第63條第1款第2項規(guī)定“沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物”應(yīng)當聽證，其中描述違法所得使用的“數(shù)額”是用來表示貨幣資金之多少的，與描述非法財物使用的“價值”明顯不同。再如第74條和第78條，都將“罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項”并列描述。罰款應(yīng)當以貨幣的形式繳納；沒收的非法財物則需要經(jīng)過拍賣程序，即從物的形式轉(zhuǎn)變?yōu)樨泿判问剑欢捎诓⒘嘘P(guān)系，違法所得的形式應(yīng)為貨幣資金。國家市場監(jiān)督管理總局公布的《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》第2條第2款規(guī)定：款項主要包括現(xiàn)金、銀行存款以及其他視同現(xiàn)金和銀行存款的貨幣資金。由此可知，《行政處罰法》中違法所得的款項僅指貨幣資金。

由于違法行為的多樣化，違法所得的形式也呈現(xiàn)多樣化特征，其認定與計算比較復(fù)雜，學(xué)者從不同角度對違法所得進行界定。姜明安教授認為違法所得是行為人從事非法經(jīng)營所獲得的利益[3]；馬懷德教授認為違法所得是行為人從事違法行為所獲得的收益[4]；張樹義教授認為違法所得是行為人因違法行為獲得的金錢或其他財物[5]。從上述定義可以看出，關(guān)于違法所得定義的邏輯結(jié)構(gòu)是“行為要件”+“結(jié)果要件”形式。在“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”的法定定義中，我們可以把“違法行為”稱之為“行為要件”，把“款項”稱為“結(jié)果要件”，那么以上的行為要件就包括非法經(jīng)營、違法行為、違法，結(jié)果要件包括款項、利益、收益、金錢或其他財物。在行為要件中，“非法經(jīng)營”無法概括所有違法所得的來源途徑，例如采取盜竊、詐騙手段取得的款項，并不是通過市場交易行為得到的。因此，行為要件依《行政處罰法》采“違法行為”說是恰當?shù)?。在結(jié)果要件中，“金錢或其他財物”囊括了“款項”以外的物，不符合《行政處罰法》關(guān)于違法所得的法定定義，應(yīng)當排除；“利益”“收益”與“款項”不同，二者較“款項”而言屬于抽象的上位概念，不能確定違法所得的具體性質(zhì)。盡管“款項”確實是一種“收益”或“利益”，但以“利益”“收益”作為結(jié)果要件會模糊違法所得的“款項”的本質(zhì)，故以“款項”作為結(jié)果要件是恰當?shù)?，且此種“款項”是以貨幣資金的形式存在的。結(jié)合《行政處罰法》的違法所得定義，應(yīng)當將違法所得理解為行為人實施違法行為以貨幣資金形式保存的款項。

（二）違法所得的判斷標準

厘清違法所得的定義，只是把握了違法所得認定的方向，但要精準地把握違法所得的涵義，需要進一步揭示其內(nèi)在邏輯。具體來講，認定違法所得應(yīng)當把握以下幾個判斷標準：

1. 行為違法

違法行為是違法所得的行為要件。《行政處罰法》第2條將違法行為解釋為違反行政管理秩序的行為。由于行政管理秩序指的是行政法所規(guī)范的行為規(guī)則及社會秩序，故違反行政管理秩序即違反行政法律規(guī)范。據(jù)此，行為違法也可以理解為對成文法規(guī)范、具體的法律規(guī)則的違反。如果行為人實施的并非是違法行為，即使該行為產(chǎn)生了所得也不屬于違法所得，不應(yīng)當沒收，因此行為違法是違法所得的首要判斷標準。但有觀點認為，合法行為也能產(chǎn)生違法所得，且現(xiàn)實生活中直接產(chǎn)生違法所得的行為中大多數(shù)都是合法行為[6]。該觀點要么是對違法所得的性質(zhì)認識有誤，要么是將違法所得后續(xù)的使用行為也納入違法所得的行為要件中。其實，對于違法所得的轉(zhuǎn)化形式能否沒收的問題，首先必須明確其不屬于行為要件，而屬于結(jié)果要件。對此問題的認識還應(yīng)考察轉(zhuǎn)化形式與違法行為之間是否存在足以被沒收的因果關(guān)系。因此，行為違法僅指直接產(chǎn)生違法所得的違反行政管理秩序的行為，而不包括違法行為后續(xù)的使用行為與轉(zhuǎn)化行為。

2. 結(jié)果產(chǎn)生收益且表現(xiàn)為貨幣資金的形式

這是指在實施違法行為后所獲得的利益應(yīng)當比實施前有所增加，并且是以貨幣資金的形式而非其他形式存在。強調(diào)利益上的增加，主要是因為有時違法行為可能并沒有導(dǎo)致結(jié)果，即沒有產(chǎn)生收益。在不存在違法所得的情況下，當然就無從適用沒收違法所得行政處罰。收益表現(xiàn)為貨幣資金的形式，主要是針對有些收益并非是貨幣資金的形式，不屬于違法所得的范疇。例如，通過非法手段以物易物，或者通過非法交易取得違禁品。當然，其可以通過其他方式處置，例如認定為非法財物進行沒收。此外，實施違法行為可能也會得到精神上的滿足。但聲譽、信用、精神上的利益等都無法通過推斷或估算明確其經(jīng)濟價值，也不屬于貨幣資金，對于這些收益，不宜且無需將其視為違法所得。

3. 違法行為與所得結(jié)果之間具有因果關(guān)系

違法行為與作為結(jié)果的收益之間應(yīng)當具有客觀的、直接的、符合常識的因果關(guān)系[7]。在《行政處罰法》違法所得的定義中，“所取得”表明行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即實施違法行為是前因，取得收益是結(jié)果。這種因果關(guān)系應(yīng)當足以證明違法行為的發(fā)生、嚴重程度以及違法行為所能帶來的收益。如《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第35條第1款規(guī)定，從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預(yù)包裝食品的，應(yīng)當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。在杭州良膳食品有限公司未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動行為一案中，當事人未獲得牛肉制品的經(jīng)營許可即自行加工并銷售，行政機關(guān)扣除相關(guān)成本后沒收其違法所得①。未獲得許可從事餐飲服務(wù)是禁止行為，其違法行為與所得收益之間具有因果關(guān)系，應(yīng)當將所得收益認定為違法所得予以沒收。而在羅前進訴成都市雙流區(qū)市場監(jiān)督管理局行政監(jiān)察一案中，雙流區(qū)市監(jiān)局對第三人未經(jīng)備案銷售預(yù)包裝食品的行為進行警告，并未沒收違法所得②。其所依據(jù)的《食品安全法》第126條第1款規(guī)定中，對食品經(jīng)營者未按規(guī)定要求銷售食品的處罰也不包括沒收違法所得。企業(yè)未向食品安全監(jiān)督管理部門進行備案便銷售預(yù)包裝食品，其違法行為與所得收益之間仍具有因果關(guān)系，但該因果關(guān)系尚不足以將所得收益認定為違法所得，因為備案不屬于行政許可行為，不需要經(jīng)過批準同意，是否備案并不影響該企業(yè)進行銷售，故未備案進行銷售的行為與取得的收益之間沒有法律上的因果關(guān)系。

（三）違法所得的范圍

違法所得的范圍是指與沒收違法所得的客體相關(guān)的問題，實際上是對定義中結(jié)果要件的細化。違法所得的范圍包括違法所得的類型與違法所得的對象。

1. 違法所得的類型

違法所得的形式多種多樣，可以按照一定標準對其進行分類。首先可以分為直接違法所得與間接違法所得。該分類是違法行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的延伸，也是沒收違法所得制度中爭議較大的問題。直接違法所得是指行為人通過實施違法行為所直接獲得的貨幣資金，間接違法所得是指直接違法所得通過一定的手段或行為生成之物。這對概念之下又包括兩小類：一是本物與轉(zhuǎn)化物，二是本物與衍生物。轉(zhuǎn)化物表現(xiàn)為本物的對價或轉(zhuǎn)換，衍生物則是由本物所產(chǎn)生。二者的區(qū)別在于，轉(zhuǎn)化物替代了本物而存在，而生成衍生物并不導(dǎo)致本物消滅。直接違法所得是違法行為直接獲得的收益，無疑應(yīng)成為沒收的對象類型。但對間接違法所得的沒收必須考察其因果關(guān)系。具體來講，只有與直接違法所得具有直接因果關(guān)系，且合法所得與違法所得之間界限明確、能夠分割的間接違法所得才可以被沒收[8]。轉(zhuǎn)化物因直接由本物轉(zhuǎn)化而來，事實上應(yīng)當視為直接違法所得的表現(xiàn)形式或具體對象的變化，應(yīng)當成為沒收的對象。而衍生物則需要具體分析，若其為本物所直接產(chǎn)生，并且不涉及合法所得的參與，應(yīng)將其沒收。如寧夏回族自治區(qū)固原市西吉縣城市執(zhí)法局對當事人作出的西城（執(zhí)）罰字（2022）（005）號《行政處罰決定書》，其中沒收的違法所得便是由案涉維修資金產(chǎn)生的利息。如果與直接違法所得沒有直接因果關(guān)系或其中摻雜難以分離的合法所得，就不能成為沒收的對象。原因在于，間接違法所得本就與違法行為不存在直接因果關(guān)系，若間接違法所得的生成又有合法行為參與，使得直接因果關(guān)系傳遞的鏈條被打破或所得中合法與違法的部分混雜無法區(qū)分開來，對其徑直沒收就會侵害到當事人的合法權(quán)益。故對這類違法所得不宜沒收，而應(yīng)當采用其他行政處罰方式對行為人進行處罰。

積極利益與消極利益。積極利益是違法所得中最常見的一種類型，該概念強調(diào)行為人通過積極作為的形式取得了不應(yīng)取得的收益，不論是非法經(jīng)營、非法占用，抑或是偷盜詐騙的方式取得的款項，均屬此類。消極利益是指行為人違反行政法上之規(guī)定，以節(jié)省費用或避免損失的形式獲得的收益。在《工商總局對銀行轉(zhuǎn)嫁責任侵害消費者權(quán)益節(jié)省的成本費用能否認定為違法所得問題的答復(fù)意見》（工商法函字〔2013〕134號）中，原國家工商行政管理總局將經(jīng)營者應(yīng)當支出而沒有支出、轉(zhuǎn)嫁給消費者承擔的費用，認定為“違法所得”；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）第10條也將內(nèi)幕交易的違法所得明確為通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。但行為人并非實際取得這部分利益，故單純沒收消極利益存在一定難度。可行的方法是將沒收違法所得與罰款相結(jié)合。具體來講，行為人往往需要實施一定行為以避免損失，如將應(yīng)當支出的費用通過提高價格銷售轉(zhuǎn)嫁于消費者，在內(nèi)幕交易中高位套現(xiàn)。在證監(jiān)會對張志勇沒收違法所得并罰款一案中，當事人張志勇便是作為內(nèi)幕信息知情人，在內(nèi)幕信息公開前通過巨額計提商譽減值，以避免公司經(jīng)營情況惡化帶來的損失①。若行為人避免的損失小于或等于其實施行為直接所得的利益，此時直接從中沒收與避免的損失數(shù)額相等的款項即可；若避免的損失大于行為獲得的利益，則在將其全額沒收之外還要視具體情況加處超出部分數(shù)額的罰款。

自己占有與他人占有。該分類是根據(jù)違法所得所處的占有狀態(tài)所作的區(qū)分。自己占有的違法所得是指行為人獲取違法所得之后仍對其保持占有狀態(tài)，他人占有則是行為人獲取違法所得之后，將其轉(zhuǎn)移給他人保管，由保管人對違法所得維持占有狀態(tài)的情況。對于現(xiàn)金或銀行匯款等款項形式的違法所得，如果行為人將其轉(zhuǎn)移至他人保管，因遵守貨幣“占有即所有”原則，應(yīng)當為他人所有的狀態(tài)。但無論是自己占有或他人占有的違法所得，還是轉(zhuǎn)移至他人處保管，在形式上已由他人所有的違法所得款項，都應(yīng)當依法沒收，且不考慮保管人主觀上是否善意。

已得利益與可得利益。已得利益是指行為人在實施違法行為后已經(jīng)得到的收益，而可得利益指的是行為人從事違法行為后能夠得到但暫未取得的收益。應(yīng)收賬款、應(yīng)收票據(jù)等都屬于可得利益，如行為人獲取內(nèi)幕信息進行股票交易獲得收益，但該收益暫未到賬，未到賬的收益即為可得利益。再如行為人向他人非法出售走私物品，該貨款尚未收到，未收到的貨款即為可得利益。可得利益的本質(zhì)是違法所得的所有權(quán)尚未交付給行為人，行為人享有取得該物的債權(quán)。對于已得利益與可得利益類型的違法所得，均應(yīng)沒收。

2. 違法所得的對象

違法所得的對象是指在沒收行為中，何物能作為違法所得被沒收。違法所得的對象是客體的下位概念。關(guān)于款項的定義已在前文中論及，包括現(xiàn)金、虛擬貨幣、銀行存款、銀行本票存款、銀行支票存款、銀行匯票存款、信用卡存款、信用證保證金存款、外埠存款、證券、債券、存出投資款、代金券等視同現(xiàn)金和銀行存款的貨幣資金。

對于現(xiàn)金的沒收而言，執(zhí)法機關(guān)直接將作為實物的現(xiàn)金從行為人處沒收即可；而銀行存款以及銀行本票存款、銀行支票存款、銀行匯票存款、信用卡存款、信用證保證金存款、外埠存款、存出投資款這類視同銀行存款的貨幣資金，則通過劃轉(zhuǎn)相應(yīng)銀行賬戶內(nèi)與違法所得數(shù)額對應(yīng)的資金進行沒收；對于證券、債券，應(yīng)當注意將其及時承兌并以現(xiàn)金或存款的形式進行沒收；對于代金券而言，由于其通常以抵扣的方式使用，無法單獨兌換成現(xiàn)金，故沒收時應(yīng)當以行為人使用代金券時實際可得的收益為準，沒收其相應(yīng)數(shù)額的款項。

對于虛擬貨幣的沒收，如果是法定數(shù)字貨幣，直接沒收錢包中的數(shù)字貨幣即可，如果是非法定數(shù)字貨幣的沒收則較為困難。2021年央行等十部門發(fā)布《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，其中第9項和第10項規(guī)定：金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不得為虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動提供服務(wù)；金融機構(gòu)和非銀行支付機構(gòu)不得為虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動提供賬戶開立、資金劃轉(zhuǎn)和清算結(jié)算等服務(wù)；互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不得為虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、商業(yè)展示、營銷宣傳、付費導(dǎo)流等服務(wù)。該規(guī)定使得執(zhí)行機關(guān)不得再通過第三方機構(gòu)將虛擬貨幣變現(xiàn)。即使立法上允許此種變現(xiàn)方式，虛擬貨幣提現(xiàn)又需要高昂的手續(xù)費用，這會極大提高執(zhí)法成本?，F(xiàn)階段而言，通過查詢相關(guān)虛擬貨幣的買入價格或?qū)崟r交易價格，從而沒收行為人等值的違法所得的方式具有可行性[9]。

二、違法所得的計算規(guī)則

違法所得的計算是違法所得認定后的定量性論題，關(guān)于如何計算違法所得的問題，存在總額說、凈額說及其他學(xué)說，不同學(xué)說對違法所得的計算持不同的計量標準。

（一）違法所得的計算標準

違法所得計算標準之爭的爭點是是否將違法成本作為違法所得一并計算。這與沒收違法所得的性質(zhì)存在聯(lián)系。一般而言，認為應(yīng)當將違法成本計入違法所得的學(xué)者，大多認為沒收違法所得的法律性質(zhì)是行政處罰。因為將違法成本一并沒收本質(zhì)是剝奪了原屬于行為人的合法財產(chǎn)，正好體現(xiàn)了行政處罰的懲戒性特征。而認為沒收違法所得不屬于行政處罰的人往往傾向于認為違法所得的計算不包含違法成本。盡管如此，基于對懲戒性的認識不同，以上觀點會產(chǎn)生一定偏差，也有學(xué)者認為沒收的行為懲戒性來源于“對當事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果”[10]，而非對違法成本的沒收。

1. 違法所得計算的學(xué)說

《行政處罰法》第28條只確立了違法所得計算的原則，沒有確定違法所得的計算標準。有學(xué)者認為法條中關(guān)于違法所得的定義等同于“實施違法行為的收入”，而《行政處罰法》又沒有規(guī)定違法所得的計算應(yīng)當扣除成本或支出[11]；亦有學(xué)者認為，依法條之含義違法所得的計算應(yīng)采用“扣除成本說”[12]。在法律規(guī)定不明確、學(xué)說有沖突的情況下，系統(tǒng)討論違法所得計算的各種觀點更具價值。

根據(jù)違法所得是否計算違法成本的標準，可以將違法所得的計算標準分為總額說與凈額說，這是違法所得計算的兩種基本觀點。除了總額說與凈額說之外，部分學(xué)者還提出了相對總額說、折中說、主體區(qū)分說等觀點。

總額說主張將包括違法成本在內(nèi)的違法所得全部沒收。這種觀點得到了大部分學(xué)者，特別是研究刑法領(lǐng)域違法所得沒收的學(xué)者的支持。支持總額說的理由包括：第一，行為人投入違法活動的成本已背離法秩序，不再受到財產(chǎn)權(quán)法的保護；第二，凈額說不扣除成本容易使行為人產(chǎn)生違法不會遭受損失的想法，相當于變相鼓勵違法犯罪；第三，行為人的支出往往難以計算，如果要減去違法成本需要耗費大量時間精力；第四，從比較法上看，日本刑法計算犯罪所得一直采取總額說，《德國刑法典》自1992年修訂后采納了總額說，計算犯罪所得時不再減去行為人實施犯罪支出的費用[13]。

凈額說主張計算違法所得時應(yīng)當扣除行為人支出的費用。凈額說的理由是：第一，凈額說符合過罰相當原則和比例原則，僅沒收得利不會侵害到行為人的合法權(quán)益。第二，凈額說在民法法系國家和地區(qū)的民法基礎(chǔ)為不當?shù)美贫鹊囊话阋?guī)則，而不當?shù)美颠€范圍應(yīng)當以實際得利為準[14]。

介于總額說與凈額說之間的其他觀點既不贊成在所有違法所得的計算中都要包括實施違法行為支出的費用，也對違法所得計算應(yīng)當一律排除違法成本的凈額說觀點持懷疑態(tài)度。

具體來講，相對總額說在總額說的基礎(chǔ)上進行了一定的類別區(qū)分，包括：第一，對于違法以及違法預(yù)備階段的成本不予扣除；第二，對行為本身就具備非法性的支出行為不予扣除，但對不具有非法性的過失性違法支出行為應(yīng)當扣除；第三，對于行為人依靠不法行為產(chǎn)生的獲利機會實施合法行為，應(yīng)當考慮扣除實施該合法行為過程中產(chǎn)生的合理支出[15]。折中說認為應(yīng)當根據(jù)案件性質(zhì)、行為人主觀過錯、違法情節(jié)輕重、成本與收益的大小等，酌情考慮是否扣除成本[8]。如《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》第3條至第8條就是區(qū)分不同的案件類型與性質(zhì)規(guī)定沒收違法所得是否扣除相應(yīng)支出。主體區(qū)分說認為應(yīng)當根據(jù)違法行為人的不同作出相應(yīng)的處置，其理由是：第一，對行為人的違法所得予以沒收屬于行政處罰性質(zhì)，應(yīng)當根據(jù)行政處罰具備的懲罰功能，采納總額說；第二，對于第三人等無責任主體的違法所得予以沒收，應(yīng)當采取類似民法的準不當?shù)美暮馄酱胧床蓛纛~說[14]。

在衡量各種學(xué)說的基礎(chǔ)上可以得出的結(jié)論是，相對總額說和折中說的解釋力和適應(yīng)性比較強。二者的可取之處在于，在支持沒收全部違法款項的基礎(chǔ)上調(diào)整了總額說或凈額說那樣絕對化地保留或扣除違法成本的做法，通過列明條件區(qū)分不同的違法行為、違法所得與違法支出，從而說明何種情況、何種性質(zhì)的違法成本應(yīng)當排除。但相對總額說的觀點仍較為生硬，其忽略了在不同案件類型中行為人違法性的大小，也沒有考慮到成本與收益的比較會影響到危害性的認定。而折中說更全面地考量了違法行為取得違法所得的過程與特征，在以違法行為的全部收入作為違法所得予以沒收的基礎(chǔ)上，酌情考慮各種實際情況決定是否扣除違法成本，符合比例原則與過罰相當原則的要求。

2. 違法所得計算標準的確立

根據(jù)前述對違法所得計算各種標準的討論可以得出結(jié)論，即違法所得的計算標準應(yīng)當采折中說，以沒收包括違法成本在內(nèi)的所有取得的款項為原則，以法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定應(yīng)扣除違法成本為例外[8]。該觀點的妥當性表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，在概念上，沒收違法所得是一個法律概念，在實定法上是作為行政處罰中財產(chǎn)罰的一個種類，其應(yīng)當符合行政法上的概念構(gòu)造與制度設(shè)計。沒收違法所得是將違法所得作為一種整體的非法利益而予以剝奪的；沒收違法行為人的全部違法所得款項，符合“任何人不得從其違法行為中獲利”這一自然正義法則。如果沒有法律上的依據(jù)，不得將行為人投入的違法成本從中扣除。不能把作為會計學(xué)上的所得概念——收入減去成本費用的余額，照搬到法學(xué)的研究中。概言之，法律概念上的“所得”強調(diào)的是違法的所得，而不是會計學(xué)上合法的所得，不能把這兩個概念混為一談，進而認定違法所得中的“所得”指的就是扣除成本后的凈額。

其次，在實定法上，折中說也符合《行政處罰法》第28條對違法所得計算的解釋。前文提到，“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”這種表述無法明確違法所得的計算究竟是否需要排除違法成本，學(xué)者們也有不同的看法。那么以全部違法所得款項作為違法所得的原則，并不會違背該表述可能涵蓋的定義。而且該條還規(guī)定“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這說明該規(guī)定并不排除適用法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中扣除相關(guān)成本的規(guī)定，這與折中說在例外情況下扣除違法成本的觀點是一致的。

再次，從行政處罰的特征上看，沒收行為人全部違法所得款項是行政處罰懲戒性的體現(xiàn)。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會在答復(fù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于違法所得計算的問題時明確表示：“根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條規(guī)定，違法建設(shè)工程不能拆除的，應(yīng)當沒收實物或者違法收入。沒收的違法收入應(yīng)當與應(yīng)依法沒收的實物價值相當?！雹傩姓幜P本就是制裁違法行為人、使其不敢再犯的行政行為，如果沒收違法所得不將違法成本一同沒收，就無法起到懲戒、震懾行為人的作用。

最后，在處罰程度上，沒收違法所得也不會超出制裁的應(yīng)有界限，侵犯到相對人的合法權(quán)益。從前文對違法所得的認定中可以得出，間接違法所得若不滿足相關(guān)條件不得沒收；關(guān)于行為人違法所得之物的善意取得，由于違法行為與結(jié)果已不具備直接客觀因果關(guān)系，應(yīng)當不予沒收；對于違法所得與合法所得結(jié)合后再產(chǎn)生違法所得的情況，在無法證明支出與所得能夠達到相當程度的因果關(guān)系時，也不予沒收。另外，《行政處罰法》第30條、第31條、第33條相繼免除了對不滿十四周歲的未成年人、特定情況下的精神病人與智力殘疾人實施違法行為以及不具備主觀過錯的違法行為的處罰，對于這些情形下的違法所得也不予沒收，通過其他方式處理。此外，若違法程度與沒收金額差距過大，也可通過比例原則調(diào)整處罰手段?！缎姓幜P法》第5條第2款規(guī)定：設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。德國《違反秩序法》第24條也有相應(yīng)規(guī)定，對違法所得與違法行為的嚴重性和被沒收人可責難的程度等相較不成比例的，不得沒收；若沒收所達目的通過采取影響較小的措施也能實現(xiàn)，則可以決定采取影響較小的措施[16]。因此，以沒收包括違法成本在內(nèi)的所有取得為原則、根據(jù)具體情況扣除違法成本為例外的折中說，具備理論上與實踐上的正當性，應(yīng)當成為沒收違法所得的計算標準。

（二）違法所得的計算

在確定了違法所得的計算標準后，應(yīng)當解決違法所得的具體計算，該部分內(nèi)容主要是明確得出違法所得需要計算的各組成部分以及計算的方法。

1. 計算的各組成部分

由于對違法所得的沒收原則上包括違法成本在內(nèi)，因此，大部分情況下不需要對違法成本進行核算，只需要計算行為人實施違法行為實際取得的所有款項即可。但這并不意味著僅計算全部收入是一件易事。計算違法所得的過程往往相當繁瑣，需要耗費大量的時間精力，而且在生產(chǎn)經(jīng)營行為中出現(xiàn)的違法所得更加難以計量。在主體上，小微企業(yè)、個體工商戶大多沒有建立起規(guī)范的會計制度，毋論沒有生產(chǎn)經(jīng)營資格的經(jīng)營者；在范圍上，市場交易跨區(qū)域之大、時間之長以及種類之多，都會給執(zhí)法機關(guān)的計算帶來巨大挑戰(zhàn)；在技術(shù)上，仍存在現(xiàn)有手段難以查明數(shù)額的違法所得。因此，有必要對各種收入款項的計算制定實施細則以將其明確化、規(guī)范化。在例外情況下，在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定沒收違法所得要扣除相應(yīng)成本時，在計算上既要計算總的收入款項，又要計算違法成本部分，并將其分離求得應(yīng)當沒收的違法所得部分。對于違法成本部分的計算而言，應(yīng)當選取直接相關(guān)并作用于違法行為的成本進行計算。因為違法成本可以發(fā)揮幫助行為人獲取違法所得的作用，其必須與違法所得存在一定關(guān)聯(lián)，而非可有可無的狀態(tài)。

此外，在進行違法所得計算時，應(yīng)當注意對違法所得已繳納稅費的處理。違法所得的稅費大量出現(xiàn)在生產(chǎn)經(jīng)營行為中，涉及行為人取得非法收入的稅費征收。事實上，對違法所得本不應(yīng)當存在是否征稅的問題。如在企業(yè)所得稅中，應(yīng)納稅所得額由應(yīng)稅收入減去準予稅前扣除的項目得出。而《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱《企業(yè)所得稅法》）中所稱收入應(yīng)當僅指作為應(yīng)納稅所得額的收入，并非全部收入。違法所得本身的違法性決定了其并不屬于企業(yè)收入，更非應(yīng)稅收入，當然就不存在將其納入應(yīng)稅額的問題[17]。有學(xué)者持相反觀點，認為相關(guān)稅法并沒有否定對違法所得進行征稅，且在美國、日本、德國等國家，非法收入早就被納入課稅范圍，承擔與合法所得同樣的稅負，故對違法所得課稅具有可行性[18]。但根據(jù)稅收法定原則，征稅的種類、對象應(yīng)當由法律明確規(guī)定。相關(guān)稅收法律既不明確、又不排除對違法所得課稅，不能以此便當然認定可對其征稅。既然不對違法所得征收稅費，那么在已繳納違法所得“稅費”的前提下，再對其進行含稅的全額沒收，事實上會對行為人造成“雙重負擔”，因此，應(yīng)當將本不應(yīng)當產(chǎn)生、但已實際繳納的“稅費”退回行為人處。但如此操作較為繁瑣，故只需在進行沒收計算時扣除即可。

2. 違法所得的計算方法

通常而言，直接對違法所得的相關(guān)數(shù)值進行計算即可得到行為人實施違法行為獲得的款項。但一些案件中的違法所得存在調(diào)查取證困難、數(shù)額模糊等特點，并無法通過簡單的計算得出。而在沒有合適的方法計算這類違法所得時，或許我們能從比較法上得到啟發(fā)。在《德國違反秩序法》第六章：充公及對人或人合團體罰款中，第29a條是關(guān)于將行為人違法所得的利益沒收的條款，其中第3款規(guī)定：得利多少及其價值可以估計[19]。這種對行為人違法所得的數(shù)額進行估量的方法被稱為“推估法”。推估法必須是在行政機關(guān)窮盡調(diào)查取證手段后仍難以確定違法所得數(shù)額，并且已經(jīng)掌握了能夠進行推估的基礎(chǔ)事實與證據(jù)的前提下才能采用。這類事實與證據(jù)包括行為人的經(jīng)營情況或該行業(yè)中其他的可參考數(shù)據(jù)，以及相似行為的數(shù)據(jù)等。在確認相關(guān)事實與依據(jù)后，行政機關(guān)根據(jù)得到的數(shù)據(jù)來源、性質(zhì)與特點等選擇適當?shù)耐乒罉藴蕪亩茢?、估算出違法所得。由于推估法得出的違法所得數(shù)額僅是通過估算得到，因此要求行政機關(guān)應(yīng)當詳述其推論依據(jù)與過程，而行為人也應(yīng)當積極協(xié)助行政機關(guān)進行推估，主動交代相關(guān)情節(jié)與案涉財物，以免產(chǎn)生不利于自己的后果[1]。

結(jié)" 語

違法所得作為行政處罰法上的一個重要概念，其準確認定與科學(xué)計算對于確保行政處罰執(zhí)法的公正性、有效性和權(quán)威性至關(guān)重要。隨著違法行為的多樣化、專業(yè)化和智能化，違法所得的認定與計算在實踐中面臨著越來越多的挑戰(zhàn)。

首先，我們明確了違法所得的定義，即行為人實施違法行為以貨幣資金形式所得的款項，并指出違法所得與違法行為之間的因果關(guān)系是認定的關(guān)鍵要素。這一定義不僅限定了違法所得的范圍，也為認定和計算違法所得提供了法律依據(jù)。其次，我們討論了違法所得的認定問題，包括違法所得的判斷標準、類型和對象。違法所得的認定是計算違法所得的基礎(chǔ)，必須確保認定的合法性、準確性與合理性。在實踐中，我們需要根據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等因素，綜合判斷違法所得的類型和范圍。最后，我們探討了違法所得的計算標準與規(guī)則。違法所得的計算是行政處罰中的重要環(huán)節(jié)，其計算結(jié)果的準確性直接影響到行政處罰的公正性和有效性。在計算違法所得時，我們應(yīng)當以折中說為標準，將違法行為取得的所有款項予以沒收，除非法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定排除違法成本。在核算時還需要扣除已繳納稅費，并采用科學(xué)方法計算。對于難以精算的部分，可以采用推估法等方法進行估算。

總之，違法所得的認定與計算是實施行政處罰的重要問題，需要在實踐中不斷探索和完善。我們應(yīng)當明確違法所得的定義和判斷標準，確保認定的合法性、準確性與合理性；同時，我們也應(yīng)當制定科學(xué)的計算標準與規(guī)則，確保計算結(jié)果的準確性和公正性。只有這樣才能更好地維護實施行政處罰的公正性、有效性和權(quán)威性，保護公共利益，保護公民的合法權(quán)益。

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①參見杭州市錢塘區(qū)市場監(jiān)督管理局杭錢塘市監(jiān)處罰（2023）357號行政處罰決定書。

②參見四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2023）川0112行初53號行政裁定書。

①參見中國證監(jiān)會（2024）35號行政處罰決定書。

①《關(guān)于對違法建設(shè)進行行政處罰計算違法收入有關(guān)問題的函》（法工委發(fā)〔2011〕1號）是全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會根據(jù)住建部“關(guān)于違法收入計算問題的請示”（建法函〔2010〕313號）的復(fù)函。該復(fù)函指出：“追究違法建設(shè)行為的法律責任，應(yīng)當堅持提高違法成本、讓違法者無利可圖的原則，以達到懲戒違法行為、有效遏制違法建設(shè)的目的?！?/p>

The Cognizance Standards and Calculation Rules of Illegal Income in Administrative Penalty Law

CHENG Guan-song， YANG Pei-jiong

（Law school，South China University of Technology， Guangzhou， Guangdong 510006）

Abstract： Illegal income refers to money， it includes cash， virtual currency， bank deposits， cashie’s check deposits， bank check deposits， bank draft deposits， credit card deposits， letter of credit margin deposits， outport deposits， securities， bonds， refundable deposits， vouchers and other monetary funds which are regarded as cash and bank deposit. The cognizance of the illegal income in Administrative Penalty Law is the precondition that should be determined when the illegal income is confiscated. Before calculating the illegal income， we should identify the illegal income， including the definition， judgment standards and scope of the illegal income. The illegal income refers to the money obtained by the perpetrator in the course of committing the illegal act， which should be in accordance with the judgment standards in the conduct， the result and the causality. By discussing the classification of illegal income， it can be more clear that the money should or can not be confiscated. The calculation standards of illegal income include total amount theory， net amount theory and other theories between them. In calculating the illegal income， we should adopt the compromise theory， take the total income as the principle， take the exclusion of illegal cost as the exception. The calculation of illegal income shall also exclude taxes， and the hard-to-calculate part may be estimated by the reasoning estimation method.

Key words： illegal income; money; illegal cost; identification standards; calculation rule