高振明

摘要：商業(yè)秘密是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，它關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。保密性是商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性，是商業(yè)秘密得以存在的保證，法律意義上的商業(yè)秘密，權(quán)利人主觀上還必須具有保密意圖。商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)該是企業(yè)管理的重要內(nèi)容之一，它展現(xiàn)在企業(yè)管理的各個(gè)方面。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密保護(hù)管理

0引言

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的設(shè)計(jì)資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略等技術(shù)信息和經(jīng)營信息。其中，不為公眾知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，是指該信息具有可確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢；權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。商業(yè)秘密是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，它關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。

商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)(專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等)相比，有著以下特點(diǎn)：第一，商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產(chǎn)權(quán)都是公開的，對專利權(quán)甚至有公開到相當(dāng)程度的要求；第二，商業(yè)秘密是一項(xiàng)相對的權(quán)利。商業(yè)秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，他們就和第一個(gè)人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。第三，能使經(jīng)營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益。第四，商業(yè)秘密的保護(hù)期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項(xiàng)秘密的公開。一項(xiàng)技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價(jià)值而延續(xù)很長時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利技術(shù)受保護(hù)的期限。

保密性是商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性，是商業(yè)秘密得以存在的保證，法律意義上的商業(yè)秘密，權(quán)利人主觀上還必須具有保密意圖。即；權(quán)利人對其所產(chǎn)生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認(rèn)可的、受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。比如，設(shè)立保密部門，與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等。這樣商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)該是企業(yè)管理的重要內(nèi)容之一，它展現(xiàn)在企業(yè)管理的各個(gè)方面。具體表現(xiàn)如下：

1專有信息內(nèi)部控制與人力資源管理

某些企業(yè)具有較為完善的專有信息內(nèi)部控制措施和制度，另一些企業(yè)具有高效的人力資源管理系統(tǒng)，但是從商業(yè)秘密保護(hù)角度我們發(fā)現(xiàn)，專有信息內(nèi)部控制與人力資源管理必須緊密結(jié)合起來—這是因?yàn)閷?shí)施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的是具體的人，在針對信息(客體)而非員工(主體)的管理制度下，一旦員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密，將因?yàn)槿狈η謾?quán)主體與客體之間的聯(lián)系而發(fā)生舉證困難。企業(yè)員工跳槽，已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)生活中的普遍現(xiàn)象，也是商業(yè)秘密被侵犯最常見的誘因之一。對企業(yè)而言，那些即將離職的員工是極度危險(xiǎn)的。因?yàn)椴徽摮鲇谑裁丛?，他們都希望能夠?yàn)樽约阂院蟮墓ぷ鳙@取必要的資源；而且員工職位越高，其威脅越大。針對員工跳槽問題，企業(yè)應(yīng)從人力資源管理的角度完善商業(yè)秘密保護(hù)制度，從而在發(fā)生員工跳槽、企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯后，能夠掌握必要的證據(jù)和法律依據(jù)，及時(shí)、有效地制裁侵權(quán)行為，盡量減少給企業(yè)造成的損失。

即使有些企業(yè)與員工簽有《勞動(dòng)合同》、《保密協(xié)議》甚至《競業(yè)禁止協(xié)議》，員工離職時(shí)仍帶走了企業(yè)的商業(yè)秘密，而且這種現(xiàn)象是普遍存在的。針對這種情況，我們建議：①對于員工離職時(shí)工作交接的具體內(nèi)容，由直接經(jīng)理確定相關(guān)內(nèi)容和項(xiàng)目，并且(書面)明確要求員工必須交還相應(yīng)的資料；②“離職程序確認(rèn)表單”中的具體歸還內(nèi)容(技術(shù)資料、培訓(xùn)資料、專有信息)應(yīng)細(xì)化；③員工個(gè)人檔案中應(yīng)保存相應(yīng)的培訓(xùn)記錄，并盡量記錄其所接觸的涉密信息、范圍。

2保密政策、保密制度與保密措施

在商業(yè)秘密案件中，認(rèn)定“商業(yè)秘密”的范圍不僅關(guān)系到對案件的定性，而且涉及賠償數(shù)額。認(rèn)定“商業(yè)秘密”的關(guān)鍵則在于針對這些信息所采取的保密措施。在現(xiàn)實(shí)的公司管理中，具體可采取的保密措施包括：①在載有有關(guān)保密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；②對保密信息使用密碼；③對于信息載體加鎖或者采取其他物理防范措施；④在配方含量、算法、程序代碼等核心商業(yè)秘密上采取技術(shù)措施加密，或拆分管理：⑤對于保密信息的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者對他們提出保密要求；⑥簽訂具體的保密協(xié)議：⑦某項(xiàng)信息限定了知密范圍，只向必須知道的員工公開；以及涉及保密的其他努力。

實(shí)踐中，即便采取了上述保密措施，也應(yīng)監(jiān)督保密措施的執(zhí)行是否嚴(yán)格。避免出現(xiàn)以下情況，①標(biāo)有保密標(biāo)志的文件仍可隨意復(fù)制：②加設(shè)的密碼形同虛設(shè)，密碼過于簡單、通用密碼或密碼長期不變；③知密范圍疏于管理，員工以客戶需要為名大量獲取保密信息，或高級員工超越范圍獲取保密信息。另一方面，必須確保員工了解公司保密政策和保密制度。具體地講，需要做到：①就技術(shù)資料及專有信息文件類別、保密級別、控制方式應(yīng)有書面公司政策文件；②涉密信息內(nèi)部管理(如申請、接觸、發(fā)放等)應(yīng)有書面記錄；③公司書面保密政策和保密管理制度應(yīng)確保發(fā)放到員工手里，組織員工學(xué)習(xí)，并保存相應(yīng)的培訓(xùn)記錄。只有完善這些書面文件或記錄，在商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象發(fā)生時(shí)，才有可能舉證證明這些政策和制度所涉信息范圍為商業(yè)秘密。

3企業(yè)文化與員工知識產(chǎn)權(quán)和保密意識

在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的共享遠(yuǎn)比信息的控制來得容易。因此，某些企業(yè)往往采取較為嚴(yán)格的信息安全措施?？鐕旧踔羾鴥?nèi)公司的普遍做法是在通知員工離職前便凍結(jié)員工在公司的所有權(quán)限，聯(lián)想裁員就是如此。在離職員工知道自己被解聘之前，公司便封掉了他在聯(lián)想局域網(wǎng)上的賬號，員工就不能進(jìn)入公司的網(wǎng)絡(luò)獲取任何資料。

我國有關(guān)法律從不同角度對商業(yè)秘密加以了保護(hù)。第一，從商業(yè)秘密持有者與侵害商業(yè)秘密者之間的關(guān)系看，除了雙方?jīng)]有任何關(guān)系，但侵害者通過不正當(dāng)手段，如盜竊、利誘、脅迫等侵害商業(yè)秘密情形外，侵害商業(yè)秘密主要發(fā)生在買賣、承攬、授權(quán)、雇傭關(guān)系中，其中在雇傭關(guān)系中是最容易發(fā)生侵害商業(yè)秘密行為的。反不正當(dāng)競爭法對通過不正當(dāng)手段侵害商業(yè)秘密的行為作了規(guī)范。合同法對存在民事合同關(guān)系情形下侵害商業(yè)秘密的行為作了規(guī)范。公司法、刑法主要對存在勞動(dòng)關(guān)系的侵害商業(yè)秘密的情形作了規(guī)范。第二，在存在勞動(dòng)關(guān)系的情形下，現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護(hù)都有一個(gè)前提，即都是勞動(dòng)者自營或者為他人經(jīng)營，不包括勞動(dòng)者到其他企業(yè)中工作的情形。如公司法規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”“董事、高級管理人員不得有未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)：擅自披露公司秘密：違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。第三，不同法律對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍不同。反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)面寬，這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面首先是反不正當(dāng)競爭法對侵害主體的資格沒有限制，所有知曉商業(yè)秘密并違反約定或者規(guī)定的勞動(dòng)者，都可以構(gòu)成侵害商業(yè)秘密。公司法規(guī)定的侵害主體為董事、高級管理人員。刑法則規(guī)定的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。其次是反不正當(dāng)競爭法既保護(hù)非專利技術(shù)，也保護(hù)經(jīng)營信息。而公司法和刑法則主要保護(hù)商業(yè)機(jī)會(huì)，商業(yè)機(jī)會(huì)包括經(jīng)營信息，但不包括非專利技術(shù)。最后是反不正當(dāng)競爭法不僅規(guī)范勞動(dòng)者工作期間的保守商業(yè)秘密行為，而且規(guī)范勞動(dòng)者離職后的保守商業(yè)秘密行為。而公司法和刑法只是規(guī)范勞動(dòng)者任職期間的保守商業(yè)秘密的行為。