根據(jù)我國刑法,村干部利用職務(wù)便利非法占有或收受他人財物等行為構(gòu)成犯罪后,會因其職務(wù)行為是否為公務(wù)行為而受到不同的法律追究。村干部若是在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時實施上述行為,將被依法認(rèn)定為刑法上的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”,應(yīng)被追究貪污或受賄罪的刑事責(zé)任;如果是在處理村民自治事務(wù)中有該行為,則應(yīng)承受職務(wù)侵占罪或非國家工作人員受賄罪的刑罰制裁。

區(qū)分村干部的職務(wù)行為是否為依法從事公務(wù),并對其貪賄行為作不同處罰的法律依據(jù)是全國人大常委會的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條二款的解釋》。該立法解釋規(guī)定村委會等基層組織成員在協(xié)助人民政府從事七項行政管理工作時,屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”,其間發(fā)生的非法占有公共財物、索取或非法收受他人財物的行為構(gòu)成貪污罪、受賄罪。

但是,全國人大常委會解釋村委會等基層組織成員依法從事公務(wù)的七種情況中,前六種是具體化的,對于第七種情況只是以“協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”加以概括。因該規(guī)定過于抽象易導(dǎo)致不同的理解,司法實踐中同罪不同罰的現(xiàn)象屢有發(fā)生,故而有必要對其作出明確界定。根據(jù)全國人大常委會將六項具體行政管理工作列舉為刑法中依法從事公務(wù)的行為,可分析出其邏輯中的“公務(wù)”主要是指行政管理行為,即具體行政行為。既然如此,認(rèn)定村干部從事公務(wù)時就不能脫離具體行政行為。筆者認(rèn)為,認(rèn)定村干部的職務(wù)行為是“公務(wù)行為”應(yīng)當(dāng)符合三個條件:一是應(yīng)有具體行政行為存在;二是該行為系政府管理行為;三是具體行政行為的合法性一般不影響公務(wù)的性質(zhì)。具體分述如下:

一、關(guān)于應(yīng)有具體行政行為存在。前文已述,全國人大常委會在其解釋中將公務(wù)行為確定為具體行政行為。故而,將具體行政行為的存在作為認(rèn)定村干部從事公務(wù)的前提是必然的。對此,最高人民檢察院關(guān)于貫徹執(zhí)行全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的通知中也做出了進一步明確性的規(guī)定,不但認(rèn)為村干部所協(xié)助執(zhí)行的公務(wù)是在協(xié)助人民政府從事行政管理工作中發(fā)生的,同時還把村民委員會等基層組織人員從事的純屬于村民自治范圍內(nèi)的經(jīng)營、管理活動排除在公務(wù)行為之外。

該條件的適用有助于區(qū)分村干部協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的行為與村委會自治中的職權(quán)行為,如村干部協(xié)助政府從事計劃生育、征兵、戶籍等管理的行為,就屬于協(xié)助人民政府從事行政管理,依法應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)。而向村民發(fā)包村集體土地等行為,屬于村民委員會“純自治行為”,則不應(yīng)認(rèn)定為刑法第九十三條二款的公務(wù);通過適用該條件,也可排除國家抽象行政行為或行政指導(dǎo)行為中村干部職務(wù)行為的公務(wù)性。司法實踐中曾發(fā)生這樣的個案:為響應(yīng)國家建設(shè)社會主義新農(nóng)村的號召,某村委會自籌資金建設(shè)農(nóng)村小區(qū)。個別村干部在此過程中收受了他人錢財,當(dāng)?shù)胤簇澗旨匆陨嫦邮苜V罪對其立案偵查。但該案中國家除了提倡新農(nóng)村建設(shè)外,涉案小區(qū)的建設(shè)均由村委會自行管理,并無具體行政行為的存在,故不應(yīng)認(rèn)定村干部是在從事刑法第九十三條二款的公務(wù)。

二、關(guān)于具備政府管理特征。具體行政行為是指政府機關(guān)依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)作出的單方行政職權(quán)行為。其顯著特征是,作為管理者的政府機關(guān)與被管理者在行政管理過程中的地位是不平等的,主要表現(xiàn)在政府及其行政機關(guān)在行使職權(quán)時,不以被管理者的滿意或同意為條件,具有強烈的管理色彩。國家征兵、征稅及政府征用土地即是此例,該行為無需相對人同意。

國家基于調(diào)控的需要有時會介入村委會自治事務(wù)中,但不能因國家行政權(quán)力的滲透就認(rèn)定自治行為的性質(zhì)發(fā)生了改變。典型的如農(nóng)村宅基地的安排需由政府審批,有觀點據(jù)此認(rèn)為該行為屬刑法第九十三條二款的公務(wù)行為,全國人大常委會在《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條二款的解釋》初稿中也將其納入公務(wù)范圍。但農(nóng)村集體所有的宅基地管理本是村委會自治事務(wù),國家的審批也改變不了這個事實,因而該立法解釋的第二稿也刪除了關(guān)于宅基地管理的規(guī)定。

三、關(guān)于政府具體行政行為的合法性問題。雖然國家早已提出依法治國的目標(biāo),但法治化是一個漸進的過程,我們不能保證每一項具體行政行為均是合法有效的。這樣就會產(chǎn)生一個問題——如果具體行政行為不合法或無效,那是否也得否定在此過程中村干部的職務(wù)行為具有公務(wù)性呢?比如村干部協(xié)助人民政府從事土地征用,但征用行為發(fā)生后卻被依法宣告無效,還能否認(rèn)定村干部的行為是否在協(xié)助政府從事公務(wù)?

村干部從事公務(wù)的行為雖是協(xié)助人民政府從事具體行政管理行為,但刑法上的行政管理行為畢竟與行政法上的具體行政行為還是有所不同的。行政法關(guān)于具體行政行為是否合法或有效的規(guī)定,主要是追求具體行政行為能否產(chǎn)生預(yù)期的法律效果,而刑法所關(guān)注的主要是該行為在形式上是否為具體行政行為。因此,就刑法來說,只要確認(rèn)行為在形式上屬于具體行政行為即可,而毋需考慮其最終能否產(chǎn)生預(yù)期的法律效果,即對于村干部是否在履行公務(wù)不受具體行政行為效力的影響,只要是村干部在協(xié)助人民政府從事行政管理工作,就應(yīng)認(rèn)定其是在協(xié)助執(zhí)行公務(wù)。

其實,刑法注重形式審查已有類似的司法解釋。2004年最高人民法院在法研[2004]38號司法解釋中答復(fù)北京高院的請示時,認(rèn)為行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家機關(guān)工作人員職務(wù)以后,又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)分別以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任。該解釋中最高人民法院并未關(guān)注行為人取得任命的行為是否合法,只看其是否已得到任命,至于其先前任命行為是否合法,則是其他法律關(guān)系,與其構(gòu)成犯罪的行為無關(guān)。

作者簡介:

趙守才,江蘇省東海縣人民檢察院。