劉一依

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海200042）

一、引言

隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，電傳勞動作為一種新型的非正規(guī)雇傭形式已經(jīng)悄然興起。電傳勞動是指利用情報(bào)通信技術(shù)（ICT），即借助電話、因特網(wǎng)、電子郵件等通信設(shè)備或工具，在傳統(tǒng)辦公地點(diǎn)之外有效地利用時間和地點(diǎn)的靈活工作方式。作為一種新型的非正規(guī)雇傭形式，電傳勞動已經(jīng)被一些國外大中小企業(yè)采用。

由于電傳勞動與傳統(tǒng)工作方式相比，具有特定的優(yōu)勢和吸引力，也促使越來越多的勞動者和企業(yè)開始青睞這一工作方式。電傳勞動比之傳統(tǒng)勞動的優(yōu)點(diǎn)在于，工作場所和工作時間都更加靈活。對于勞動者而言，電傳勞動不僅縮短了通勤時間，有助于育兒、贍養(yǎng)與工作的兩不誤，還促進(jìn)了工作的效率化，減少了加班；對于雇主而言，電傳勞動不僅降低了雇傭成本、提高了生產(chǎn)效率，還大大減少了勞動者因育兒、贍養(yǎng)事務(wù)而被迫離職的行為，并保障了遠(yuǎn)距離地區(qū)優(yōu)秀人才的工作，防止了人才的流失?？傮w而言，電傳勞動有助于多種經(jīng)濟(jì)目的的達(dá)成，包括彈性經(jīng)營、就業(yè)促進(jìn)、環(huán)境保護(hù)、城鄉(xiāng)平衡與災(zāi)害應(yīng)變等[1]。

電傳勞動作為電子信息時代的特殊產(chǎn)物，隨著社會的進(jìn)步和發(fā)展也有了越來越廣泛的應(yīng)用，甚至在某些領(lǐng)域具有未來取代傳統(tǒng)勞動雇傭形式的趨勢。目前，我國對電傳勞動仍未有明確的法律規(guī)定，但在企業(yè)的實(shí)踐中已有較廣泛的應(yīng)用。在我國電傳勞動被稱作遠(yuǎn)程勞動、遠(yuǎn)程工作等，遠(yuǎn)程工作在我國管理學(xué)及社會學(xué)領(lǐng)域討論較多，但我國法律法規(guī)尚未對其作出明確定義，因而對其概念的理解基本沿用美、歐等國家或地區(qū)的界定。因此，面對這一新出現(xiàn)的勞動力供給形態(tài)，研究如何界定其內(nèi)涵、認(rèn)定其性質(zhì)，并對其帶來的新問題進(jìn)行規(guī)制與化解，就顯得尤為必要和緊迫。

二、當(dāng)前我國推廣電傳勞動所面臨的問題

目前，電傳勞動雖然在我國已經(jīng)有了實(shí)踐層面上的應(yīng)用，但是要進(jìn)一步推廣電傳勞動依然面臨著許多問題。從比較法的角度進(jìn)行分析，主要有以下三個方面：

（一）對電傳勞動的定義與類型劃定不清

基于電傳勞動的發(fā)展目前陷入兩難境地，一方面，如果不將電傳勞動認(rèn)定為勞動關(guān)系，會導(dǎo)致大批電傳工作者的勞動權(quán)益受到損害，不利于促進(jìn)電傳勞動的發(fā)展；另一方面，如果簡單地將電傳勞動不加以類型化就認(rèn)定為勞動關(guān)系，那么會導(dǎo)致勞動關(guān)系的泛化，對雇主的要求過嚴(yán)，同樣不利于電傳勞動的發(fā)展。因此，對電傳勞動進(jìn)行明確定義和類型化就顯得非常有必要。

電傳勞動在我國被稱作遠(yuǎn)程勞動、遠(yuǎn)程工作等。遠(yuǎn)程工作在我國管理學(xué)及社會學(xué)領(lǐng)域討論較多，但由于我國法律法規(guī)尚未對其作出明確定義，因而對其概念的理解基本沿用歐美等國家或地區(qū)的界定。主要是2010年美國國會通過的《遠(yuǎn)程工作促進(jìn)法（Telework Enhance Act）》第 6501 條對遠(yuǎn)程工作的定義：“遠(yuǎn)程工作是指具有彈性安排的工作，在這種安排下，員工在工作地點(diǎn)之外被許可的工作地履行員工崗位職責(zé)或從事其他授權(quán)的活動”；或是援引歐盟電傳工作架構(gòu)協(xié)議（Framework agreement on telework）的定義：“電傳勞動是依據(jù)勞動合同，基于經(jīng)常性原則（on a regular dasis），運(yùn)用通訊科技組織或履行勞務(wù)的一種工作形態(tài)，而其工作地點(diǎn)通常位于雇主的營業(yè)場所以外?！卑凑諝W美國家的定義，電傳勞動不包括出差、移動辦公等工作形式。

相比于歐美對電傳勞動的定義，日本官方在2003年起實(shí)施的e-Japan戰(zhàn)略中將電傳勞動定義為：“每周8小時以上運(yùn)用資訊通訊手段，不受時間或場所制約的工作方式”①。但同時，也有日本學(xué)者將電傳勞動定義為“與雇主間具有雇傭關(guān)系的勞工，其工作時間的全部或一部分時間是在工作場所以外的地點(diǎn)，例如在自宅或者衛(wèi)星辦公室從事勞動的形式”[2]。除了對電傳勞動進(jìn)行了定義之外，日本也對電傳勞動的類型進(jìn)行了細(xì)致劃分，這也為電傳勞動的法律適用打下了基礎(chǔ)。

（二）對電傳勞動的法律適用困境

目前國內(nèi)還沒有對電傳勞動作出立法規(guī)制。從國際層面來看，目前國際上也尚未有國家或地區(qū)將電傳勞動進(jìn)行單獨(dú)立法。因此，電傳勞動的法律適用就成為了進(jìn)一步推廣電傳勞動的一大阻礙。

1.電傳勞動的勞動關(guān)系認(rèn)定困境

基于電傳勞動的種種優(yōu)勢與便利，日本目前很多大企業(yè)正在導(dǎo)入電傳勞動制度，而中小企業(yè)中目前只有一部分使用電傳勞動。而在我國，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的高速發(fā)展，實(shí)踐中對電傳勞動的應(yīng)用已經(jīng)比較廣泛，除了公司職員在家工作這類典型的電傳勞動形式之外，在我國還衍生出了富有特色的電傳勞動行業(yè)，例如網(wǎng)絡(luò)平臺直播、主播等新興職業(yè)。然而，我國目前對電傳勞動的定義和立法還處于空白狀態(tài)。我國現(xiàn)行勞動關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)以“從屬性”作為核心，從“組織從屬性”“人格從屬性”“經(jīng)濟(jì)從屬性”三個方面進(jìn)行綜合考量。

但是就電傳勞動而言，電傳勞動中“組織從屬性”“人格從屬性”有弱化的特征和趨勢，在認(rèn)定勞動關(guān)系時，如果仍采用傳統(tǒng)的從屬性判定標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致電傳勞動成為雇主實(shí)施隱蔽雇傭的手段，從而為雇主規(guī)避了許多責(zé)任，呈現(xiàn)出以民事契約之形施勞動契約之實(shí)的態(tài)勢[4]。因此，對電傳勞動的勞動關(guān)系認(rèn)定是導(dǎo)入電傳勞動必須解決的重大問題。

在實(shí)務(wù)上，對于電傳勞動是否屬于我國勞動法律規(guī)制的范圍，根據(jù)目前已有的判決顯示，我國對于電傳勞動的勞動關(guān)系認(rèn)定還很艱難，法院通常都將電傳勞動作為民事承攬合同或民事雇傭合同關(guān)系來處理。比如，網(wǎng)絡(luò)直播活動作為我國電傳勞動特有的一個表現(xiàn)形式，許多直播平臺、影視文化公司都采用網(wǎng)絡(luò)直播的方式盈利。與傳統(tǒng)雇傭模式相比，網(wǎng)絡(luò)直播具有遠(yuǎn)離雇主經(jīng)營場所、使用信息技術(shù)、常態(tài)化三大特征，應(yīng)屬于電傳勞動的新型用工形式。但是目前已有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播起訴影視文化公司要求確認(rèn)兩者之間的勞動關(guān)系案件，法院觀點(diǎn)都認(rèn)為其兩者之間不成立勞動關(guān)系。

在上海某影視文化有限公司訴胡某某勞動合同糾紛一案⑤的判決理由中，法院就指出勞動關(guān)系注重勞動提供的過程，因此法院認(rèn)為用人單位需要對勞動者的用工過程進(jìn)行全程的監(jiān)督、管理、控制，但其他類似的民事關(guān)系則僅注重勞務(wù)提供的成果，至于如何達(dá)成最終成果則在所不問。網(wǎng)絡(luò)主播的直播時間可以由其自己調(diào)整，甚至可以自主決定停播時間，對直播時間比較隨意，對直播的時長也沒有很精確嚴(yán)格的規(guī)定，主播在直播中也可臨時安排休息。據(jù)此，法院難以認(rèn)定影視文化公司對勞務(wù)提供過程行使了管理權(quán)，繼而無法認(rèn)定影視文化公司與胡某某之間成立勞動關(guān)系。

還有學(xué)者指出，電傳勞動作為一種新型雇傭形態(tài)，應(yīng)當(dāng)用新的勞動關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)對是否成立勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，而非沿用傳統(tǒng)勞動關(guān)系判定的“三大從屬性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。因?yàn)?，在電傳勞動中，電傳工作者遠(yuǎn)離雇主和工作場所，其人格從屬性和組織從屬性較弱，仍然沿用傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不利于新型雇傭形態(tài)的發(fā)展，也不利于保護(hù)電傳工作者的勞動權(quán)益。

2.電傳勞動的勞動條件管理困境

在我國，電傳勞動的普及也導(dǎo)致了勞動條件管理上的困境。有調(diào)查報(bào)告顯示，擁有16000名員工的攜程公司將呼叫中心的員工分為在家工作與在辦公室工作，在9個月的試驗(yàn)過程中，家中工作的效率提高了大約13%。其中，約9%是因?yàn)樾菹⒑筒〖俚臅r間減少，相應(yīng)地延長了工作時間；約4%是因?yàn)楣ぷ鳝h(huán)境變得更加安靜與方便而促使接電話的效率變得更高[3]。但靈活的工作地點(diǎn)使得雇主對于勞動時間的管控更加困難，既有可能造成工作與非工作的界限難以明確劃分，也很容易導(dǎo)致勞動者長時間勞動得不到休息等問題。

2018年2月22日日本政府出臺的 《為了恰當(dāng)導(dǎo)入和實(shí)施利用情報(bào)通信技術(shù)的電傳勞動的指南》②（以下稱《事業(yè)場外勤務(wù)指南》）也指出，實(shí)行電傳勞動目前面臨的問題主要有：勞動者的工作時間難以計(jì)算和管理，工作與非工作的界限難以明確劃分，很容易導(dǎo)致勞動者長時間勞動而沒有休息等。

因此，在電傳勞動中需實(shí)施適當(dāng)?shù)膭趧庸芾?，明確勞動時間、工資、就業(yè)地點(diǎn)等相關(guān)事宜，避免造成勞動者過長時間勞動，這也是普及電傳勞動的重要前提因素。

3.電傳勞動中工時、工傷制度適用困境

由于電傳勞動的特殊性，許多傳統(tǒng)勞動模式的勞動保護(hù)條件和工傷救濟(jì)規(guī)則在電傳勞動中都難以被直接適用。電傳勞動作為一種新型的勞動形態(tài)，如果對勞動時間不加以嚴(yán)格把握，極易導(dǎo)致勞動者過長時間勞動，造成過勞的問題。因此，對電傳勞動的勞動時間以及工時制度需要嚴(yán)格把握。而隨著電傳勞動的不斷發(fā)展，越來越多的工作可以以電傳勞動的方式進(jìn)行。與此同時，如何保障電傳工作者的勞動安全，在工作中發(fā)生事故時如何對他們進(jìn)行工傷認(rèn)定與救濟(jì)成為不可忽視的問題。

三、日本對電傳勞動面臨的困境的解決路徑

（一）對電傳勞動明確細(xì)化分類

早在2003年，日本官方就在e-Japan戰(zhàn)略中將電傳勞動進(jìn)行了明確的定義，近年來隨著日本電傳勞動人群的擴(kuò)大，日本已經(jīng)對電傳勞動作出了明確而細(xì)化的分類，這對于推動電傳勞動的法律適用打下了基礎(chǔ)。

參照2017年以來日本厚生勞動省對電傳勞動的分類可以發(fā)現(xiàn)，日本對電傳勞動的類型化比歐美更為細(xì)致，其與美國的分類標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。日本主要根據(jù)勞動時間不同，將電傳勞動分為廣義電傳勞動和狹義電傳勞動，其中狹義電傳勞動又分為按雇傭方式分類和按工作地點(diǎn)分類兩種（見表 1）。

日本厚生勞動省指出，廣義電傳勞動是指勞動者在工作過程中需要運(yùn)用到情報(bào)通信技術(shù)的勞動。也就是說，僅需符合部分業(yè)務(wù)在工作場所外需要通過情報(bào)通信技術(shù)完成的勞動，即可認(rèn)定為廣義的電傳勞動。由此可見，廣義電傳勞動的范圍非常寬泛，實(shí)踐中很多常見的工作模式都屬于廣義電傳勞動的范疇。例如：在業(yè)務(wù)出差過程中，上級領(lǐng)導(dǎo)通過通信技術(shù)對勞動者進(jìn)行遠(yuǎn)程的指導(dǎo)工作就屬于廣義電傳勞動的一種。

表1 日本對電傳勞動的分類

對于廣義電傳勞動的法律適用一般不作為特殊類型進(jìn)行規(guī)定，而是直接適用日本《勞動契約法》《勞動基準(zhǔn)法》等，并依據(jù)其本身的傳統(tǒng)雇傭形式進(jìn)行特殊的法律制約。如勞務(wù)派遣勞動者同時進(jìn)行廣義電傳勞動的，仍以勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行法律制約。

日本厚生勞動省將狹義電傳勞動定義為勞動者完全依賴電傳勞動的勞動方式，要求勞動者進(jìn)行電傳勞動的工作時間達(dá)到一定額度，一般以每周電傳勞動時間達(dá)到或超過8小時為界定標(biāo)準(zhǔn)。由于狹義的電傳工作者是電傳勞動法律適用中的重點(diǎn)部分，因此，對于狹義電傳工作者的勞動法律適用仍多有爭議。在狹義電傳勞動的分類之下，又可以按照雇傭方式和按照工作地點(diǎn)來進(jìn)行細(xì)分。首先，按雇傭方式來分類，電傳勞動可以細(xì)分為雇用型電傳勞動、自營型電傳勞動。其中，雇用型電傳勞動是電傳勞動的主要形式，是指勞動者在用人單位的遠(yuǎn)程監(jiān)督下使用情報(bào)通信技術(shù)進(jìn)行電傳勞動的勞動形式；而自營型電傳勞動則是指自雇勞動者群體的在家電傳勞動形式。其次，按工作地點(diǎn)來分類，狹義電傳勞動又可以分為在家電傳勞動、衛(wèi)星辦公、移動中的電傳勞動（移動辦公）三類。由此可見，與歐美的分類標(biāo)準(zhǔn)不同，在日本的分類標(biāo)準(zhǔn)之下，移動辦公屬于狹義上的電傳勞動中的一種。

（二）以“軟法”的形式對部分類型的電傳勞動進(jìn)行規(guī)制

由于電傳勞動性質(zhì)特殊，若要對電傳勞動進(jìn)行單獨(dú)立法仍面臨非常大的困難。目前世界上各國尚未有對電傳勞動進(jìn)行單獨(dú)立法的先例，但隨著電傳勞動群體的不斷擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)盡早填補(bǔ)對相關(guān)企業(yè)和人員的勞動保障措施。從日本的經(jīng)驗(yàn)來看，目前以“軟法”的形式對電傳勞動進(jìn)行規(guī)制是最行之有效的方式。

早在2003年7月，日本政府就在e-japan戰(zhàn)略中提出，要于2010年使電傳勞動就業(yè)者比例達(dá)到全體勞動者比例的20%。2013年日本內(nèi)閣又通過了《世界最先端IT國家創(chuàng)造宣言》，為推動此宣言的落實(shí)，將電傳工作者的人數(shù)與比例的調(diào)查列入關(guān)鍵施政績效指標(biāo)（KPI）[4]，并將雇傭型在家電傳工作者的比例達(dá)到10%作為日本政府2020年的施政目標(biāo)。而根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，這一比例在2014年時已經(jīng)達(dá)到8.3%[1]。

關(guān)于電傳勞動的法律適用，目前日本尚未出臺專門的針對電傳勞動的法律。但是，在勞動法律的修法改革中，已經(jīng)在《勞動基準(zhǔn)法》《勞動安全衛(wèi)生法》《勞動者災(zāi)害補(bǔ)償保險(xiǎn)法》等法律中對電傳勞動的法律適用予以逐步明確。同時，《事業(yè)場外勤務(wù)指南》也指出，對電傳工作者應(yīng)適用《勞動基準(zhǔn)法》《最低工資法》《勞動安全衛(wèi)生法》《勞動者災(zāi)害補(bǔ)償保險(xiǎn)法》等勞動基準(zhǔn)關(guān)系法令。在對電傳工作者適用《勞動基準(zhǔn)法》時，需要格外注意勞動條件的明示、勞動時間制度的適用。

由此可見，由于政府在政策上的鼓勵，日本電傳勞動群體正在擴(kuò)大，電傳勞動的形式也逐漸豐富，但日本政府至今卻并未對電傳勞動作出專門立法，而是通過出臺一些下位的指導(dǎo)性文件來對電傳勞動進(jìn)行規(guī)制和鼓勵。同時，電傳勞動作為一種新型雇傭形態(tài)，目前仍無法將其體系性地納入勞動法的立法框架中，對于電傳勞動的法律適用仍然存在一定瓶頸。

但是，日本政府陸續(xù)出臺了若干部指南，明確對電傳勞動的相關(guān)人員進(jìn)行約束，這些指南并無法律上的效力，只是作為規(guī)則的明確化的行政文書而存在。如果相關(guān)人員違反了指南中的規(guī)定，并不會受到處罰，但如果相關(guān)人員在違反指南的同時，也違反了《勞動基準(zhǔn)法》等勞動法律則將受到處罰[5]（p64-98）。

也就是說，日本目前對電傳勞動的規(guī)制采用的是以“軟法（soft law）”的方式進(jìn)行約束，雖然沒有法律強(qiáng)制效力，但是在遇到相關(guān)的訴訟時，這些政府指南也會給法官的判決起到參考的作用。

（三）日本目前對電傳勞動法律適用的應(yīng)對

1.勞動關(guān)系如何認(rèn)定

目前，日本學(xué)界主要提出了對三類電傳工作者的勞動關(guān)系認(rèn)定方式：

第一類，工作者與雇主存在勞動合同的情況。也就是指雇傭型電傳工作者，雖然不通勤至公司上班，但是屬于傳統(tǒng)勞動法范疇的勞動者，工作者受雇主的指示。這種類型是必然受到勞動立法保護(hù)的，勞動者與雇主之間成立勞動關(guān)系。

第二類，工作者以家里作為工作場所，接受廠家和批發(fā)商等的委托，接受零部件和原材料的提供，一人或同居的親屬一起，進(jìn)行物品的制造和加工等，并以此勞動領(lǐng)取工資。這類勞動者被稱之為家內(nèi)勞動者，適用日本《家內(nèi)勞動法》。

第三類，工作者既非勞動者也非家內(nèi)勞動者，但是在家進(jìn)行工作，也就是所謂的小規(guī)模的企業(yè)或是居家辦公一族，也稱之為自營型電傳工作者。目前依據(jù)日本既有的勞動法律法規(guī)和政府指南，自營型電傳工作者還難以被認(rèn)定為勞動法保護(hù)的對象。

其中，第二類的家內(nèi)勞動者與第三類的自營型電傳工作者在形式上與雇主存在著委托或承攬契約，但往往掩蓋了其勞動契約的本質(zhì)，將來對此如何進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判定，仍然要回歸勞動者的判斷基準(zhǔn)。

2.電傳勞動如何進(jìn)行勞動條件管理

根據(jù)日本《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定，雇主在與勞動者簽訂勞動合同時，對勞動者必須明示勞動時間、工資、就業(yè)地點(diǎn)等相關(guān)事宜。同時，《事業(yè)場外勤務(wù)指南》進(jìn)一步指出，讓勞動者進(jìn)行電傳勞動，必須明示作為工作地點(diǎn)進(jìn)行電傳勞動的場所。對專門從事移動辦公的情況，應(yīng)靈活運(yùn)用與勞動者業(yè)務(wù)內(nèi)容等情況相符合的工作場所，除了公示工作場所的許可標(biāo)準(zhǔn)，也可以“雇主許可的場所”的形式進(jìn)行明示。并且，在電傳勞動實(shí)施過程中，需要變更上下班時間的情況時，也必須在《就業(yè)規(guī)則》③上記載且明示。

3.電傳勞動如何適用工時制度

關(guān)于電傳工作者工時制度的相關(guān)規(guī)定，日本《勞動基準(zhǔn)法》采取的是限制性的彈性化方向[1]。電傳勞動可以適用不同的工時制度，但相對于傳統(tǒng)勞動方式，在電傳勞動方式下適用這些工時制度時，雇主可根據(jù)不同的電傳勞動類型選擇不同的工時制度。

（1）普通工時制

對于廣義的電傳工作者而言，他們的電傳勞動時間并不長（低于每周8小時），依然可以適用普通工時制。在適用普通工時制時，雇主原則上要正確把握勞動者的工作時間，并對勞動者負(fù)有適當(dāng)管理勞動時間的責(zé)任和義務(wù)。

基于2017年1月20日出臺的 《關(guān)于為了使雇主正確把握勞動時間應(yīng)采取的措施的指南》④（以下稱《措施指南》），雇主必須對勞動者進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭趧訒r間管理。其中，作為記錄勞動時間的方法，《措施指南》列舉了根據(jù)個人電腦的使用時間等客觀的記錄來判斷電傳工作者的勞動時間等方法。同時，在確實(shí)不得已的情況下，也可以采取通過勞動者自我申報(bào)制度來掌握勞動時間，但需要對勞動者的自主申報(bào)權(quán)進(jìn)行一定制約。

（2）工作場所外的擬制工時制

對于狹義上的電傳工作者而言，他們每周進(jìn)行電傳勞動的時間已經(jīng)達(dá)到或超過8小時，根據(jù)日本《勞動基準(zhǔn)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定，適用工作場所外的擬制工時制。即，勞動者的部分業(yè)務(wù)或全部業(yè)務(wù)在工作場所之外的地點(diǎn)完成，導(dǎo)致難以計(jì)算工作時間的情況，應(yīng)將勞動合同中規(guī)定的勞動時間擬制為實(shí)際的勞動時間的工時制度。

在工作場所外的擬制工時制中，對于工作時間的計(jì)算日本《勞動基準(zhǔn)法》給出了三種方式：第一種方式是，將工作場所外的工作時間，視為工作場所內(nèi)的計(jì)劃工作時間；第二種方式是，如果在一般情況下需要超過計(jì)劃工作時間才能完成的工作，應(yīng)將工作實(shí)際所用的時間視為一般而言完成該工作需要的時間；第三種方式是，當(dāng)難以確定一般而言完成該工作需要的時間的情況下，如果存在雇主與多數(shù)人代表簽訂的協(xié)議，以協(xié)議中規(guī)定的工作時間作為完成該工作需要的時間。但需要明確的是，雇傭型在家電傳工作者采用工作場所外的擬制工時制需要同時滿足以下三個條件：該業(yè)務(wù)于日常起居飲食等私生活的家中進(jìn)行；該通訊設(shè)備處于隨時待機(jī)的狀態(tài)，可以隨時獲取雇主的指示；該業(yè)務(wù)并不需要隨時根據(jù)雇主具體指示才能完成。

（3）裁量勞動制

裁量勞動制是日本的一種合法勞動契約形態(tài)，勞動者與雇主之間事先協(xié)商好具體的勞動時間簽署書面協(xié)議，雇主按協(xié)議支付包括加班費(fèi)在內(nèi)的工資報(bào)酬。通常是由勞動者自主決定工作時間，原則上雇主不管理勞動者的工作時間。

要實(shí)行裁量勞動制的電傳工作者必須滿足專業(yè)業(yè)務(wù)型裁量勞動制和企劃業(yè)務(wù)型裁量勞動制的要求，即勞動者的工作崗位明確限制在系統(tǒng)工程師、律師等19種職業(yè)以及負(fù)責(zé)經(jīng)營策劃等崗位，同時符合電傳勞動的特征，利用情報(bào)信息技術(shù)進(jìn)行遠(yuǎn)程工作。對于勞資協(xié)定中規(guī)定的時間不是實(shí)際執(zhí)行該業(yè)務(wù)所需的時間、業(yè)務(wù)量過大或者期限設(shè)置不當(dāng)?shù)那闆r，經(jīng)勞資人員雙方確認(rèn)實(shí)際情況后，應(yīng)當(dāng)重新評估令人信服的業(yè)務(wù)量。

（4）關(guān)于電傳勞動中脫離業(yè)務(wù)的時間

在電傳勞動中計(jì)算勞動者的勞動時間，最有爭議的莫過于電傳工作者脫離業(yè)務(wù)時間的計(jì)算，即在電傳勞動的過程中，勞動者產(chǎn)生的一定程度的脫離業(yè)務(wù)、可自由利用的時間。關(guān)于脫離業(yè)務(wù)的時間是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入電傳勞動的勞動時間內(nèi)，《措施指南》明確了“中空時間”和部分電傳勞動移動時間的處理。

首先，對“中空時間”的處理?！爸锌諘r間”是指雇主不進(jìn)行業(yè)務(wù)指示的情況下，保障勞動者脫離勞動、自由利用的時間?！洞胧┲改稀方ㄗh可以將此作為勞動者的休息時間和以小時為單位計(jì)算的帶薪年休假來處理。

其次，對上下班時間和出差中的移動時間的處理。依據(jù)電傳勞動的性質(zhì)，可以在上班時間和出差中的移動時間中使用信息通信機(jī)器進(jìn)行工作。若屬于在雇主明示或者默示的指令下進(jìn)行的電傳勞動，則屬于勞動時間。

最后，對工作時間中的移動時間的處理。對工作時間中在工作場所之間的移動時進(jìn)行電話工作的時間，根據(jù)是否是置于雇主指揮命令下的時間，來判斷具體是否屬于勞動時間。當(dāng)雇主不命令勞動者移動，勞動者因自身情況在工作場所之間移動，應(yīng)保障其自由利用的時間，可以作為休息時間使用。但是，勞動者因自身情況在工作場所之間移動時，仍在根據(jù)雇主的指示從事移動辦公的，該時間屬于勞動時間。

（5）關(guān)于加班加點(diǎn)和防止過長時間勞動的勞動保護(hù)

勞動者實(shí)際勞動時間和擬制的勞動時間超過《勞動基準(zhǔn)法》所規(guī)定的法定勞動時間的，雇主應(yīng)當(dāng)支付加班加點(diǎn)工資。電傳工作者可以自行記錄加班時間，《措施指南》也列舉了根據(jù)勞動者個人電腦的使用時間等客觀的記錄來判斷電傳工作者的加班時間的方法。

在電傳勞動中，由于電傳工作者與雇主在不同的工作地點(diǎn)工作，很容易導(dǎo)致電傳工作者的長時間勞動，雇主有義務(wù)防止電傳工作者因過長時間勞動造成健康損害。對此，《措施指南》進(jìn)一步提出了防止過長時間勞動的措施。例如，限制電傳工作者發(fā)送工作郵件，雇主可以命令電傳工作者在規(guī)定的勞動時間外、休息日禁止發(fā)送郵件；限制電傳工作者訪問工作系統(tǒng)，從外部的個人電腦等設(shè)備在深夜、假日期間無法訪問雇主的工作系統(tǒng)；對于可能發(fā)生過長時間勞動的電傳工作者和在休息日、深夜勞動的電傳工作者，可以靈活運(yùn)用勞動時間記錄系統(tǒng)、勞務(wù)管理系統(tǒng)進(jìn)行線上提醒。

4.電傳勞動中如何認(rèn)定工傷

《措施指南》明確指出，雇主對于電傳工作者的工傷負(fù)有賠償責(zé)任，基于勞動合同，電傳工作者在雇主的指示下進(jìn)行電傳勞動產(chǎn)生工傷的情況屬于工傷保險(xiǎn)賠償?shù)慕o付對象。但由于電傳工作者個人原因等業(yè)務(wù)外原因發(fā)生勞動災(zāi)害的情形則不被認(rèn)定為工傷，此時電傳工作者也無法享受工傷保險(xiǎn)的賠償給付。

五、日本電傳勞動法律規(guī)制對我國的啟示

（一）明確電傳勞動的定義和分類

目前，我國尚未對電傳勞動進(jìn)行法律上的規(guī)制。在我國電傳勞動常常被稱作遠(yuǎn)程勞動、遠(yuǎn)程工作等，在我國管理學(xué)及社會學(xué)領(lǐng)域討論較多，對其概念的解釋基本沿用歐美等國家或地區(qū)的界定，認(rèn)為“這種離開傳統(tǒng)辦公室而借助信息通訊技術(shù)與手段進(jìn)行工作的方式就是遠(yuǎn)程工作”。在學(xué)理上，也有臺灣學(xué)者指出，電傳勞動應(yīng)當(dāng)包含于家內(nèi)勞動的范疇中[6]。

目前我國對電傳勞動尚無明確定義與分類，因此導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中對于電傳勞動中是否存在勞動關(guān)系、對電傳勞動者如何施以勞動保護(hù)等問題難以落實(shí)。因此，明確電傳勞動的定義與分類是解決電傳勞動法律適用問題的前提。

（二）明確電傳勞動的法律適用與“軟法”規(guī)制

電傳勞動是伴隨互聯(lián)網(wǎng)及通信技術(shù)產(chǎn)生的新型用工形式，對其性質(zhì)如何界定，我國勞動法并未作出明確規(guī)定。而司法實(shí)踐中為了避免勞動關(guān)系的泛化，目前，在勞動立法并不明確的前提之下，采取的是謹(jǐn)慎認(rèn)定勞動關(guān)系的態(tài)度，這極易導(dǎo)致民事關(guān)系與勞動關(guān)系的混淆，使一部分處于勞動關(guān)系中的遠(yuǎn)程工作者流于勞動立法保護(hù)之外，其基本勞動權(quán)益的保障受到影響[4]。

反觀日本，由于政府在政策上的鼓勵，日本電傳勞動群體正在逐步擴(kuò)大，電傳勞動的形式也逐漸豐富起來。雖然日本政府至今并未對電傳勞動作出專門立法，但是通過出臺一些下位的指導(dǎo)性文件來對電傳勞動進(jìn)行規(guī)制和鼓勵?！败浄ǎ╯oft law）”雖然不具法律強(qiáng)制效力，但是在遇到相關(guān)的訴訟時，這些政府指南也會給法官的判決起到參考的作用。以“軟法”的形式對電傳勞動進(jìn)行一定約束，也可以在一定程度上避免造成電傳工作者這一群體長期處于不受勞動法律保護(hù)的境地。

由此可以看出，電傳工作作為一種新型雇傭形態(tài)，目前仍無法將其體系性地納入勞動法的立法框架中，對于電傳勞動的法律適用仍然存在一定瓶頸，但對電傳勞動進(jìn)行原則性的規(guī)制有利于電傳勞動的發(fā)展和電傳工作者的保護(hù)。因此，我國也可以借鑒通過出臺一些下位的指導(dǎo)性文件來對電傳勞動進(jìn)行規(guī)制和鼓勵，在指導(dǎo)性文件中對電傳勞動的框架原則進(jìn)行規(guī)定，以達(dá)到防止用人單位通過電傳勞動等新型雇傭形式實(shí)行“隱蔽用工”，損害勞動者的合法權(quán)益。

從目前日本的電傳勞動法律規(guī)制的實(shí)踐中，電傳工作者有權(quán)享有與其他勞動者相同的勞動保護(hù)權(quán)益，雖然日本目前對于電傳勞動的各種形式是否成立勞動關(guān)系還存在爭議，但對于雇傭型電傳勞動受勞動法保護(hù)已經(jīng)達(dá)成共識。其他的電傳勞動形式是否屬于勞動關(guān)系，仍需要單獨(dú)以案例進(jìn)行分析。對此，我國也可以先從認(rèn)定程度不那么復(fù)雜的雇傭型電傳勞動入手進(jìn)行規(guī)制，逐漸覆蓋到不同的電傳勞動群體。

總之，隨著科技的進(jìn)步與發(fā)展，可以預(yù)見的是，電傳勞動勢必會在人工智能浪潮的推動下應(yīng)用得更加廣泛。因此，面對電傳勞動勢不可擋的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)在制定一些原則性框架之下，鼓勵和普及電傳勞動，節(jié)約勞動成本，提高勞動效率，以促進(jìn)社會的進(jìn)一步發(fā)展。

注釋

①「e-Japan重點(diǎn)計(jì)畫 -2004」，日本內(nèi)閣IT綜合戰(zhàn)略本部，2004年6月15日發(fā)布。

②「情報(bào)通信技術(shù)を利用した事業(yè)場外勤務(wù) (テレワーク)の適切な導(dǎo)入及び実施のためのガイドライン」，日本厚生勞動省，2018年2月22日制定。

③所謂就業(yè)規(guī)則，是指用人單位根據(jù)勞動基準(zhǔn)法等制定的關(guān)于勞動者在就業(yè)上應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律和勞動條件的具體細(xì)節(jié)的規(guī)則。是日本勞動法上特有的形式。

④「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関するガイドライン」，厚生勞動省，2017年1月20日制定。

⑤(2019)滬01民終4651號判決。