葛青華

既是一家上市公司的董事，又是另一家公司的創(chuàng)業(yè)者，這種現(xiàn)象并非少數(shù)。法律上把這類由關(guān)聯(lián)人或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間形成的交易行為統(tǒng)稱為關(guān)聯(lián)交易，這樣的關(guān)聯(lián)人就是關(guān)聯(lián)董事。

很多人把關(guān)聯(lián)交易看作是一個(gè)中性的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。其優(yōu)勢(shì)在于其低價(jià)的組織費(fèi)用和交易費(fèi)用，很大程度上促進(jìn)了關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的穩(wěn)定和發(fā)展，有利于市場(chǎng)資源配置和市場(chǎng)效率的提高；而同時(shí)，關(guān)聯(lián)交易由于關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)企業(yè)的角色沖突導(dǎo)致利益矛盾，往往存在著交易不公平的巨大風(fēng)險(xiǎn)。于是，法律并沒(méi)有簡(jiǎn)單地加以禁止，而是采取一定方法對(duì)之加以規(guī)范。只有在關(guān)聯(lián)人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害了公司利益的時(shí)候，法律才規(guī)定關(guān)聯(lián)人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

如何才能保證關(guān)聯(lián)交易不至于損害公司利益呢？如果關(guān)聯(lián)交易是一種公平交易的話，就不會(huì)損害公司利益。那么又如何保證關(guān)聯(lián)交易的公平性呢？公司法在這里采取了一種程序公正的方法。即只要關(guān)聯(lián)交易符合法定程序，就可以視之為公平交易，受法律保護(hù)。

近年來(lái)，我國(guó)上市公司利用關(guān)聯(lián)交易掏空公司資產(chǎn)情形比較嚴(yán)重，嚴(yán)重?fù)p害公司利益和股東利益。公司法對(duì)上市公司的關(guān)聯(lián)交易做了特別規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易的程序保障。

公司法明確了關(guān)聯(lián)董事表決回避制度和損害賠償責(zé)任制度以及股東在關(guān)聯(lián)交易中的義務(wù)和責(zé)任。公司法規(guī)定，上市公司關(guān)聯(lián)董事不得對(duì)涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)交易的董事會(huì)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)，所作決議必須要由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席會(huì)議并通過(guò)，方才有效。如果出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，就應(yīng)當(dāng)提交公司股東大會(huì)審議。

在我國(guó)，相當(dāng)多的上市公司是由國(guó)企改制而成的。截至2006年1月，約1400家上市公司中，80％-90％是國(guó)有股占主導(dǎo)地位的公司。上市公司股權(quán)集中，控股股東和高級(jí)管理人員往往利用自己的權(quán)力選拔代言人進(jìn)入董事會(huì)。據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的一項(xiàng)調(diào)查，目前在我國(guó)的董事會(huì)中，80％的董事來(lái)自大股東。任何時(shí)候失衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)都會(huì)帶來(lái)權(quán)力的濫用，中小股東在公司中的弱勢(shì)地位就注定了他們?cè)诓灰?guī)范的公司運(yùn)作中利益必將遭到損害。

關(guān)聯(lián)董事一旦違反了關(guān)聯(lián)交易的程序規(guī)定，損害了公司的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由誰(shuí)來(lái)啟動(dòng)這種執(zhí)行程序呢？顯然，利益受損害的是公司，追究相關(guān)人責(zé)任的權(quán)利也屬于公司。但這里存在的問(wèn)題是，如果公司拒絕追究侵權(quán)行為人的責(zé)任呢？這是完全可能的。這里介紹兩種救濟(jì)機(jī)制。

股東提案

股東會(huì)議有權(quán)對(duì)有關(guān)公司重大事項(xiàng)做出決議，但通常都是被動(dòng)的，因?yàn)橄嚓P(guān)事項(xiàng)的議案或者方案都是由董事會(huì)事先準(zhǔn)備好的，在股東會(huì)議上只能或者接受或者否決。在當(dāng)前控股股東、董事會(huì)、經(jīng)理等公司管理層利用公司資源，大搞內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易，以公司和中小股東的利益為代價(jià)牟取自身利益的事件屢見(jiàn)不鮮的情況下，僅讓股東在股東大會(huì)上行使表決權(quán)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要賦予中小股東臨時(shí)提案的權(quán)力。這可以改善管理者與投資者之間信息不對(duì)稱的局面，鼓勵(lì)中小股東積極地去了解公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)狀況，并在此基礎(chǔ)上提出具有一定民意代表性的議案交由股東大會(huì)決議。同時(shí)也可以有效地約束大股東、董事、經(jīng)理等人。若是這些平日高高在上的管理者操縱公司，任意宰割投資者利益的話，中小股東大可聯(lián)合起來(lái)在股東大會(huì)上提交“罷免案”，趕走吃里扒外的董事，維護(hù)公司與其自身的利益。

股東派生訴訟

在巨大的誘惑面前，關(guān)聯(lián)交易人會(huì)不顧法律的制裁鋌而走險(xiǎn)，僅僅對(duì)其進(jìn)行行政處罰和刑事追究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在派生訴訟實(shí)踐中，當(dāng)原告股東勝訴或者和解時(shí)，公司均能獲得一定的利益，或者表現(xiàn)為金錢賠償方式，或者改變了公司的經(jīng)營(yíng)方式和計(jì)劃。當(dāng)公司獲得賠償或其他救濟(jì)時(shí)，每一個(gè)股東都受益。同時(shí)，股東派生訴訟對(duì)作為公司管理者的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者控股股東是一種威脅，在一定程度上是預(yù)防公司內(nèi)部人錯(cuò)誤行為的重要壁壘。這個(gè)意義上，股東派生訴訟像懸掛在公司管理者或大股東頭上的劍，時(shí)刻提醒他們要善意忠實(shí)地為公司利益服務(wù)。

同時(shí)，也要防止股東派生訴訟的濫用。如果提起派生訴訟的目的只是有利于原告及律師而不是糾正對(duì)公司所發(fā)生的錯(cuò)誤時(shí)，派生訴訟就成為一種律師“騙錢”的手段了。對(duì)少數(shù)股東提起的派生訴訟，如果不予限制，將會(huì)危及公司治理的基本原則：公司決策（包括提起訴訟的決策），應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)決定。所以，股東派生訴訟的提起要符合一定的條件，來(lái)確保原告股東真正為了維護(hù)公司利益，而不是臨時(shí)購(gòu)買股票取得原告資格或者以和解為目的而提起的“告黑狀”。