反不正當競爭法視角下視頻廣告屏蔽行為何去何從

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，各大平臺為了爭奪市場份額與流量，競爭手段層出不窮。對此，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）適時增添了第十二條，專門對互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭行為進行了界定與規(guī)范，該條款也被業(yè)內稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。然而，值得注意的是，盡管該條款是基于以往司法實踐中的典型案例提煉而成，但其涵蓋的不正當競爭類型并不全面。

視頻廣告屏蔽行為的特點

視頻廣告屏蔽行為是網(wǎng)絡干擾行為的一種類型，所謂網(wǎng)絡干擾行為，是指通過直接排斥其他軟件，或修改其他軟件以及網(wǎng)頁數(shù)據(jù)，并對其運行造成影響的行為。屏蔽方采用技術手段屏蔽相關視頻平臺的廣告，讓終端用戶可以享受無廣告看視頻的服務。相較于傳統(tǒng)的競爭行為，視頻廣告屏蔽行為體現(xiàn)了以下幾個特點：

行為主體的特殊性

視頻廣告屏蔽行為的雙方主體分別為屏蔽方和視頻平臺方。視頻平臺提供服務的方式有兩種，即“免費+廣告”模式和“會員+廣告過濾”模式。部分視頻平臺過度延長廣告時長，引發(fā)了視頻廣告屏蔽服務的橫空出世。屏蔽方通常以瀏覽器、軟件為載體，消費者只需使用相應的瀏覽器或下載軟件（插件），就可以免費觀看屏蔽廣告后的視頻。

屏蔽方和視頻平臺方的服務類型不同，所以很難認定二者存在狹義上的競爭關系。但雙方主體同處互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，所以會呈現(xiàn)另一層特殊性。屏蔽方提供的服務搶占了視頻平臺的部分流量，即搶占視頻平臺廣告的播放量以提高己方的用戶使用量。在流量為王的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，雙方構成廣義上的競爭關系。

行為手段的特殊性

相比互聯(lián)網(wǎng)領域的其他競爭行為，視頻廣告屏蔽行為的最大特點是需要借助一定的技術手段開展。根據(jù)技術手段的不同，可以將視頻廣告屏蔽行為分為三類：瀏覽器屏蔽，即通過采用技術手段，讓終端用戶使用相關瀏覽器就可以享受廣告屏蔽服務；電視視頻屏蔽，是指用戶通過安裝相關軟件，即可在進入視頻平臺時屏蔽廣告；第三方插件屏蔽，指的是用戶需要下載特定插件，才能在播放期間啟動屏蔽功能。

行為影響的廣泛性

視頻廣告屏蔽行為的實施，需要用戶選擇并應用特定的技術載體，這看上去似乎是用戶個人的自主權利。從結果來看，屏蔽廣告服務確實優(yōu)化了用戶的使用體驗，產(chǎn)生了一定的社會效益。但從長遠來看，屏蔽廣告服務也有可能使視頻平臺的盈利縮減，進而沖擊互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)。

認定視頻廣告屏蔽行為性質的法律依據(jù)

在《反不正當競爭法》修訂前，司法機關主要依據(jù)其原有內容的第二條的相關規(guī)定處理新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件。作為一般條款，該條款要求經(jīng)營者遵循“自愿、平等、公平、誠信”等原則，并遵守法律規(guī)定和商業(yè)道德。對此，司法機關通過司法解釋進一步將法條所稱的“商業(yè)道德”加以明確，即將特定的業(yè)務領域得到遵循和認可的規(guī)范作為判定標準之一。

《反不正當競爭法》第十二條的設立，旨在調整新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。該條款列明了三類互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為（分別對應“流量劫持”“干擾”和“惡意不兼容”）和一項兜底性條款，意圖明確區(qū)分新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的類型。但該條款并沒有覆蓋全部互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，視頻廣告屏蔽行為就在其中。視頻廣告屏蔽行為和反不正當競爭法第十二條第二款中的“干擾”行為相類似，即“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務”。該條款明確指出其競爭方式為“誤導、欺騙、強迫”，但視頻廣告屏蔽行為卻是用戶在明知后果的前提下作出的自主選擇，在主觀目的方面并不符合法條對“干擾”行為的描述；屏蔽廣告行為和第三款中所述的“惡意不兼容”似乎也較為類似，即“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容”，但屏蔽方的主觀目的也很難被定義為“惡意”。

《反不正當競爭法》第十二條第四款作為兜底條款，則將其他情形概括為“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”。但該描述太過寬泛，因此，若要將第四款作為判定標準，視頻廣告屏蔽行為的性質也需要根據(jù)案情謹慎定義。

《反不正當競爭法》第十二條第一款系宣示性內容，可訴性較差，第二款雖然列舉了三類具體的不正當競爭行為以及一項兜底條款，但這幾種行為類型不互斥，其內涵也不夠周延。從分類方法的角度來看，該行為的分類并不合理，屏蔽方的同一行為可能符合多種類型的構成要件。從條款的適用范圍來看，固定的類型化立法方式不能覆蓋全部互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，畢竟互聯(lián)網(wǎng)市場是不斷變化的，因此該條款無法達到類型化條款“互斥且周延”的完美狀態(tài)。

反不正當競爭法視角下

視頻廣告屏蔽行為性質的認定

考量主觀目的，從上述法律規(guī)定內容和司法實踐的過程來看，立法者禁止的是“惡意”干擾。反之，無主觀惡意的干擾行為有可能僅為正常的行業(yè)競爭行為。因此，從法律規(guī)定來看，對競爭行為“不正當性”的認定需考量主觀故意。視頻廣告屏蔽行為中，屏蔽方往往會向用戶提供具有屏蔽廣告功能的插件，用戶下載相關插件并安裝后，即可在播放期間開啟屏蔽功能。首先，此種情況明顯不符合“誤導、欺騙、強迫用戶”這一描述，即消費者是在知情的情況下自主選擇，因此該行為并不符合反不正當競爭法第十二條第二款第二項的規(guī)定。其次，對于屏蔽方而言，其目的是獲得用戶下載插件的流量利益，并不是實施侵權行為，因此將主觀目的直接歸為“惡意”也不恰當。最后，屏蔽方所提供的服務確實會對視頻平臺造成負面影響，但影響實際上是有限的，可以通過技術手段加以阻止，這種程度的“妨礙、破壞”是否是反不正當競爭法所允許的。因此，從主觀目的出發(fā)認定視頻廣告屏蔽行為的性質，可能會賦予法官過多的任意裁量權，應當僅以屏蔽行為的性質作為輔助判斷的考量因素。

衡量經(jīng)營者利益。目前國內大型視頻網(wǎng)站通用的商業(yè)模式為“免費+廣告”模式，即為用戶提供視頻點播服務、為廣告主提供廣告平臺。廣告主在相關網(wǎng)站按需定制視頻廣告，付費訂閱者可以觀看無廣告視頻內容，同時視頻平臺向各大傳媒公司支付大量版權費用，即視頻平臺的盈利將覆蓋購買版權的成本。消費者支付的會員費或花費的時間成本是“知識付費”的具體體現(xiàn)，保護該商業(yè)模式有利于知識產(chǎn)權保護。根據(jù)技術中立原則，當競爭者的技術被合法廣泛使用時，即便該技術有侵權之嫌，技術開發(fā)商也不會被推定為具有故意侵權或幫助侵權的故意。技術中立是為了促進自由競爭，以激發(fā)市場的創(chuàng)新發(fā)展活力。但實踐中，屏蔽方往往會通過技術中立進行抗辯。對此，法院往往認為其實施的并非技術中立行為，但多數(shù)裁判文書并沒有正面回應該行為不構成技術中立的原因，而是僅說明該行為對視頻平臺造成負面影響。在市場自由競爭的現(xiàn)代社會，商業(yè)模式是市場自由競爭的結果，法律也不應任意對企業(yè)的自由調整機制加以干涉，否則將會妨礙企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的步伐。因此，在判定屏蔽行為正當性時，法院應該綜合考量雙方利益并作出充分說理，才能更好地維護市場秩序，推動法治進程。

考量消費者利益?！斗床徽敻偁幏ā分荚诰S護市場的公平競爭秩序，確保經(jīng)營者和消費者的合法權益不受侵犯。因此，將損害消費者利益的行為納入不正當競爭的審查范圍中，有利于引導行業(yè)良性發(fā)展。

視頻廣告屏蔽行為中，消費者無疑是受益方，屏蔽方往往深陷不正當競爭糾紛，以其行為有利于廣大消費者為由提出抗辯。實踐中，由于一些視頻平臺方享有“獨播權”，又在此基礎上要求消費者觀看時長較長的廣告，消費者難以選擇其他替代服務，只能支付相應的會員費。但同時，也要考慮大眾的知識產(chǎn)權付費意識目前還比較薄弱，應當合理區(qū)分消費者的訴求。因此，判斷視頻廣告屏蔽行為是否屬于不正當競爭，需要考慮消費者利益，但只應將其作為參考因素加以考量。

如何優(yōu)化對視頻廣告屏蔽行為性質認定

在立法層面，補充互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的類型，并對原有條款中較寬泛的表達作出限縮解釋。目前，我國互聯(lián)網(wǎng)競爭領域在立法層面已經(jīng)取得了從無到有的巨大進步，出臺了《中華人民共和國反不正當競爭法》，對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為加以規(guī)范。但稍顯不足的是，相關條款仍然存在低預見性和滯后性，條款所用表述也存在語義過廣、表意模糊等問題。

在司法層面，法院應考量多種因素綜合判斷，防止裁判模式化。因法院往往會認定屏蔽方的行為對視頻平臺產(chǎn)生了不利影響，認為該行為“妨礙、破壞”了視頻平臺經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡服務，因此最終大多判決屏蔽方構成不正當競爭。很顯然，這樣的判決顯然缺少充分理由，其簡單論述并不能讓人信服。因此，法院應強化判決理由，衡量多方因素，以經(jīng)營者主觀目的、消費者利益為參考依據(jù)進行性質判定。

隨著信息技術的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭行為逐漸呈現(xiàn)出復雜性特點，由此引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛日益增多，已經(jīng)引起了實務界與理論界的廣泛關注。對于該行為認定，現(xiàn)行法律規(guī)范仍然存在滯后性和表意模糊等問題；司法實踐中也存在著裁判模式化、未能全面考慮涉案多元主體利益、缺乏充分說理等問題。對此，我們從立法層面和司法層面給出如下建議：

立法層面上，出臺關于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的司法解釋，以補充或進一步明確認定視頻廣告屏蔽行為的性質；司法層面上，法院應當首先保持謙抑審慎的態(tài)度，根據(jù)具體案情進行多元利益考量，避免裁判模式化，其次是要加強裁判文書的說理，做到于法有據(jù)、合情合理。

視頻廣告屏蔽行為作為一種新型互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，本身具有特殊性和復雜性，因此對其性質的準確認定需要更為細致的法律規(guī)范，并考量多種因素。在個案裁判中，更是要在平衡屏蔽方、視頻平臺和消費者之間的利益的基礎上充分說理，這樣才能進行合理定性，以此實現(xiàn)社會利益最大化。