繼公法與私法劃分的爭論之后,隨著二十世紀(jì)社會現(xiàn)象的復(fù)雜化和社會法的出現(xiàn),公法與私法的融合成為新興的問題,本文就什么是公法與私法的融合做出明確的分析,論證了它出現(xiàn)的必然性,及其對傳統(tǒng)的公法與私法的劃分的影響。

一、 公法與私法融合的出現(xiàn)

公法與私法的劃分以烏爾比安第一次從理論上提出主張、羅馬法進行的實際劃分為起點,到中世紀(jì)這種劃分方法沉寂,再到近代隨著商品經(jīng)濟的興起而復(fù)蘇。在這個過程中盡管法學(xué)研究者對劃分標(biāo)準(zhǔn)問題、劃分的必要性等問題有諸多的紛爭,但在市民社會和政治國家兩極分野的基礎(chǔ)上,公法與私法的二元劃分還是占主導(dǎo)地位的。

從十九世紀(jì)后期開始,西方各國明顯的采取趨向福利政策,不斷以追求社會福利為名漸漸加強國家對經(jīng)濟社會的干預(yù);進入二十世紀(jì)以后尤其是二十世紀(jì)20年代末30年代初爆發(fā)的、給整個資本主義體系帶來沉重打擊的世界性經(jīng)濟危機后,人們廣泛認(rèn)識到市場的盲目性,否定了市場的萬能,即使偏愛自由主義“小政府”的英美國家都開始接受國家加強對經(jīng)濟的干預(yù)的政策。隨著生產(chǎn)力和社會化的發(fā)展,市民社會和政治國家的界限模糊化,政治公共服務(wù)趨向社會化和合同化,公共管理日益經(jīng)濟化和平等化,私法原則也有所突破,自由競爭向國家適當(dāng)干預(yù)過度,全能政府向有限政府理念轉(zhuǎn)變,公與私深刻融合。本文所關(guān)注的是在公法與私法二元劃分的大背景之下的公法與私法的融合。

二、什么是公法與私法的融合

公法與私法的融合在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為一個普遍的社會現(xiàn)象,并且為一系列社會變革提供了理論依據(jù),追本溯源必須明晰“什么是公法與私法融合?”。

就公法與私法的融合而言,“融合”一詞指能共處一室、非對抗,是一個動態(tài)的過程,表現(xiàn)為公法與私法的相互滲透和相互吸收,其結(jié)果是二者界限的模糊化,公法中有私法的影子,私法中有公法的印跡,這種動態(tài)的變化過程我們稱之為“兩化”過程,包含了“公法的私法化”和“私法的公法化”兩個運動。再者,公法與私法劃分的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整的利益不同,在政治國家和市民社會分離的基礎(chǔ)上,公法調(diào)整政治國家的國家和社會公共利益,私法調(diào)整市民社會的私人利益,公法與私法融合的過程反映了公法與私法追求的利益趨同,以某一共同的利益為融合部分的基礎(chǔ),“公法私法化”與“私法的公法化”都說明追求的利益都逃離了原本的公與私所界定的范疇,即所追求的利益“既非公共利益亦非私人利益”,同時又走向了各自原本的對立面,即所追求的利益“亦公共利益亦私人利益”,以這種兼具公共利益性質(zhì)和私人利益性質(zhì)的利益為調(diào)整對象的法律稱之為“公私融合法”?！肮饺诤戏ā笔枪ㄋ椒ㄈ诤系漠a(chǎn)物,它所調(diào)整的是介于國家和社會的公共利益與私人利益之間的國家和社會的根本利益(社會利益)。總而言之,公法與私法融合的結(jié)果是產(chǎn)生公私融合法,它以社會利益為調(diào)整對象。至此,對于什么是公法與私法的融合?我們已經(jīng)界定清楚它至少包含三方面的內(nèi)容:公法的私法化、私法的公法化和公私融合法。

(一)“私法公法化”的含義及其表現(xiàn)

“私法公法化”即市民社會生活中的國家意志支配,其中的“私法”是從調(diào)整對象意義上說的,即市民社會領(lǐng)域的法律關(guān)系;“公法化”又是從調(diào)整方法意義上說的,即國家強制的法律手段。①

由于生產(chǎn)力的發(fā)展,社會經(jīng)濟生活的復(fù)雜化和社會問題的多樣化各種矛盾層出不窮,要求國家不再僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色,而是積極主動的介入社會經(jīng)濟活動和其他社會活動,以協(xié)調(diào)各種社會矛盾,解決新的社會問題。表現(xiàn)在法治領(lǐng)域,就是在原本屬于私法自治的范圍內(nèi),出現(xiàn)了相當(dāng)程度的公法介入趨勢。主要表現(xiàn)在四個方面:一是契約自由的原則受到了一定的限制,訂立契約不得違背國家法律和社會道德,不得損害公共利益和社會利益;因此,訂立契約不再享有絕對的自由。二是所有權(quán)由過去的絕對權(quán)利開始變?yōu)橄鄬?quán)利,國家可以為了社會公共利益的需要,對公民的所有權(quán)做出一定的限制。三是過錯責(zé)任原則受到挑戰(zhàn),無過錯原則得以確立,在特定領(lǐng)域,如環(huán)境保護或市場管理領(lǐng)域,不論行為人主觀上是否有過錯,只要客觀上給公民、法人造成損害,就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。四是出現(xiàn)了“社會立法”的現(xiàn)象,即通過社會立法把私法轉(zhuǎn)換為公法,這種立法的目的乃在于把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體。②

(二)“公法私法化的含義”及其表現(xiàn)

“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由,其中的“公法”是從調(diào)整對象上說的,即公共管理領(lǐng)域的法律關(guān)系;“私法化”包括調(diào)整方法的私法化(協(xié)商、放任的法律手段)、私法精神和原則在公法中滲透、私法規(guī)范在公法中的應(yīng)用。

公法的私法化是公法的社會化,私法原則和精神、手段在公法中的滲透,二十世紀(jì)后半期以來,尤其是二十世紀(jì)70、80年代以來伴隨著經(jīng)濟全球化浪潮西方國家掀起了以放松管制、降低成本、提高效率為主旨的公共改革運動;表現(xiàn)在法治領(lǐng)域,就是在傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域引進大量的私法手段。如行政合同被廣泛運用:行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定的行政目的,采用合同的方式與相對人約定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。行政指導(dǎo)被大量推行:行政機關(guān)為了實施法律、法規(guī)、和行政政策采用非強制的方式,指導(dǎo)相對人自愿作為和不作為?！靶姓贤托姓笇?dǎo)作為一種非強制性的行政管理方式,體現(xiàn)了私法對公法的滲透?！庇秩缭诿穹ㄉ系恼\信原則轉(zhuǎn)化為行政法上的信賴保護原則;契約自由運用到刑法中產(chǎn)生了訴辯交易制度,公共服務(wù)的市場化成為一種潮流;甚至協(xié)商立法也開始興起;等等。③

(三)“公私融合法”的含義及其表現(xiàn)

立足于維護國家和社會公共利益,采用集中調(diào)整方法的法律規(guī)范屬于公法;立足于維護私人利益,采用自由調(diào)整方法的法律規(guī)范屬于私法;那么立足于維護國家和人民的根本利益,平衡協(xié)調(diào)國家、社會公共利益與私人利益,采取集中和自由兩者有機結(jié)合的法律調(diào)整方法的法律規(guī)范則為獨立于公法與私法之外的新的法域……公私融合法。④公私融合法為國家解決各種社會問題而制定的有公法和私法融合特點的法律規(guī)范,包括勞動法、社會保障法、經(jīng)濟法、環(huán)境法、人口與計劃生育法、科技法、教育法、衛(wèi)生法、公共事業(yè)法等,還包括公法和私法中法律社會化現(xiàn)象,也可視為反映社會政策目標(biāo)的法。公私融合法以國家和社會的根本利益(社會利益)為調(diào)整對象,它與社會法的關(guān)系又如何?

對于社會法的定義無論大陸法系還是英美法系各國均無給出統(tǒng)一的概念,但是各國根據(jù)不同的歷史傳承和文化積累,對于社會法有一個主導(dǎo)性和傾向性的認(rèn)識。我國學(xué)者和官方對社會法的定義也有主導(dǎo)性認(rèn)識。王為農(nóng)教授指出:對社會法的理解和定義大致分為一下四種;其一,認(rèn)為社會法是一種思潮,即是一個相對于個人法的概念。其二,從法社會學(xué)的角度來考察,社會法是一個相對于國家法的概念,是與國家法相對應(yīng)的民間法。其三,社會法是相對于公法與私法而言的第三法域,即社會立法和經(jīng)濟統(tǒng)治立法現(xiàn)象,包括勞動法、社會保障法、經(jīng)濟法、環(huán)保法等等。其四,從部門法意義上理解社會法,又有廣義和狹義之分,從下狹義上而言,社會法就是社會保障法。應(yīng)該說王為農(nóng)教授的基本上概括覆蓋了大陸學(xué)者對社會法的概念的認(rèn)識。⑤

在2001年召開的第九屆全國人大四次會議上,李鵬委員長在其工作報告中提出了法律部門的劃分問題,他指出:“關(guān)于法律部門,法學(xué)界有不同的劃分方法,常委會根據(jù)立法工作的實際需要,初步將有中國特色的法律體系劃分為七個法律部門,即憲法與憲法有關(guān)法,民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟法和非訴訟程序法?！标P(guān)于什么是社會法,李鵬將其定義為“調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律?！睉?yīng)該說,這是我國第一次在官方文件中明確提出了社會法的定義。2003年3月19日,第十屆全國人大常委會第一次會議在北京召開,吳邦國委員長在會議上提出,有中國特色的社會主義法律體系包括七個部門,這七個部門同李鵬委員長在九屆全國人大四次會議上所提出的完全一致認(rèn)為社會法是與經(jīng)濟法、行政法等并列的、獨立的法律部門。從2003年開始著手匯編的《中華人民共和國法庫》對社會法做了簡明的定義:“社會法是社會保障制度的基本法律規(guī)范,包括對勞動者、失業(yè)者、喪失勞動能力和其他需要社會扶助的社會成員權(quán)益的保障制度?！瓐猿稚鐣?、維持社會公共利益、保護弱勢群體的合法權(quán)益,促進社會的全面進步和發(fā)展是我國社會法的主要特點?！雹?/p>

綜上所述,無論是將社會法視為部門法意義上的社會保障法與勞動法,還是看作公私法融合過程中產(chǎn)生的以國家和社會根本利益為基礎(chǔ)的第三法域,雖然社會法的所保護的利益與公私融合法具有共通性,但是無論如何它都是不同于公私融合法的,是小于公私融合法的一個范疇。如果我們將以國家和社會公共利益為本位的公法看作是第一法域,以私人利益為本位的私法看作第二法域,那么私法與公法相融合而產(chǎn)生的以國家和人民的根本利益為本位的社會法是否可以看作第三法域,這個問題學(xué)者認(rèn)識不一致,但是無論贊成第三法域還是反對第三法域,一般都承認(rèn)“公法的私法化”和“私法的公法化”,承認(rèn)兼具公法性質(zhì)與私法性質(zhì)的公司融合法。

四、公法與私法的融合并沒有抹煞公私法的劃分

公法與私法的融合并沒有使公法私法的劃分歸于消滅,而是公法與私法在面對自己所規(guī)范的法律關(guān)系時,充分發(fā)揮本身的功能優(yōu)勢的基礎(chǔ)上,對自己運作所不能達到之目的訴諸于其他方式而達到效益的最大化。也就是說在自己的調(diào)整范圍那采用變通的,甚至是與慣用方式截然相反的手段來實現(xiàn)成本的最小化、利益的最大化。

在公法與私法融合的過程中,我們越來越認(rèn)識到“公法的私法化”不是對政府的不信任而是期待政府通過成本更低效率更高的方式實現(xiàn)公共任務(wù)的目標(biāo);“私法公法化”也不是對私法原則的摒棄,而是在堅持私法原則的基礎(chǔ)上照顧實質(zhì)公平?！肮ㄋ椒ɑ钡倪^程實質(zhì)上是政府、私人、社會在尋求一種新的合作機制、伙伴關(guān)系,即是在實現(xiàn)公共任務(wù)時,公共部門和私人實體通過共同行使權(quán)力,共同承擔(dān)責(zé)任,聯(lián)合投入資源,共同承擔(dān)風(fēng)險,共同分享利益的方式,生產(chǎn)和提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。⑦

認(rèn)識到這些之后,我們就不會被公法私法化和私法公法化沖昏頭腦,而更加清醒的認(rèn)識到公法與私法的區(qū)分仍然是存在的,既是公法又是私法,既非公法由非私法的公私融合法,不是超越公私法領(lǐng)域之外的新的領(lǐng)域;而是混合了公法和私法的領(lǐng)域,或者說是公法和私法共同起作用的交叉地帶,在這個交叉地帶,所謂的公法與私法的融合其實是公法與私法的互動、配合、協(xié)調(diào)問題。立足于國家和社會公共利益,采用自由調(diào)整方法的法律規(guī)范,屬于公法私法化的產(chǎn)物,其本質(zhì)仍然是公法;立足于私人利益,采取集中調(diào)整方法的法律規(guī)范,是私法公法化的產(chǎn)物,實質(zhì)仍然是私法。

最后,公法與私法的區(qū)分在公法私法化和私法公法化過程中公法和私法犬牙交錯糾纏不清的時候具有重要意義:當(dāng)公法與私法在某些問題和領(lǐng)域里發(fā)生碰撞是,清醒的認(rèn)識到公法與私法在基本價值,原則以及具體等原則等方面存在巨大差別,對沖突的解決起著決定性的作用;在公法與私法相互融合的領(lǐng)域,我們只有清醒的認(rèn)識到公法與私法的差異,才能妥善協(xié)調(diào)和規(guī)范此領(lǐng)域內(nèi)不同主體的活動。

注釋:

①龔剛強.法體系基本結(jié)構(gòu)的理性基礎(chǔ)[J].法學(xué)家,2005(3).

②袁署宏.論建立統(tǒng)一公法學(xué)[J].中國法學(xué),2003(5).

③龔剛強.法體系基本結(jié)構(gòu)的理性基礎(chǔ)[J].法學(xué)家,2005(3).

④徐孟州,徐陽光.論公法私法融合與公私融合法[J].法學(xué)雜志.

⑤王為農(nóng),吳謙.社會法的基本問題:概念與特征[J].財經(jīng)問題研究,2002(11).

⑥ 崔麗等.我國五年要立76部法,基本形成社會主義法律體系[N].中國青年報,2004-03-01.

⑦金自寧.“公法私法化”諸觀念反思[J].浙江學(xué)刊,2007(5).

(作者簡介:王慧芳(1984—)女,河南省澠池縣人,華東師范大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院法律系08級,憲法與行政法專業(yè)研究生 。)