彭日峰

本刊自“經(jīng)濟與法”推出一年多來，受到了不少讀者熱情贊揚，有的讀者說，此欄刊登的文章，有實效性、針對性；也有的讀者說，以個案說法，配以名仲裁員、名律師分析，對如何解決常見的國際貿(mào)易紛爭很有啟發(fā)。這些，都是對編者的極大鼓勵。剛剛過去的一年，是不平凡的一年，發(fā)端于華爾街的金融危機，席卷全球，對于新一年的國際貿(mào)易背景，我們拭目以待，密切關(guān)注。為了進一步辦好“經(jīng)濟與法”欄目，從本期開始，本刊與上海市商務(wù)委員會合作，特邀有關(guān)專業(yè)人推出“個案點評”，以饗讀者。

風起水生買賣引發(fā)爭議

2007年3月，美國紐約U公司在廣交會上與上海S公司簽訂書面合同，訂購一款電動玩具，數(shù)量5000只，總值10萬美元。FOB上海，支付方式為即期信用證。雙方順利完成交易。

2007年6月，U公司在某電子商務(wù)網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)S公司供貨信息，并對S公司開發(fā)的A、B兩款新型電動玩具產(chǎn)生興趣，遂于7月1日按照網(wǎng)站提供的電子郵箱，向S公司詢問產(chǎn)品的具體材質(zhì)、規(guī)格和功能。7月3日，S公司用電子郵件回復U公司，表示可以大量供應。7月5日，U公司通過電子郵件表示，訂購A、B兩款電動玩具各1萬只，價格參照3月份合同價，10月上旬FOB上海，發(fā)貨前協(xié)商定價。7月7日，S公司電子郵件回復：同意U公司提議，但希望電匯付款，70%發(fā)貨付款，另30%可貨到紐約付款。并且，要求確定價格時考慮人民幣與美元匯率變化。7月10日上午，U公司電子郵件回復S公司：同意S公司的條件，并要求A、B兩款玩具成套包裝。隨即，又追加一封郵件，說明考慮到公共電子網(wǎng)絡(luò)的安全性問題，要求用電傳方式確認雙方交易。并于7月10日下午發(fā)電傳要求確認，內(nèi)容與雙方電子郵件協(xié)商的一致，并增加了在美國紐約某仲裁機構(gòu)仲裁的條款。S公司于次日收到電傳，爾后在郵箱中查收到對方郵件。S公司沒有回復，但開始備貨。9月20日，S公司電傳U公司，要求確定合同總價為43萬美元，F(xiàn)OB上海。9月24日，U公司電傳回復同意。10月7日S公司按約發(fā)貨，U公司收到提單后按約電匯70%的貨款。后U公司認為S公司產(chǎn)品質(zhì)量有缺陷，在紐約提起仲裁索賠。S公司提出管轄異議，認為仲裁條款并不成立。

各執(zhí)一詞此一說彼一說

本案中，合同已經(jīng)履行，郵件、電傳和雙方的履約行為等形成證據(jù)鏈，故雙方對往來函件的真實性沒有爭議，但對電傳中的仲裁條款是否成立各持一端。S公司認為，自己從未對U公司包含仲裁條款的電傳回復確認，所以不能認為雙方就仲裁已達成一致。U公司則堅持，7月10日的電傳實際上已構(gòu)成一個反要約，S公司雖未回復確認，但此后的履約行為表明合同成立，仲裁條款也隨之成立。

由于雙方的合同沒有涉及法律適用問題，而美國和中國都是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，根據(jù)《公約》第一條規(guī)定，合同自然適用該《公約》。我國最高人民法院1987年轉(zhuǎn)發(fā)了對外經(jīng)濟貿(mào)易部的《關(guān)于執(zhí)行〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉應注意的幾個問題》也明確了這一點。因此，U公司與S公司合同的成立需要按照《公約》的規(guī)定加以分析。

U公司認為S公司的履約行為，已經(jīng)構(gòu)成對7月10日的反要約確認有道理嗎？一種觀點認為這是成立的。U公司7月10日的電傳，除同意S公司的發(fā)盤外，增加了仲裁條款。按照《公約》第十九條的規(guī)定，這一增加的條款構(gòu)成了對要約的實質(zhì)性變更，構(gòu)成一個新要約（還盤）。S公司沒有對還盤書面確認，但其9月與U公司共同確定合同價格和隨后的收款、發(fā)貨的行為，表明其已接受還盤，因為《公約》第十八條規(guī)定，受要約人聲明或“做出其他行為”表示同意一項要約，即是接受構(gòu)成承諾，合同成立。按照《公約》“要約→承諾→合同成立”的公式，其邏輯是“最后一槍為勝利者”(last-shot rule)，在實質(zhì)交易已發(fā)生的情況下，一方最后提出不同于另一方的條件或主張后，如果該主張沒有被另一方及時反對，視為另一方已經(jīng)同意該條件。

筆者認為這種觀點似是而非，因為合同實際在U公司電傳要求確認前已經(jīng)通過電子郵件達成。

首先，電子郵件作為合同訂立的形式為《公約》所接受。《公約》第十一條規(guī)定:“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。”聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》則根據(jù)“功能等同法”，認定電子郵件也是書面形式的一種。并且，我國《合同法》以及《美國統(tǒng)一商法典》，也都承認電子郵件是一種書面形式。

其次，U公司7月10日的第一封郵件已構(gòu)成承諾。一方面，S公司7月7日給U公司的電子郵件，構(gòu)成一個實盤。因為在此前的電子郵件往來中，已經(jīng)明確了買賣產(chǎn)品的型號、質(zhì)量、數(shù)量，S公司7月7日的郵件提出了付款方式和條件，以及價格的確定方法——參照3月份合同單價并考慮匯率變化?！豆s》第十四條規(guī)定：“一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定”，從而構(gòu)成要約。由于已經(jīng)約定“如何定價”，9月雙方對價格的確定只是一種履行合同的行為，而不是訂立合同的行為。另一方面，U公司7月10日的第一封郵件已構(gòu)成承諾。因為《公約》第十九條規(guī)定，添加或修改貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間、賠償責任范圍或解決爭端條款，才視為在實質(zhì)上變更要約。雖然U公司在接受S公司條件的同時，提出了額外的包裝要求，但這個增加的條件不屬于上述實質(zhì)性條款，不構(gòu)成還盤，而構(gòu)成承諾。

再者，由于電子郵件即時到達的特性，U公司的承諾無法撤回?！豆s》第十五條規(guī)定，要約于送達受要約人時生效。要約可以撤回，但前提是撤回通知必須于要約送達之前或同時送達受要約人。雖然7月10日的二封電子郵件和之后電傳在同一天到達，而S公司也是在先看到電傳后再查閱到電子郵件的，但這不影響作出承諾的第一封電子郵件最先即時到達S公司指定的電子郵箱，從而排除了第二封電子郵件和電傳在先或同時送達的可能。

由于在U公司要求電傳確認和發(fā)出電傳之前，合同已經(jīng)成立，所以U公司在電傳里添加仲裁條款，不構(gòu)成已成立的合同的一部分，U公司的電傳如視為合同的修改也未與S公司協(xié)商一致，故此S公司的管轄異議得以成立。

嘗試與努力

電子商務(wù)昭示國際貿(mào)易方式的未來

在國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域,電子商務(wù)(Electronic Commerce)的使用相當廣泛。它指的是，在計算機技術(shù)基礎(chǔ)上通過電子數(shù)據(jù)交換(EDI)和互聯(lián)網(wǎng)(Internet)等電子通訊設(shè)備和技術(shù)進行的商業(yè)交易活動，在廣義上也包括通過電話、傳真等通訊方式進行的交易。這種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式已經(jīng)給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來巨大沖擊。

電子商務(wù)下的國際貨物買賣合同與傳統(tǒng)類型的合同相比,差異主要集中在信息傳遞、表達方式的不同。本案中，由于證據(jù)鏈已形成，雙方對往來函件的真實性沒有異議，管轄爭議的焦點主要限于電子郵件這種要約與承諾傳遞的方式對合同成立的影響。實際上，電子商務(wù)在國際貨物貿(mào)易中的應用引發(fā)的問題還很多，比如在合同訂立中的合同主體身份認證問題，往來電子數(shù)據(jù)的真實性、安全性的問題，電子簽名及其效力問題，在合同履行中的電子單證、電子支付安全與效力問題，在締約責任中的電子商務(wù)認證機構(gòu)責任分擔問題等。

《聯(lián)合國際貨物銷售合同公約》本身的彈性，一定程度上保障了它在國際電子商務(wù)貨物買賣合同中的適用。但電子商務(wù)在國際貨物貿(mào)易的完善與發(fā)展，需要更具體、更有針對性的法律規(guī)范，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》、《電子簽名示范法》、《國際合同使用電子通信公約》，國際海事委員會的《電子提單規(guī)則》，美國的《計算機交易及信息統(tǒng)一法》、新加坡的《電子交易法令》和我國的《電子簽名法》等都是這種嘗試與努力。電子商務(wù)昭示著國際貿(mào)易方式的未來，隨著相關(guān)法律規(guī)范的建立和從業(yè)人員對規(guī)則的了解和運用，它必將極大地降低交易成本、拓展交易時空，繁榮國際貿(mào)易。

——徐權(quán)