喻希來(lái)

在世界法律發(fā)展史上，最先發(fā)展的是約束臣民的法律，如古巴比倫刻于黑色玄武巖上的“漢摩拉比法典”，又如中國(guó)春秋時(shí)代鄭子產(chǎn)鑄刑書(shū)、晉鑄刑鼎，主要的內(nèi)容都屬于現(xiàn)在刑法的范疇。到近現(xiàn)代，法律發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)是轉(zhuǎn)向約束政府行為，憲法、憲法性法律和行政法成為法學(xué)家和普通公民的關(guān)注點(diǎn)，也成為立法工作的側(cè)重點(diǎn)。

有了約束臣民的法律，意味著法制的誕生。在法制社會(huì)，不能再用拳頭決定輸贏，禁止施用私刑，禁止血族復(fù)仇，使人們有了起碼的安全感，能夠在日常生活中講規(guī)則、講信用，大大節(jié)省了交易費(fèi)用。有了約束政府的法律，意味著法治的誕生。在法治社會(huì)，政府不可以朝三暮四、為所欲為，巧取豪奪，公民可以在獲得安全的同時(shí)在法律范圍內(nèi)享有充分的權(quán)利和自由，極大地調(diào)動(dòng)了人們創(chuàng)造財(cái)富的積極性。

在中國(guó)二十年的普法活動(dòng)中，前些年主要講法制，這對(duì)于“和尚打傘——無(wú)法無(wú)天”的時(shí)代無(wú)疑是一個(gè)進(jìn)步，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上世界法律發(fā)展的潮流。近些年來(lái)開(kāi)始講法治，開(kāi)始注重修憲和制定行政法，這是一個(gè)新的進(jìn)步。

行政法是關(guān)于行政權(quán)的法，是關(guān)于行政權(quán)的授予、行政權(quán)的行使和運(yùn)作以及對(duì)行政權(quán)的授予、運(yùn)作和行使進(jìn)行監(jiān)督的法律規(guī)范的總和。中國(guó)的行政法體系正在逐步構(gòu)建的過(guò)程中。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》于１９８９年４月４日通過(guò)，自１９９０年１０月１日起施行；《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》于１９９４年５月１２日通 過(guò)，自 １９９５年１月１日起施行；《中華人民共和國(guó)行政處罰法》于１９９６年３月１７日通過(guò)，自同年１０月１日起施行；《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》于１９９７年５月９日通過(guò)，自當(dāng)日起施行；《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》于１９９９年４月２９日通過(guò)，自同年１０月１日起施行；《中華人民共和國(guó)立法法》于２０００年３月１５日通過(guò)，自同年７月１日起施行；最新的《中華人民共和國(guó)行政許可法》于２００３年８月２７日通過(guò)，自２００４年７月１日起施行。但是，與現(xiàn)實(shí)生活的需要和國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相比，中國(guó)的行政法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠完善和齊備。

就以《中華人民共和國(guó)行政許可法》而言，根據(jù)學(xué)術(shù)界的意見(jiàn)在其早期草案中分別了一般許可、特許、核準(zhǔn)、登記等等，而在通過(guò)稿中卻泛泛而談，沒(méi)有在區(qū)別的基礎(chǔ)上作出具體的相關(guān)規(guī)定。這在實(shí)踐中會(huì)帶來(lái)很多的問(wèn)題，僅以筆者的一個(gè)親身經(jīng)歷為例。中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院第２９２號(hào)令公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七、八條規(guī)定，“從事經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)申請(qǐng)辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證（以下簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)營(yíng)許可證）。省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起６０日內(nèi)審查完畢，作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定?！薄皬氖路墙?jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)辦理備案手續(xù)?！　⒆灾螀^(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)對(duì)備案材料齊全的，應(yīng)當(dāng)予以備案并編號(hào)?！睆氖陆?jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要核準(zhǔn)，從事非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)僅需要備案登記，后者的備案登記應(yīng)當(dāng)在手續(xù)齊全的情況下當(dāng)場(chǎng)予以辦理，但主管部門(mén)卻套用核準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，堅(jiān)持在６０天內(nèi)通知當(dāng)事人是否同意備案。如果行政許可法對(duì)此有明確的規(guī)定，主管部門(mén)就沒(méi)有借口再無(wú)故拖延時(shí)間、為難當(dāng)事人了。

此外，《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十二條規(guī)定了“可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，第十三條規(guī)定了“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可”，但沒(méi)有規(guī)定“不可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，這是一個(gè)很大的缺陷?！翱梢圆弧焙汀安豢梢浴?，意思截然不同。后者的范例是美國(guó)憲法的第一條憲法修正案，它明文規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止宗教活動(dòng)自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利?！?/p>

在１９９６年以前草擬《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的同時(shí)，也草擬了《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》，但后者至今尚未提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，可見(jiàn)行政部門(mén)對(duì)制定行政法的抵觸之強(qiáng)烈，立法機(jī)關(guān)制定行政法工作之艱難。

在規(guī)范行政行為的法律方面，除行政強(qiáng)制法外，還缺了幾個(gè)大頭。一個(gè)是行政收費(fèi)法。某些行政部門(mén)對(duì)行政收費(fèi)的依賴超過(guò)對(duì)財(cái)政預(yù)算的依賴，它們絕對(duì)不想讓立法機(jī)關(guān)攥住自己的命根子。一個(gè)是行政裁決法。行政裁決是指行政機(jī)關(guān)充當(dāng)解決糾紛和爭(zhēng)議的中間人，對(duì)行政爭(zhēng)議和民事糾紛作出裁決和裁判的制度?，F(xiàn)行法律所規(guī)定的行政裁決主要有：對(duì)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)的確權(quán)裁決；民事賠償?shù)牟脹Q，如治安管理處罰條例中關(guān)于民事賠償?shù)牟脹Q；由行政機(jī)關(guān)組織的專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)專(zhuān)利和商標(biāo)糾紛案件，包括行政爭(zhēng)議和民事確權(quán)糾紛的裁判；等等。最后，是制定統(tǒng)一的行政程序法。應(yīng)松年說(shuō)：將行政程序法典化，也許是２０世紀(jì)世界行政法領(lǐng)域中最重大的事件之一。

在對(duì)行政權(quán)的授予、運(yùn)作和行使進(jìn)行監(jiān)督方面，最強(qiáng)有力的法律制度是行政訴訟和國(guó)家賠償制度。眾所周知，現(xiàn)行的行政訴訟法和國(guó)家賠償法存在重大的缺陷。前者規(guī)定，人民法院審理行政案件，只對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，而不受理公民、法人或者其他組織對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。這實(shí)質(zhì)上是對(duì)地方政府及所屬行政部門(mén)制定的種種違憲違法的“土政策”的一種保護(hù)。后者所規(guī)定的賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，則達(dá)不到國(guó)際上的通行標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)松年說(shuō)：“長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政機(jī)關(guān)職權(quán)不清、相互交叉沖突的情況比較突出，有些部門(mén)甚至行使了一些自己不能或不該行使的權(quán)力；政府職能轉(zhuǎn)變不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要；機(jī)構(gòu)臃腫，人浮于事，編制不斷擴(kuò)充、膨脹的問(wèn)題始終難以解決，等等。說(shuō)明已有的行政組織法沒(méi)有完全起到應(yīng)有的規(guī)范和控制作用，以至不得不多次求助于發(fā)動(dòng)大規(guī)模的機(jī)構(gòu)改革來(lái)解決?！痹谛姓M織法方面，已經(jīng)有了國(guó)務(wù)院組織法和地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法兩部法律，但這兩部法律非常簡(jiǎn)略和原則化，對(duì)行政組織缺乏具體的約束性。此外，規(guī)范行政機(jī)關(guān)人員總定員以及部門(mén)編制的提出、審查、論證、批準(zhǔn)程序的行政機(jī)關(guān)編制法，現(xiàn)在還是一個(gè)缺門(mén)。國(guó)家公務(wù)員暫行條例也有待上升為公務(wù)員法。中共十五大政治報(bào)告曾提出，行政機(jī)構(gòu)的組織、職能和編制的法定化，是依法行政的重要的不可缺少的組成部分。這一任務(wù)的完成現(xiàn)在還遙遙無(wú)期，至少在中共十七大召開(kāi)前不大可能看到已經(jīng)成型的行政法典。

憲法性法律的闕如是一個(gè)更加突出的問(wèn)題。規(guī)范中央和地方政府權(quán)限職責(zé)劃分的地方自治法，尚未提上議事日程。從１９８０年代后期就開(kāi)始起草的新聞法，現(xiàn)在還沒(méi)有出臺(tái)。社團(tuán)法的難產(chǎn)，嚴(yán)重地阻礙了非政府組織的發(fā)育成長(zhǎng)，使公民社會(huì)、市民社會(huì)蛻變?yōu)槭袌?chǎng)社會(huì)、金錢(qián)社會(huì)。中國(guó)政府已經(jīng)簽署的兩個(gè)聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約，還沒(méi)有提交全國(guó)人大審議通過(guò)，因此至今尚不具有法律約束力。

《中華人民共和國(guó)行政許可法》的施行，只是在通向法治社會(huì)道路上邁出的一小步，今后的路還很長(zhǎng)很長(zhǎng)。