楊衛(wèi)建　相　彬

摘要 對雇傭他人亂貼小廣告行為人的處罰要從法律論證和事實認定兩個方面去尋找合法性依據,法律上的論證要對法律進行適當解釋。而對事實認定的過程,行政機關必須對其行政處罰提供充分的證據,從利益分析的角度來認定證據與當事人的關系。

關鍵詞 法律認證 法律解釋 證據

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-110-01

城市的街道、建筑物上的小廣告,這些“城市牛皮癬”帶來欺騙、犯罪等種種社會不安定因素。由于現(xiàn)在小廣告宣傳的是辦假證、刻假章、買賣假發(fā)票等,對這些具體違法行為,可以由城管部門提供證據,工商管理人員給予相應處罰。但對于為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告行為人如何直接處罰,卻是問題?，F(xiàn)在制販非法小廣告的人都是單線聯(lián)系,雇人張貼、散發(fā)或書寫,甚至找一些沒有民事行為能力的小孩子去張貼,很難抓到,通過廣告上的電話取證更是困難。

我們要探討的是如何應對這種違法行為給城管行政部門提出的挑戰(zhàn),因為在法律上對這種為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告行為人的認定和處罰有很大的困難,法律上也沒有專門的條款對這種行為加以規(guī)治,因此這就需要我們運用一定的法律推理來論證處罰的正當性。

一、 處罰正當性的法律論證

(一)法律推理的必然要求

我們知道必須根據事實和法律才能作出行政處罰行為。這就是我們進行法律推理的過程。法律推理的目的是為判決結論尋找合法性依據。法律推理即是為判決結論尋找合法性依據的活動過程。①而法律推理的前提是已知的法律和事實。法律推理有兩個前提:其一、法律前提,也被稱為大前提;其二、案件事實,也被稱為小前提。這里的法律前提和事實前提均是已知的。②如果法律前提是未知的,還需要論證法律前提,這就超出了法律推理的范疇,而成了法律論證的任務了。

因此我們首先要進行法律上的論證,因為就我們探討的這個事實而言,由于在《廣告法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等我國現(xiàn)行法律中并沒有專門的條款對這種指使人亂貼小廣告的行為加以規(guī)治,只對亂貼的人進行處罰,前面我們已經陳述了當前只處罰張貼小廣告的人,只能治標不治本。因此我們就要對法律進行適當解釋,包括目的解釋和擴張解釋,從法律本身論證這種為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告行為人的違法性。

(二)法律解釋的現(xiàn)實需求

嚴格法治最基本的原則就是法官必須忠于法律,嚴格依法辦事。但法律應用的現(xiàn)實告訴我們,法律并不包含有解決現(xiàn)實問題的現(xiàn)成的答案,成文法律哪怕是體系完整的法律,也只是法官等辦案的原則。所以試圖用普適性很強的法律去衡量現(xiàn)實生活中的復雜案件,就不能沒有創(chuàng)造性的發(fā)揮。因而,我們必須承認法官在個案中有限縮和擴張解釋法律的概念的權利。

創(chuàng)造性的應用法律,絕不是不要法律,而是要使普適性的法律適應個案的情景。而法律論證的過程實際上是法官對判決理由的證立過程,同時也是說服當事人在內的聽眾的過程。法律應用既是從規(guī)則涵蓋事實的思維,也是把事實普遍化的過程。③

結合本案來看,我們認為可以從分析實證的角度看,我們可以對亂貼小廣告的人可以作擴張解釋,這類人既可以包括直接實施者也可以包括間接實施者,因為本身它們之間存在一種利益上的聯(lián)系。

二、處罰正當性的事實認定

(一)證據學的視角

對這種違法行為的違法事實進行確立的過程,這也就是事實認定的過程,要用證據證明,當然也就屬于證據學的范疇了。

證據是法律程序的靈魂,離開證據的證明作用,任何精巧的法律程序都將會變得毫無意義?！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定:“行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調查,收集有關證據?！?這就確立了證據在行政處罰中的重要地位。行政機關對當事人實施行政處罰負有提出當事人違法行為事實及應予以處罰的法律根據的證明責任。行政處罰應遵循的基本規(guī)則是“先取證后裁決”,也就是行政機關作出行政處罰之前,必須充分收集和調查證據,然后根據事實和法律作出行政處罰行為。因此,行政機關必須對其行政處罰決定的合法性和合理性提供充分的證據,承擔舉證責任。④

(二)利益分析的視角

由于街頭貼小廣告的有兩種情形:為了不正當利益,自己去貼廣告或雇人貼廣告,還有就是將業(yè)務交由一些廣告宣傳公司實施。雖然在本案中當我們并不能直接依據小廣告上有他們的電話來認定當事人違法。因為這個證據的證明力值得討論,但我們可以從利益分析的角度來確認這個證據與當事人的聯(lián)系。當事人顯然是為了追求一定的經濟利益才會找人張貼小廣告,利益就成了他們和貼小廣告人以及亂貼小廣告這種行為之間的橋梁,我們據此可以認定他們之間的因果關系,因此只要確認電話為當事人所有,并基于貼小廣告人的違法行為以及它們之間的利益聯(lián)系,我們就可以認定他們的違法行為,這里實際上也可以理解為貼小廣告的人是在為其服務,自然那些“幕后者”要為他們的“員工”行為承擔責任。

最終,正是基于法律論證基礎上的法律推理和事實認定, 我們建立了裁判的小前提和大前提,那么只要訴諸演繹推理的邏輯規(guī)則,就能必然地得出司法裁判結論,有關部門就可以認定為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告的行為人違反了一些地方城市環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定和《行政處罰法》以及《治安管理處罰法》,應對其做出處罰,他們也應為其行為承擔責任。

注釋:

①周旺生.法理學.西安交通大學出版社.2006年版.第370頁.

②王洪.司法判決與法律推理.時事出版社.2002年版.第10頁.

③陳金釗.法律解釋學.北京:中國政法大學出版社.2006年版.第304頁.

④陳浩然.證據學原理.華東理工大學出版社.2002年版.第78頁.