仲繼銀

商業(yè)判斷準(zhǔn)則的核心思想是，保護(hù)那些合理和信息充分的商業(yè)決策，不論事后的結(jié)果證明這些決策的對(duì)與錯(cuò)，以便激勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和創(chuàng)新性的企業(yè)行為

董事違反忠實(shí)義務(wù)、謀求私利是無(wú)法免除其法律責(zé)任的，但是對(duì)于由于疏忽等原因帶來的違反勤勉義務(wù)的問題，則有一些是可以免除責(zé)任的。否則，過于嚴(yán)格的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)不利于公司吸引那些有能力、稱職的人擔(dān)任董事，同時(shí)由此導(dǎo)致董事行為過于保守，對(duì)于公司股東價(jià)值的最大化也會(huì)有不利影響。

不以成敗論英雄:注重決策過程而非結(jié)果的董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

董事最多也就是一些經(jīng)驗(yàn)比較豐富的人，而不是神，因此不應(yīng)當(dāng)要求公司董事和高級(jí)主管能夠保證事先預(yù)見到公司會(huì)面臨的每一個(gè)危險(xiǎn)，發(fā)現(xiàn)和解決公司存在的每一個(gè)潛在問題，防止和阻止公司的每一個(gè)可能的不正當(dāng)行為。

商業(yè)判斷準(zhǔn)則為正常的商業(yè)決策提供一種保護(hù)，使其與那些董事持續(xù)瀆職所作的決策相區(qū)別。商業(yè)判斷準(zhǔn)則的核心思想是,保護(hù)那些合理和信息充分的商業(yè)決策,不論事后的結(jié)果證明這些決策的對(duì)與錯(cuò),以便激勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和創(chuàng)新性的企業(yè)行為。通俗點(diǎn)說，就是公司治理的法律和責(zé)任追究規(guī)則上,要“不以成敗論英雄”。成或敗作為一種結(jié)果，都是公司股東要接受的——享有收益、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于公司董事和高管,這種“結(jié)果”則是通過一系列的市場(chǎng)機(jī)制來發(fā)揮其激勵(lì)與約束作用的。

商業(yè)判斷準(zhǔn)則為公司董事和高級(jí)主管提供了一種安全港，讓他們能夠在理性地相信是為公司的最佳利益行事的情況下，做出誠(chéng)實(shí)、基于可靠信息的決策。這一準(zhǔn)則通?！凹俣ā倍潞透吖軐?shí)施了恰當(dāng)?shù)男袨?，從而要求?duì)此提出質(zhì)疑的人提供證據(jù)，即起訴者負(fù)有證明董事或高管違反了注意義務(wù)的舉證責(zé)任。

商業(yè)判斷準(zhǔn)則的三個(gè)構(gòu)件:善意、無(wú)私利和知情決策

商業(yè)判斷準(zhǔn)則是由法院在判例法中逐漸發(fā)展起來的，缺少成文法上的完整描述。美國(guó)法律研究院在其《公司治理原則:分析與建議》的第4.01d條中給出了一個(gè)比較清晰的定義，其三個(gè)關(guān)鍵的構(gòu)成要件是:1）與該商業(yè)判斷的有關(guān)事項(xiàng)沒有利益關(guān)系;2）在當(dāng)時(shí)情況下可以合理地相信所知悉的有關(guān)商業(yè)判斷事項(xiàng)的范圍是恰當(dāng)?shù)?3）理性地相信該商業(yè)判斷是為公司最佳利益而做出的。

根據(jù)商業(yè)判斷準(zhǔn)則，符合有關(guān)構(gòu)件標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)判斷，無(wú)論其最終執(zhí)行的結(jié)果如何，都會(huì)受到法律的保護(hù)，董事無(wú)須承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任。但是這里有一個(gè)前提條件，就是這首先必須得是一項(xiàng)“商業(yè)判斷”，必須是運(yùn)用了判斷力的、一項(xiàng)自覺做出的商業(yè)決策。在沒有明確地做出有關(guān)“商業(yè)決策”的情況下，“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”是提供不了保護(hù)，并且也沒有必要提供這種保護(hù)的。比如某位董事持續(xù)收到了財(cái)務(wù)報(bào)告但是沒有閱讀，從而導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)被掠奪，或者董事沒有為公司建立必要的審計(jì)監(jiān)督程序，從而造成某位主管攜公司資金潛逃等等，都不能得到商業(yè)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。

善意即是出于公司的最佳利益，和無(wú)利害關(guān)系，是兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的商業(yè)判斷準(zhǔn)則適用的先決條件。如果一項(xiàng)商業(yè)決策被發(fā)現(xiàn)董事在其中有利害關(guān)系，“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”則不再適用，此時(shí)“舉證責(zé)任”將轉(zhuǎn)移到該董事身上，他要證明該項(xiàng)交易對(duì)于公司是公平和合理的。

個(gè)人獨(dú)斷的拍腦袋決策是得不到商業(yè)判斷準(zhǔn)則保護(hù)的。只有知情決策，基于向董事會(huì)提交的解釋性的報(bào)告而做出的決策，才能得到商業(yè)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。法院基于商業(yè)判斷準(zhǔn)則而不干涉商業(yè)判斷，是假設(shè)當(dāng)事人已經(jīng)以合理的謹(jǐn)慎行使了判斷。董事們要想得到商業(yè)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)，就必須在做出一項(xiàng)決策之前，獲得他們可以合理地相信可以獲得的全部重要信息。公司董事會(huì)的決策不是作學(xué)術(shù)研究，不可能有十分充裕的時(shí)間并不計(jì)代價(jià)地獲得全部信息后才決策。公司在市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)，很多商業(yè)決策必須在有限的時(shí)間內(nèi)做出。因此商業(yè)判斷準(zhǔn)則允許董事在確定他應(yīng)當(dāng)在何種范圍內(nèi)知情時(shí)，將實(shí)際可利用的時(shí)間考慮在內(nèi)。

獲得多少信息才算是“可以合理地相信是可以獲得的全部重要信息”呢，這并沒有一個(gè)精確的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國(guó)法律研究院的有關(guān)評(píng)注，評(píng)判這一問題要考慮如下一些要素:1）所做出商業(yè)決策的重要性;2）決策所允許的收集信息的時(shí)間;3）獲得有關(guān)信息的費(fèi)用;4）董事對(duì)研究某一事項(xiàng)的人員及作介紹的人員的信任程度;5）公司當(dāng)時(shí)的業(yè)務(wù)狀況及董事會(huì)需要注意的其他事宜。

董事可以依賴公司高管和專家，但是專家董事則要運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)

現(xiàn)代公司的規(guī)模和復(fù)雜性都迫使公司董事在很大程度上要依賴其他董事或高級(jí)主管、職員、專家以及董事會(huì)的專門委員會(huì)。除非存在可疑的情形或不同尋常的事實(shí)，使得不作進(jìn)一步查證顯得非常不合情理,董事和高級(jí)主管沒有義務(wù)對(duì)他們所依賴的信息、報(bào)告、陳述等進(jìn)行親自調(diào)查和求證。

根據(jù)英美國(guó)家有關(guān)董事勤勉義務(wù)的法院判例，一般而言，在下述情況下，董事可以免于承擔(dān)責(zé)任。在沒有其他信息的情況下，董事可以假定經(jīng)理人員和高級(jí)職員是忠誠(chéng)的;如果董事是誠(chéng)實(shí)地依賴由負(fù)責(zé)任的公司高級(jí)職員、顧問或者董事會(huì)的委員會(huì)準(zhǔn)備的信息、意見、報(bào)告或者陳述，那他就可以不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果一位董事自身所擁有的對(duì)有關(guān)事務(wù)的專業(yè)知識(shí)足以使這種依賴成為不合理和沒有根據(jù)的，那么該董事就不能被認(rèn)為是在真誠(chéng)地行事，也就是要承擔(dān)責(zé)任。

這就是說，對(duì)于專家型董事和非專家型董事，在判別他們是否是在忠實(shí)合理地依賴公司高管和專家的“標(biāo)準(zhǔn)”上是有差異的。沒有專業(yè)知識(shí)的人出任董事可以依賴專家，只要其行事的過程是忠實(shí)于公司的，則可以不承擔(dān)責(zé)任。但是像律師、會(huì)計(jì)師和銀行家等這樣一些專業(yè)人士出任董事，則必須要運(yùn)用知己的專業(yè)知識(shí)，如果他們也是不動(dòng)腦筋地“依賴”公司高管和專家，沒有發(fā)現(xiàn)作為一個(gè)專家應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤信息或建議，則要承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任。

忠實(shí)正直并且沒有嚴(yán)重疏忽的錯(cuò)誤，歸市場(chǎng)管，不受法律的懲罰

缺乏對(duì)董事責(zé)任的追究，會(huì)阻礙董事和董事會(huì)在現(xiàn)代企業(yè)制度中的真正到位;缺乏經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)，使董事和董事會(huì)的權(quán)力受到隨意干預(yù)，也同樣會(huì)阻礙董事和董事會(huì)在現(xiàn)代企業(yè)制度中的真正到位。就董事的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)和經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則的綜合作用來看，我們可以將公司治理的基本法律根基概括如下。

法律創(chuàng)建了現(xiàn)代公司制企業(yè)，賦予股東有限責(zé)任的好處，賦予董事（董事會(huì)）管理公司的責(zé)任與權(quán)力。在嚴(yán)格追究董事的忠實(shí)和勤勉這兩大義務(wù)的同時(shí)，也以經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則對(duì)董事決策權(quán)力的行使提供了充分的保護(hù)。所有正常、合理范圍內(nèi)的商業(yè)決策都受到商業(yè)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。任何對(duì)董事所作決策的法律責(zé)任上的質(zhì)疑，都不能根據(jù)該決策本身的質(zhì)量和是非曲直以及決策帶來的實(shí)際最終結(jié)果好壞來衡量。除非，這一決策事項(xiàng)帶有欺詐、利益沖突或是非法的，或是達(dá)到了重大過失和重大疏忽的程度。

現(xiàn)代公司制企業(yè)能夠發(fā)展到不受發(fā)起人、創(chuàng)始人和任一單一股東的控制，自由馳騁、高飛，依賴的就是來自董事（董事會(huì)）這種機(jī)制的推動(dòng)。董事們責(zé)任大、權(quán)力同樣大，董事們可以放開手腳、敢做敢為，只要目的正確，別犯程序性的錯(cuò)誤，是非任由評(píng)說，成敗則由市場(chǎng)獎(jiǎng)懲。