生態(tài)補償制度的肇始、演進及其未來展望

Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.04.002

歡迎按以下格式引用：李小強.生態(tài)補償制度的肇始、演進及其未來展望［J］.重慶大學學報（社會科學版），2024（6）：212-224.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.04.002.

Citation Format：

LI Xiaoqiang. The beginning， evolution and future prospect of ecological compensation system［J］.Journal of Chongqing University （Social Science Edition），2024（6）：212-224.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.04.002.

摘要：

生態(tài)文明建設時代，生態(tài)補償制度是眾多環(huán)境法律制度中最為重要的制度之一，其既以生態(tài)補償制度政策的形式作為依據(jù)出現(xiàn)，又以生態(tài)補償制度法律的形式作為依據(jù)出現(xiàn)。為了對生態(tài)補償制度的發(fā)展歷程、當下圖景以及未來發(fā)展做一個全面的梳理，回顧生態(tài)補償制度的過去，展望生態(tài)補償制度的未來，從政策和法律的雙重視角對生態(tài)補償制度的肇始、演進及其未來展望進行審視就會發(fā)現(xiàn)，生態(tài)補償制度經(jīng)歷了政策試點、政策法律化、政策和法律協(xié)同共進的發(fā)展演變歷程。首先，基于漸進式制度變遷過程中政策具有適應性和創(chuàng)新性，實用主義主導下政策具有的效率性和多元性，制度試行初期政策擁有的試錯性和靈活性等特征，生態(tài)補償制度以政策試點的形式展開，政策作為生態(tài)補償制度的依據(jù)，其演進歷程不斷向前發(fā)展。其次，基于政策作為生態(tài)補償制度的優(yōu)勢，通過政策試點，生態(tài)補償制度得以日趨成熟，逐漸走向政策法律化。檢視生態(tài)補償制度政策法律化的立法現(xiàn)狀之緣由，生態(tài)補償制度政策的法律化是包容性制度和制度法制化的要求與選擇。生態(tài)補償制度如何實現(xiàn)政策法律化，具體而言，需要采用類型化的方法將政策界分為創(chuàng)制性政策和實施性政策。然后通過雙向互動的模式，運用自上而下和自下而上兩種形式將政策（創(chuàng)制性政策）進行法律化。在此基礎之上，未來所形成的生態(tài)補償立法應當是一個體系性的法律構造，包含了憲法中的生態(tài)補償制度依據(jù)，環(huán)境保護綜合法中的生態(tài)補償制度，專項生態(tài)補償立法，單行生態(tài)補償立法以及相關生態(tài)補償立法等內(nèi)容。最后，根據(jù)新制度經(jīng)濟學下正式制度發(fā)展的選擇以及社會系統(tǒng)論下政治和法律互助自足之要求，生態(tài)補償制度的未來發(fā)展必然需要政策（實施性政策）和法律協(xié)同共進來保障其良好運行，從而滿足生態(tài)文明制度建設的要求，實現(xiàn)生態(tài)補償制度的動態(tài)發(fā)展和不斷完善，以期適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，增強生態(tài)補償制度的適配性。

關鍵詞：生態(tài)補償政策；生態(tài)補償法律；環(huán)境政策與環(huán)境法律；生態(tài)利益

中圖分類號：D92268；X321""文獻標志碼：A""文章編號：1008-5831（2024）06-0212-13

一、問題的提出

生態(tài)補償制度作為一項法律制度，其既以生態(tài)補償制度政策的形式作為依據(jù)出現(xiàn)，又以生態(tài)補償制度法律的形式作為依據(jù)出現(xiàn)。在生態(tài)補償制度產(chǎn)生初期，以政策作為依據(jù)的情況要明顯多于以法律作為依據(jù)的情況。但是，隨著生態(tài)補償制度的不斷發(fā)展、演進和完善，法律作為生態(tài)補償制度的依據(jù)明顯增多。這必然促使我們思考生態(tài)補償制度政策和生態(tài)補償制度法律二者之間存在何種關系，以及未來生態(tài)補償制度政策和生態(tài)補償制度法律向何處去的問題?；谶@一思考，本文欲從政策和法律的雙重視角對生態(tài)補償制度的肇始、演變和未來展望進行學理上的探討，以期主要解決以下幾個問題：第一，生態(tài)補償制度為何會以政策作為依據(jù)展開，以及如何以政策作為依據(jù)展開；第二，生態(tài)補償制度為何要實現(xiàn)政策法律化與實現(xiàn)政策法律化的方法和路徑，以及生態(tài)補償制度如何從政策走向法律，實現(xiàn)政策法律化的過程；第三，生態(tài)補償制度在未來實現(xiàn)政策和法律協(xié)同共進的理論基礎是什么，以及生態(tài)補償制度政策和生態(tài)補償制度法律如何在實踐中得以展開。

二、生態(tài)補償制度的肇始：由政策得以展開

制度的實施必然要求有相應依據(jù)作為保障，或以法律為依據(jù)或以政策為依據(jù)［1］。沒有依據(jù)，制度的實施則沒有方向，生態(tài)補償制度自然也不例外。雖然生態(tài)補償制度的實施有政策和法律兩種依據(jù)方式可以選擇，但制度初期的不成熟性要求相應的依據(jù)具有一定的可變性和靈活性［2］。因此，政策作為依據(jù)必然要優(yōu)于法律，生態(tài)補償制度實施試行伊始主要以政策作為依據(jù)。那么，生態(tài)補償制度為何將政策視為依據(jù)的首要選擇，以及在實施過程中如何以政策的形式得以展開。無疑，該命題的討論具有一定的理論價值和實踐價值。

（一）生態(tài)補償制度為何以政策展開：觀察與反思

一項制度的實施并非只有政策可以作為依據(jù)，法律作為依據(jù)更具有穩(wěn)定性。那么，為何是政策而不是法律，這之中肯定有其必然性原因所在。若想得以明晰，一方面，要從生態(tài)補償制度自身談起；另一方面，也是更為重要的方面，要從政策作為依據(jù)的優(yōu)勢之位說起。

1.漸進式制度變遷的路徑選擇：適應性與創(chuàng)新性

在社會變革和社會轉型時期如何從舊制度轉變?yōu)樾轮贫?，選擇不同的制度變遷方式無疑會產(chǎn)生不同的社會效果。關于制度變遷的模式主要有兩種，即“激進式制度變遷”和“漸進式制度變遷”［3］。一般而言，漸進式制度變遷模式較為容易被社會所接受。在當下中國社會變革中，“試點政策”作為一種漸進式的制度變遷方式創(chuàng)造了中國奇跡。美國著名經(jīng)濟學家諾斯曾說，政策試點是中國在漸進式變遷模式中所采用的特有方式，造就了中國制度結構強大的適應性。誠如斯言，當下我國諸多制度的推行均是以“政策先行先試”的方式進行。比如生態(tài)補償制度（包含了流域生態(tài)補償［4］和區(qū)域生態(tài)補償［5］等多種補償形式）、環(huán)境行政公益訴訟制度和生態(tài)環(huán)境損害賠償制度［6］等多項制度。毫無疑問，在制度建設的初期，這種方式有很大的制度優(yōu)勢。自“生態(tài)文明”列入國家“五位一體”戰(zhàn)略布局后，生態(tài)文明制度的建構成為中國特色社會主義制度的重要組成部分，而生態(tài)文明法律制度作為生態(tài)文明制度的一部分自然頗受重視。與當下構筑生態(tài)文明法律制度“四梁八柱”的迫切愿望相比，實踐中的相關制度并不健全，立足本土創(chuàng)設相應的新制度成為新需求?；谡咴圏c與制度創(chuàng)新有很強的關聯(lián)性，中華人民共和國成立后特別是1978年改革開放以來，諸多制度的設立都是通過這種政策試點的形式不斷“試錯”得以實現(xiàn)。正是由于政策試點具有很強的適應性和創(chuàng)新性，因此它成為我國轉型社會時期漸進式制度變遷中最優(yōu)的路徑選擇。

2.實用主義主導下的變革策略：效率性和多元化

在國內(nèi)，多數(shù)學者認為將“試點政策”作為社會變革過程中制度生成的方式是一種實用主義的取向。實用主義是現(xiàn)代西方哲學的主要流派之一［7］，強調(diào)經(jīng)驗的能動作用和實效性。正如著名的實用主義代表人物杜威所言，人與外界環(huán)境交互作用所形成的經(jīng)驗知識是面向未來的。誠如斯言，經(jīng)驗的確能達至此種實際效果。但是如何獲取經(jīng)驗，經(jīng)驗從哪里來，政策試點無疑是獲取經(jīng)驗最為有效的手段?？梢哉f，政策試點有利于把控在制度試行過程中的各種不確定因素，降低制度試行的成本，提高制度試行的效率［8］。從效率的角度看，政策要遠遠高于法律，因為法律的立、改、廢、纂方式［9］往往要經(jīng)過嚴格的立法程序，比如立項、起草、審議、表決和公布等。因此，這也是多數(shù)制度在試行時期采用政策而不用法律的原因所在。另外，在政策試點初期，基于實用主義理念的引導，正處于探索和積累經(jīng)驗階段的相應制度往往會給地方更多的自主權，允許地方大膽探索，主動創(chuàng)新。這種策略性的政策給予地方較大的自主空間［10］，給地方造就了多元化方案生成的場域。相反，如果適用法律則很難達到此種效果，因為法律的授權不具有政策試點所具有的靈活性和多元性?；谏鐣兏飼r期政策在實用主義主導下所具有的效率性和多元化，我們選擇政策作為最佳變革策略。

3.制度試行初期的理性演進：“試錯”性和靈活性

制度試行初期是其不斷調(diào)整和完善的階段，正是如此，需要相關依據(jù)在適用上具有可糾正性和可隨時調(diào)整變化的靈活性［11］，政策作為依據(jù)正好適應了這一需求。改革開放以來，我國在對新制度的推行上經(jīng)常會以“試錯式改革”的方式進行制度探索，這種“試對”或者“試錯”的機制構成了中國內(nèi)生制度生成最有效的方式之一。一般而言，在制度建立初期，存在著兩種理性之間的競爭，一種是建構主義，另外一種是演進主義。著名思想家哈耶克將演進主義視為自生自發(fā)的秩序，即人之行為而非設計的結果。以政策試點方式推行新制度正是遵循了理性演進主義的理念，這種理念在邏輯上遵循了從個別經(jīng)驗之“殊相”［12］到普遍經(jīng)驗之“共相”的歸納邏輯范式。從制度推行的角度而言， 這種方式更具有可接受性。一項制度的設立必須有一個不斷接受、不斷適應的過程，這是制度實施的“慣性”使然。如果以一種建構主義的方式強行實施新制度，必然會造成較大的阻力，甚至會悖反制度設立初期所要達到的預期效果。相反，通過政策試點的理性演進主義方式，“試錯”無疑會使制度所要達到的效果得以彰顯，從而體現(xiàn)制度自身的價值。在新制度實施初期，作為依據(jù)的政策之“試錯”功能遵循了理性演進的邏輯，符合制度實施所需要的條件，正是如此，當下我國諸多新制度的推行均以政策“試點”的方式進行。另外，新制度設立初期由于缺乏相關經(jīng)驗，加上制度自身的不成熟性，要求及時對該制度相關內(nèi)容進行調(diào)整，這就需要制度推行的依據(jù)具有靈活性。相比較而言，政策無疑具有較大的優(yōu)勢。正是因為政策的靈活性適應了新制度需要不斷調(diào)適的需求，因此，我們將政策作為新制度實行初期的依據(jù)。

（二）生態(tài)補償制度如何得以展開：政策依據(jù)及其演進歷程

最初，生態(tài)補償制度的實施并沒有法律上的依據(jù)而是以政策的形式得以試行，這與我國一貫對新制度推行的方式相關。一直以來，我國的很多新制度都由“試點”政策得以展開，在“試點”地區(qū)試行成功的情形下逐步在全國進行推廣。在試行過程中，為了便于試行，有時甚至會以“突破”法律的政策形式來進行試點。生態(tài)補償制度最初是關于森林生態(tài)效益的補償，從1981年開始，全國人大和國務院先后通過有關決議規(guī)定了義務植樹。隨后，出現(xiàn)了以資代勞和以款代勞的“綠化費”?？梢哉f，這是早期森林生態(tài)效益補償?shù)碾r形［13］。1989年，國家林業(yè)主管部門在四川樂山召開了“森林生態(tài)效益補償”的相關研討會，從理論層面探討了森林生態(tài)效益補償制度。1992年，原國家林業(yè)部會同財政部、原國家計委和國家稅務部門等多個部門進行了森林生態(tài)效益補償調(diào)查并達成共識。1992年，在《國務院批轉國家體改委關于一九九二年經(jīng)濟體制改革要點的通知》中提出“要建立林價制度和森林生態(tài)效益補償制度，試行森林資源有償使用”，這是官方文件中在國家層面對生態(tài)補償制度的首次提及。因此，這一文件也被視為我國政府開展生態(tài)補償制度肇始的政策依據(jù)。隨后，在國家層面又陸續(xù)發(fā)布了一系列與生態(tài)補償制度相關的政策文件。比如1997年11月的《國家環(huán)境保護總局關于加強生態(tài)保護工作的意見》。相較于生態(tài)補償?shù)睦碚撎接懞驼咭罁?jù)而言，生態(tài)補償制度的實踐開展略遲一些。2001年11月，在相關政策支持下森林生態(tài)效益補償在河北、黑龍江、浙江、江西、湖南、遼寧、山東和安徽等11個省級區(qū)域開始試點。自此，生態(tài)補償制度實踐得以展開。

對生態(tài)補償制度政策的演進歷程進行梳理，主要包括以下幾個階段：第一個階段是生態(tài)補償制度政策依附于環(huán)境管制時期（1978年至2004年），這一時期的生態(tài)補償制度政策主要是為了保護環(huán)境，減少生態(tài)環(huán)境破壞和自然資源損害，通過政府的環(huán)境管制方式實現(xiàn)生態(tài)保護補償制度的目的［14］。另外，這一時期的生態(tài)保護補償制度主要針對森林、草原、流域、水資源和礦產(chǎn)資源開發(fā)等重點領域，比較有代表性的是“三北防護林工程”的建設?？傮w而言，這一時期的生態(tài)保護補償制度政策的規(guī)定僅僅是生態(tài)保護補償制度的雛形，并未觸及生態(tài)保護補償制度的本質(zhì)［［15］。第二個階段是生態(tài)補償制度政策的“受益者補償”時期（2005年至2011年），這一時期的生態(tài)補償制度政策主要體現(xiàn)為“受益者補償”原則。2005年，黨的十六屆五中全會發(fā)布《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》，該文件第一次提出按照誰開發(fā)誰保護、誰受益誰補償?shù)脑瓌t建立生態(tài)補償機制［16］。2010年1月，國務院將《生態(tài)補償條例》列入立法計劃，基本確立了生態(tài)補償制度大體制度框架。比如，森林生態(tài)效益補償基金制度、草原生態(tài)補償制度、濕地生態(tài)補償［17］、流域生態(tài)補償［18］、重點生態(tài)功能區(qū)轉移支付制度、礦產(chǎn)資源稅制度和資源補償費制度等相關制度。第三個階段是生態(tài)補償制度政策的完善時期（2012年至今），這一時期的生態(tài)補償制度不斷健全、完善。2012年，黨的十八大報告中明確提出了建立生態(tài)補償制度的要求，在這一大背景下，國家加大了對生態(tài)補償?shù)呢斦D移支持力度。通過一系列政策文件對林業(yè)生態(tài)補償、流域生態(tài)補償、海洋生態(tài)保護補償和國家公園體制等生態(tài)補償制度進行了更加具體、完善的規(guī)定。

對于一項制度而言，如果想要長期且穩(wěn)定的存續(xù)下去，僅僅以政策作為依據(jù)恐怕并不能長久，這是由政策自身的局限性決定的。因此，為了制度有效并長久的實施下去，有必要將以政策作為依據(jù)的生態(tài)補償制度上升至法律的高度，通過法律的穩(wěn)定性和持續(xù)性來保證該制度長久運行。

三、生態(tài)補償制度的演進：政策的法律化

生態(tài)補償制度在經(jīng)歷了政策作為依據(jù)的前期實施之后，逐漸開始走向法治化軌道［19］。對于這一轉向而言，一方面由政策自身的局限性決定，另一方面是由生態(tài)補償制度發(fā)展的必然性決定。不僅如此，在當下我國法治建設的大背景下，從生態(tài)補償政策［20］走向生態(tài)補償法律具有一定的客觀必然性。對于生態(tài)補償制度而言，從政策發(fā)展到法律，實現(xiàn)政策的法律化，這標志著生態(tài)補償制度自身更加完善并且更具有穩(wěn)定性。法律機制的調(diào)整可以有效避免政策的主觀靈活性，更好地保持制度的延續(xù)性和穩(wěn)定性［21］。就當下我國生態(tài)補償制度的依據(jù)來看，大多數(shù)都以政策的形式推行，并且政策出自不同部門，這給生態(tài)補償制度的實施帶來了很大的障礙。實踐證明，只有將生態(tài)補償制度政策法律化才是生態(tài)補償制度自身應有之義。因此，生態(tài)補償制度政策應當法律化［22］。

（一）生態(tài)補償制度政策為何要法律化：檢視與緣由

觀察生態(tài)補償制度依據(jù)的演變，生態(tài)補償制度先以政策作為依據(jù)展開，隨著政策不斷發(fā)展和演變形成了法律。可以說，生態(tài)補償制度的法律依據(jù)是在政策作為依據(jù)的前提下逐漸形成的。對生態(tài)補償制度從政策到法律的發(fā)展歷程進行檢視，我們便會反思何以會有此種發(fā)展演變歷程，政策為何要實現(xiàn)法律化。在我國，政策的法律化一直以來是實踐中常有但鮮有學者提及的現(xiàn)象。為了回應法治實踐，為其找出這一論題學理上的依據(jù)無疑具有重要意義。對于生態(tài)補償制度而言，實現(xiàn)其政策的法律化，這一議題應當是我國實踐中正面臨的一個現(xiàn)象，對這一主題進行理論上的討論，正好對生態(tài)補償制度實踐做出回應。仔細檢視生態(tài)補償制度由政策向法律的演變歷程，緣由如下：其一，“包容性秩序”的治理模式之必然要求。“包容性秩序”是適應多元利益主體訴求并且充滿活力的一種秩序［23］。在包容性秩序理念下，由政策治理轉向法律治理是其必然趨勢。在現(xiàn)代民主政治制度之下的政策無法適應包容性秩序理念的需求，相較而言，法律更具有包容性秩序理念的特征。法律的制定和實施經(jīng)過了一套嚴格的立法程序，這套程序包含了諸多利益的博弈，可以說，法律的制定過程彰顯了包容性秩序。并且，法律在制定之時不僅有國家公權力的主導，還有公民和社會力量通過立法建議的形式參與。政策則不然，一般而言，政策的制定具有“一元主導”的特征。在我國，多數(shù)政策的制定是由國家作為公權力為了實現(xiàn)其政治統(tǒng)治和社會治理等功能而做出的，缺少了社會和公民的參與。由此可以看出，法律的制定是一種“自上而下”的傳導型模式和“自下而上”的自生型模式雙向互動生成，這里面包含著包容性秩序的理念。對于政策而言，主要體現(xiàn)為一種“自上而下”的單向度傳導型模式。因此，包容性秩序治理模式呼吁政策的法律化。為了適應包容性秩序理念的要求，生態(tài)補償制度實現(xiàn)政策的法律化是必然趨勢。就目前來看，生態(tài)補償制度的政策雖然已經(jīng)實現(xiàn)了部分法律化，但是這僅僅是一小部分。觀察現(xiàn)有關于生態(tài)補償制度的規(guī)定，大多數(shù)仍然停留在政策層面，并沒有實現(xiàn)法律化。從生態(tài)補償制度演進的歷程來看，只有實現(xiàn)生態(tài)補償制度政策的法律化，才能夠適應包容性理念，更好地實現(xiàn)國家層面良法善治的要求?，F(xiàn)代社會治理理念要求包容性秩序，包容性秩序理念要求政策的法律化。因此，這必然要求生態(tài)補償制度政策實現(xiàn)法律化。其二，“制度法制化”的體系性建構之應然選擇。國家治理現(xiàn)代化包含制度體系化的要求，制度體系化應當包含制度法制化［24］。所謂的制度法制化是指由法定的主體通過法定的程序將一系列非法律的規(guī)則上升為法律規(guī)則的過程。一般而言，制度法制化的路徑是指把黨和政府以政策形式作為先行試點的規(guī)則通過立法程序將其予以法律化、制度化定型的過程。當下，我國生態(tài)補償制度主要以政策的形式呈現(xiàn)，缺乏體系性的制度安排。為了適應國家治理現(xiàn)代化的要求，實現(xiàn)制度體系化，有必要對生態(tài)補償制度進行體系化建構，以生態(tài)補償制度政策的法律化達到制度體系化的目的。就我國環(huán)境立法的發(fā)展歷程來看，其逐步形成了一種“成熟一個，制定一部”［25］的立法理念?；仡櫸覈鷳B(tài)補償制度的演進歷程，我國生態(tài)補償制度政策法律化也遵循了這一理念?，F(xiàn)有的生態(tài)補償制度主要是以政策文件的形式予以規(guī)定，各種不同文件之間缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，以至于各自為政，有時甚至會有部分沖突和抵觸。由此可以看出，目前我國生態(tài)補償制度缺乏體系性的建構，現(xiàn)有立法也從實踐層面表現(xiàn)出了這一現(xiàn)象，即有關生態(tài)補償制度的立法都是單行要素進行立法并沒有進行體系化的生態(tài)補償制度立法，從這個角度而言，生態(tài)補償制度政策的法律化顯得尤為必要?？偠灾?，生態(tài)補償制度由政策走向法律實現(xiàn)政策的法律化不僅是該項制度發(fā)展的必然結果，更是制度法制化體系性建構的應然選擇。

另外，生態(tài)補償制度政策法律化還要從政策與法律自身的局限性分析。首先，政策靈活性有余而強制性不足。就政策自身而言，其制定和出臺多是基于黨和國家貫徹落實某項政策、方針、計劃或者制度，不需要像法律那樣通過一套嚴格的立法程序。因此，政策的出臺和制定具有很高的靈活性。不僅如此，政策具有一定的柔性，它并不像法律那樣不遵照執(zhí)行就要承擔法律責任，政策多數(shù)屬于執(zhí)行性或者鼓勵性的，這也就決定了政策強制性不足的特征［26］。由于政策靈活性有余而強制性不足，政策法律化成為必然趨勢。其次，政策政治意義有余而法律意義不足。一般而言，政策多數(shù)是執(zhí)政黨在治理國家時，為了推行執(zhí)政理念和執(zhí)政方式而采用的一種制度工具，具有較為濃厚的政治色彩。相比較而言，法律意義略顯不足。在依法治國建設中國特色社會主義制度的框架下，必然要通過法治的方式來治理國家。因此，從這個意義上講，政策的法律化也是必然的走向。最后，就法律自身而言，具有一定的穩(wěn)定性。與政策的靈活多變不同，法律具有很強的穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性有利于生態(tài)補償機制形成制度化和長效化。因此，生態(tài)補償制度政策的法律化顯得尤為必要。

（二）生態(tài)補償制度政策如何法律化：方法與路徑

如果說為何生態(tài)補償制度要實現(xiàn)政策法律化為生態(tài)補償制度從政策走向法律提供了緣由，那么如何進行生態(tài)補償制度政策法律化無疑為生態(tài)補償制度從政策走向法律提供了方法和路徑。就我國目前生態(tài)補償制度的現(xiàn)狀而言，實現(xiàn)生態(tài)補償制度由政策走向法律，建立完善的生態(tài)補償制度法律體系和健全的生態(tài)補償運行機制仍任重道遠［27］。但是，倘若能夠找準方向，選擇正確的方法和路徑，必然會達到事半功倍的效果。

1.類型化視角下的政策界分：創(chuàng)制性政策與實施性政策

一直以來，類型化方法是法學研究中最為重要且最為有效的方法之一。正如拉倫茨所言，類型化就是“將大量彼此不同，而且本身極度復雜的生活事件，以明了的方式予以歸類，以明晰易辨的要素加以描述，并賦予其中法律意義上相同者同樣的法律效果”。誠如斯言，類型化方法的確可以明確事物的界分［28］。生態(tài)補償制度政策法律化的過程，首先需要思考的一個議題是，在政策法律化時，哪些政策可以進行法律化，哪些政策不需要進行法律化，這就需要我們對政策進行類型化的界分。關于政策的分類有諸多說法，筆者將其分為創(chuàng)制性政策和實施性政策。所謂的創(chuàng)制性政策是指具有創(chuàng)新特征的一類政策，這類政策具有一定的創(chuàng)新性，有時甚至超越了法律的規(guī)定。一般而言，此類政策多適用于社會變革期和改革攻堅期，這一時期需要進行試點和創(chuàng)新。生態(tài)補償制度實施初期，特別是在試點時，多數(shù)政策都以創(chuàng)制性政策的形式出現(xiàn)。可以說，這類政策有利于新制度的試行，并且有利于制度創(chuàng)新。所謂的實施性政策是指具有實施特征的一類政策，這類政策往往是有關法律的具體化，是為法律能夠有效實施而制定的，主要目的是落實國家的環(huán)境資源保護政策［29］。此類政策主要是在制度相對完善之時出現(xiàn)，其目的是為了相關法律更加有效的實施。就生態(tài)補償制度而言，在該制度初期必然是以政策即創(chuàng)制性政策居多，制度初期缺少相關依據(jù)，需要創(chuàng)制性政策作為依據(jù)去試錯并不斷完善。但是，待制度發(fā)展成熟，形成了相應的立法之后，也需要相關政策保障該制度的有效實施，此時的政策不再是創(chuàng)制性政策而是實施性政策?？梢钥闯觯谏鷳B(tài)補償制度試點、發(fā)展、演變和成熟的過程中，就政策而言，是一個由創(chuàng)制性政策走向實施性政策的過程。由此觀之，無論是創(chuàng)制性政策還是實施性政策，對于生態(tài)補償制度都不可或缺。試想，如果沒有創(chuàng)制性政策的存在，就不會有生態(tài)補償制度的“萌生發(fā)芽”；如果沒有實施性政策的存在，就不會有生態(tài)補償制度的“落地生根”。

2.政策法律化的路徑選擇：“雙向互動”的模式

運用類型化方法對生態(tài)補償制度政策進行界分之后不難發(fā)現(xiàn)，生態(tài)補償制度政策法律化的主要對象是創(chuàng)制性政策。相對于實施性政策而言，由于其自身已經(jīng)具有了法律特征，沒有必要再對其進行法律化以浪費立法資源。政策法律化的路徑有兩種：其一，“自上而下”的模式。所謂自上而下的模式是指，對一些已經(jīng)比較成熟并且具有實施可能性的政策由中央直接通過并發(fā)布，在條件成熟后將其上升為法律。這種政策法律化的模式是由中央政府主導［30］，通過借助公權力的方式實現(xiàn)，因此我們將其稱之為自上而下的模式。該種模式的政策法律化在實現(xiàn)過程中，借助中央公權力，實現(xiàn)效果較為迅捷，且推廣速度較為迅速。但是，該模式的政策法律化會忽視地方性特征。由于我國地域面積遼闊，各地區(qū)情況并不統(tǒng)一，必然會有許多地方出現(xiàn)不適應的現(xiàn)象。吉爾茨曾經(jīng)說過，法律是地方性知識［31］。其實，在一定程度上而言，政策也是地方性知識。不同的地區(qū)因不同的實際情況需要制定不同的政策。其二，“自下而上”的模式。所謂自下而上的模式是指，一些區(qū)域地方政府為了實現(xiàn)一定的社會管理和社會服務等職能而頒布的地方性政策，在條件成熟后先由地方政府將其法律化。此種政策法律化模式由地方政府主導，待政策法律化之后在地方先實行一段時間，等具有一定的推廣性后再將其上升為全國性法律并適用于全國范圍。該種政策法律化的模式可能無法兼顧地方性，造成在生成地實現(xiàn)的政策法律化在其他地方出現(xiàn)“水土不服”的情況。

生態(tài)補償制度政策法律化的演進過程，是兩者模式兼而有之、雙向互動的結果。以現(xiàn)有生態(tài)補償制度發(fā)展演變?yōu)槔?，關于森林生態(tài)補償制度的確立就是通過“自上而下”的模式，由國家層面先出臺相關政策，待條件成熟后進行相關立法。但是，濕地生態(tài)補償立法［32］則不然，以現(xiàn)有的濕地生態(tài)補償實踐來看，先在地方進行濕地生態(tài)補償政策的實施，待條件成熟后才能進行地方立法，最后再上升為國家層面的濕地生態(tài)補償立法［33］。由此觀之，生態(tài)補償制度政策法律化的路徑并非單向度的模式選擇，而是既有中央政府主導的“自上而下”的模式又有地方政府主導的“自下而上”的模式，生態(tài)補償制度政策法律化走的是一條雙向互動的模式路徑。

（三）生態(tài)補償制度政策的法律化：立法現(xiàn)狀與構想

實踐中，有關生態(tài)補償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定要遠遠遲于生態(tài)補償制度政策的相關規(guī)定。隨著生態(tài)補償制度政策的實踐展開和相關經(jīng)驗總結［34］，生態(tài)補償立法也隨之跟進。就目前有關生態(tài)補償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定進行實踐考察，主要包括：《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱《環(huán)境保護法》）第31條之規(guī)定，《中華人民共和國防沙治沙法》（以下簡稱《防沙治沙法》）第35條之規(guī)定，《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）第8條之規(guī)定，《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）第8條之規(guī)定，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》（以下簡稱《礦產(chǎn)資源法》）第5條之規(guī)定，《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）第31條之規(guī)定，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》（以下簡稱《農(nóng)業(yè)法》）第62條、第63條之規(guī)定，《中華人民共和國草原法》（以下簡稱《草原法》）第35條之規(guī)定，《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）第29條之規(guī)定，《中華人民共和國野生動物保護法》（以下簡稱《野生動物保護法》）第14條之規(guī)定。這些都是我國生態(tài)補償相關的法律規(guī)定，可以看出，現(xiàn)階段我國生態(tài)補償制度已經(jīng)開始走向政策的法律化。但這一進程仍處于初步階段，相關的立法并不完善。因此，生態(tài)補償制度由政策轉向法律仍然還有很長一段路要走。

雖然現(xiàn)階段我國生態(tài)補償制度法律規(guī)定并不健全，沒有統(tǒng)一的專項立法，但這并不影響對生態(tài)補償未來法律制度的建設進行構想。就當下有關生態(tài)補償?shù)牧⒎▉砜?，或停留在單行法，或存在概念界分不明確的問題?？傊?，生態(tài)補償制度現(xiàn)有立法并不足以涵括生態(tài)補償制度的全部內(nèi)容。未來的生態(tài)補償制度立法安排應當是一套內(nèi)容體系化、覆蓋全面化的生態(tài)補償法律制度?；诖耍P者認為應當將生態(tài)補償制度立法安排如下：首先，應當確立生態(tài)補償制度的憲法地位。憲法是根本大法，在我國法律體系中居于最高層級。如何確立該制度的憲法地位，最主要的是對自然資源進行明確的產(chǎn)權界定，生態(tài)補償制度實施的前提有明確的補償主體和受償主體，只有對自然資源產(chǎn)權權益［35］進行清晰的界定，“補給誰，誰來補”的生態(tài)補償法律關系主體才能夠明確，才不會因自然資源產(chǎn)權模糊導致權利主體虛化。其次，對現(xiàn)有環(huán)境保護綜合法中生態(tài)補償制度的規(guī)定進行完善。就生態(tài)補償制度而言，應當包含生態(tài)保護補償和生態(tài)損失補償［36］?！董h(huán)境保護法》第31條是對生態(tài)補償制度所作的規(guī)定，就該條規(guī)定來看，其主要是對生態(tài)保護補償?shù)囊?guī)定，并不完善，還需對該條中生態(tài)補償制度進行補充規(guī)定。再次，完善專項生態(tài)補償法律制度。生態(tài)補償制度發(fā)展的最終方向必然是制定生態(tài)補償條例［37］，明確生態(tài)補償?shù)难a償主體、受償主體、補償標準和補償模式等有關具體制度。無論是從理論還是實踐層面看，生態(tài)補償條例的制定已經(jīng)有了初步的績效［38］。一方面，作為行政法規(guī)的《生態(tài)保護補償條例》已經(jīng)出臺；另一方面，制定生態(tài)補償條例的地方實踐已經(jīng)展開。比如《蘇州市生態(tài)補償條例》《無錫市生態(tài)補償條例》?？梢姡贫▽ｍ椛鷳B(tài)補償法律的條件已經(jīng)成熟。復次，在單行法中規(guī)定生態(tài)補償法律制度。就目前來看，部分單行法中已經(jīng)規(guī)定了生態(tài)補償制度，比如《防沙治沙法》《水污染防治法》《森林法》《礦產(chǎn)資源法》《水土保持法》《農(nóng)業(yè)法》《草原法》《水法》《野生動物保護法》等。未來，生態(tài)補償制度也應當規(guī)定在其他的環(huán)境保護單行法之中，比如生態(tài)垃圾跨區(qū)域生態(tài)補償［39］應當規(guī)定在生活垃圾處理單行立法中。最后，完善部門法中有關生態(tài)補償?shù)囊?guī)定。以刑法對生態(tài)保護補償為例，目前，我國刑法中并沒有將作為環(huán)境利益［40］重要組成部分的生態(tài)利益給予刑法上的法益保護。按照生態(tài)補償制度完善的要求，在刑法修改之時應當轉向對生態(tài)法益［41］的保護，從而更好地保護生態(tài)環(huán)境。總之，對生態(tài)補償制度立法的構想是生態(tài)補償制度未來發(fā)展的方向，也是生態(tài)補償制度政策法律化的方向指引。

四、生態(tài)補償制度的未來展望：政策與法律協(xié)同共進

生態(tài)補償制度的未來應當是在繼政策試點、政策法律化之后的政策與法律協(xié)同共進階段。這既由政策和法律之間的關系決定，也由政策和法律對于生態(tài)補償制度的不可或缺性決定。政策和法律各有其優(yōu)劣之處，相較而言，政策具有一定的靈活性和適應性；法律則具有很強的穩(wěn)定性。正是如此，二者共同構成生態(tài)補償制度未來發(fā)展和存在的必備依據(jù)。當然，這一時期的政策與試點時的政策并非等同的概念，此時的生態(tài)補償制度政策建立在法律基礎之上，是針對法律具體實施所制定的政策，這里的政策也是前文提到的實施性政策。這種實施性政策是生態(tài)補償制度正常運行發(fā)揮作用必不可少的，一旦缺少了這種政策，生態(tài)補償制度法律極有可能成為一部宣示的法律而并非一部具有實際作用的法律。同理，如果生態(tài)補償制度僅以政策作為依據(jù)，那么其在法治的框架下則缺乏一定的合法性。或許生態(tài)補償制度以政策形式出現(xiàn)能滿足實質(zhì)合法性的要求，但是在形式合法性上無法做到于法有據(jù)。現(xiàn)代法治的要求應當是形式合法性與實質(zhì)合法性的統(tǒng)一，因此，法律作為生態(tài)補償制度的依據(jù)必不可少，生態(tài)補償制度未來應當是政策和法律的協(xié)同共進［42］。

（一）政策和法律協(xié)同共進的理論基礎

政策和法律何以能夠協(xié)同共進，這是由生態(tài)補償制度有效實施的要求決定的。生態(tài)補償制度若要得到法治的保障，必然要求法律作為依據(jù)；若要得到實施上的實際效果，必然要求政策作為依據(jù)?？傊?，政策和法律協(xié)同共進有著很深的理論基礎。

1.新制度經(jīng)濟學下正式制度之必然選擇

人們對“制度”一詞的理解各不相同，經(jīng)濟學家們對“制度”的定義也是眾說紛紜。德國學者史漫飛等將制度定義為人類相互交往的規(guī)則，這一定義顯得簡潔而全面。新制度經(jīng)濟學家諾斯則對制度進行了類型化的區(qū)分，將制度分為正式制度和非正式制度。他認為制度實質(zhì)上是存在于社會中的一種游戲規(guī)則，或者說制度是人為設置用來決定人們相互之間關系的一種制約［43］。正式制度包含法律、政策等規(guī)范，非正式制度包含習慣、倫理等規(guī)范。按照新制度經(jīng)濟學理論的要求，無論是正式制度還是非正式制度都是一個社會良好運行所不可或缺的，特別是在社會變遷和社會轉型時期。由于政策和法律均作為正式制度存在，從這一角度而言，這兩者均是社會良好運行必不可少的。實踐中發(fā)現(xiàn)，無論是社會的良好運行還是制度的良好運行都需要制度作為保障，生態(tài)補償制度作為環(huán)境法上一種重要的制度，如果在未來想要得到良好的實施效果，那么必然要求正式制度和非正式制度進行互補。由此，作為正式制度的政策和法律必然構成生態(tài)保護制度未來良好實施所必要的制度工具。

2.社會系統(tǒng)論下政治和法律的“互助”“共生”之必然要求

社會系統(tǒng)論是當代社會最具有說服力的理論之一，由德國著名社會學家盧曼提出。他認為，現(xiàn)代社會是由功能不同的諸多子系統(tǒng)組成，其中政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)是最為重要的兩個系統(tǒng)。在傳統(tǒng)政治學和法學發(fā)展譜系中，政治和法律［44］是兩個聯(lián)系極為緊密的領域，正是如此，著名法學家凱爾森、德沃金等都沒有將政治和法律進行有意的區(qū)分，無論是凱爾森的《法與國家的一般理論》，還是德沃金被冠之以政治哲學家和法學家的名號，不難看出人們普遍未對政治和法律進行嚴格的劃分。但是盧曼卻反其道而行之。首先，他對政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)進行了區(qū)分，認為二者屬于不同的子系統(tǒng)，對內(nèi)功能分化，對外認知開放。其次，他認為政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)存在結構上“耦合”和功能上“互助”［45］。系統(tǒng)對外認知的開放，促使各個子系統(tǒng)在一定環(huán)境下發(fā)生結構耦合。也正是由于各個子系統(tǒng)功能分化且各自獨立運行，面對復雜的社會現(xiàn)象，要解決某個問題，就要求各個子系統(tǒng)分工互助得以完成。最后，他認為政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)存在“共生”現(xiàn)象。現(xiàn)代社會的政治和法律的關系如同生物界的共生現(xiàn)象，各個生物之間彼此互相依存卻又是獨立的個體。政治和法律也是如此，各自自成系統(tǒng)卻又互助共生。

就政策和法律而言，政策屬于政治系統(tǒng)的組成部分，法律屬于法律系統(tǒng)的組成部分?？梢钥闯?，社會系統(tǒng)論之下的政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)之間的關系在一定程度上映射了政策和法律之間的關系。正是如此，筆者認為政策和法律的關系如同政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的關系一樣，政策和法律在現(xiàn)代社會發(fā)展之中是彼此互助共生的。沒有政策，政治系統(tǒng)就缺失了某種元素；沒有法律，法律系統(tǒng)也將不復存在。因此，在生態(tài)補償制度的未來發(fā)展中，作為生態(tài)補償政策的政治系統(tǒng)和作為生態(tài)補償制度法律的法律系統(tǒng)必然要互助共生存在。

（二）政策和法律協(xié)同共進的實踐展開

政策和法律協(xié)同共進的理論基礎，構成了政策和法律協(xié)同［46］共進實踐展開的前提。在生態(tài)補償未來的制度依據(jù)方面，應當包含國家層面的生態(tài)補償制度法律和生態(tài)補償制度政策、地方層面的生態(tài)補償制度法律和生態(tài)補償制度政策四種樣態(tài)。政策和法律是保障制度良好運行的制度工具，同樣，生態(tài)補償制度政策［47］和生態(tài)補償法律制度共同構成了生態(tài)補償制度良好實施的制度工具。可以說，生態(tài)補償制度若要良好運行，必須要政策與法律的雙向互動［48］。那么，生態(tài)補償制度依據(jù)的四種樣態(tài)如何在實踐中展開，筆者將在下文作出安排。

就生態(tài)補償制度基于實踐展開的制度安排來說，應當如下：首先，就國家層面的生態(tài)補償制度法律而言。國家層面的生態(tài)補償制度法律應當是生態(tài)補償制度行之有效的最高依據(jù)，它包含憲法、環(huán)境保護法、生態(tài)補償專項立法、生態(tài)補償單項立法等一系列關于生態(tài)補償制度的法律［49］。無論是國家層面生態(tài)補償制度政策、地方生態(tài)補償制度法律和政策都要符合國家層面生態(tài)補償制度法律的規(guī)定。其次，就國家層面生態(tài)補償制度政策而言。國家生態(tài)補償制度政策是根據(jù)國家層面生態(tài)補償制度法律制定的，其主要目的是為了生態(tài)補償制度能夠具體有效予以實施。從這個角度而言，這一時期生態(tài)補償制度法律已經(jīng)較為完備，創(chuàng)制性政策失去了存在的必要性，國家層面生態(tài)補償制度政策實質(zhì)是一種實施性政策。具體而言，國家層面生態(tài)補償制度政策包含了黨和政府制定的適用于全國范圍內(nèi)所有有關生態(tài)補償制度的政策。再次，就地方層面生態(tài)補償制度法律而言。地方層面生態(tài)補償制度法律是由地方立法機關根據(jù)地方實際情況制定的有關生態(tài)補償制度的法律，地方生態(tài)補償制度法律不得違反國家層面生態(tài)補償制度法律。如果地方生態(tài)補償制度法律違反國家生態(tài)補償制度法律，國家立法機關有權撤銷該地方性法律。倘若地方生態(tài)補償制度法律與國家生態(tài)補償制度政策不一致，如果要適用地方法律，則需要報國務院決定；如果要適用國家生態(tài)補償制度政策，則需要由國務院報請全國人大常委會同意。如此才不至于造成相關規(guī)則適用的沖突。最后，就地方生態(tài)補償制度政策而言。地方生態(tài)補償制度政策是地方政府制定的適用于該區(qū)域范圍內(nèi)的有關生態(tài)補償制度的政策。該政策不得違反國家層面生態(tài)補償制度法律和政策，也不得違反地方層面生態(tài)補償制度法律。此種政策在本質(zhì)上也應當是一種實施性政策。

結語

生態(tài)補償制度的發(fā)展已經(jīng)邁入了新階段，開始了系統(tǒng)化整合［50］。在政策和法律的雙重視角下，生態(tài)補償制度的肇始、演進和未來展望之歷程是一條從政策試點、到政策法律化、再到政策和法律協(xié)同共進的發(fā)展之路。當然，這種思路所呈現(xiàn)的只是生態(tài)補償制度的一個側面，并非生態(tài)補償制度之全貌?？傮w而言，生態(tài)補償制度是環(huán)境法中最為重要的一項具體制度，也是當下我國實踐中正在展開的一項制度?？梢哉f，對生態(tài)補償制度進行實踐中的觀察和學理上的探討是環(huán)境法學者們無法繞開的話題。就目前看，生態(tài)補償制度從20世紀80年代肇始至今，已經(jīng)經(jīng)歷了40年左右的發(fā)展歷程。但是，有關生態(tài)補償制度的法學研究仍然略顯闕如。因此，需要更多學者將目光投于此項制度，以期對該制度達到一個全面、精細的“全貌式”審視。實際上，政策和法律的關系、環(huán)境政策和環(huán)境法律的關系、生態(tài)補償制度政策和生態(tài)補償制度法律的關系是一個從“共相”到“殊相”的過程。通過政策和法律兩個不同層面對生態(tài)補償制度進行審視，無疑會對生態(tài)補償制度的演變歷程產(chǎn)生更加深刻的認知。

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The beginning， evolution and future prospect of

ecological compensation system

LI Xiaoqiang1，2

（1. Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， P. R. China;

2. Economic Law School， East China University of Political

Science and Law， Shanghai 200042， P. R. China）

Abstract：

In the era of ecological civilization construction， ecological compensation system is one of the most important systems among many environmental legal systems， which appears not only in the form of ecological compensation system policy， but also in the form of ecological compensation system law. Comprehensively reviewing the development process， current situation， and future development of the ecological compensation system， and examining from the dual perspective of policy and law， it can be found that the ecological compensation system has experienced a development process from pilot policy， legalization， to policy and law synergy. First， based on the adaptability and innovation of policy in gradual institutional change， the efficiency and diversity of policy under pragmatism， and the trial-and-error nature and flexibility of policy in the early stage of institutional implementation， the ecological compensation system is developed in the form of policy pilot， with policy as the basis. Second， through policy pilot， the ecological compensation system becomes increasingly mature， and gradually toward policy legalization. Examining the reasons， the policy legalization of ecological compensation system is the requirement and choice of inclusive system and system legalization. How to realize policy legalization of the ecological compensation system， specifically， a typed method needs to be adopted to divide policies into creative policies and implementing policies. Then through a two-way interaction mode， the top-down and bottom-up approaches can be taken for policy （creative policy） legalization. On this basis， the ecological compensation legislation in the future should be a systematic legal structure， including its basis in the Constitution， the ecological compensation system in comprehensive environmental protection law， special ecological compensation legislation， separate ecological compensation legislation and related ecological compensation legislation. Finally， according to the choice of formal institutional development under the new institutional economics and the requirement of mutual assistance and self-sufficiency of politics and law under the social system theory， the future development of the ecological compensation system inevitably need policy （implementing policy） and law synergy， to ensure its good operation. It is to meet the requirements of ecological civilization system construction， realize the dynamic development and constantly improvement of ecological compensation system， meet the needs of economic and social development， and enhance the adaptation of ecological compensation system.

Key words：

ecological compensation policy; ecological compensation law; environmental policy and environmental law; the ecological benefits（責任編輯"胡志平）

基金項目：

國家社會科學基金項目“生態(tài)恢復性司法的實證考察與制度完善”（19BFX184）；2024年甘肅省高校教師創(chuàng)新基金項目“自然資源損害賠償法律救濟機制研究”（2024A-097）； 甘肅政法大學校級專項課題“環(huán)境法法典化的重大理論問題研究”（GZF2023XZX07）

作者簡介：

李小強，清華大學法學院博士后研究人員，華東政法大學博士，Email：1240711801@qq.com。