魏　成

[摘 要]刑法上的行為概念一直是刑法理論上爭議很大的問題。在大陸法系國家刑法理論上，關(guān)于行為概念形成了多種學(xué)說，它們各有優(yōu)缺之處，但都難以對其進行準(zhǔn)確表述。在我國，由于對刑法理論的研究起步較晚，對行為概念所作的定義闡述也不盡人意。鑒于此，本文從大陸法系關(guān)于行為概念的學(xué)說入手對其進行分析，進而提出筆者給行為所作的定義，在此基礎(chǔ)上對我國犯罪構(gòu)成要件的序位進行重排。

[關(guān)鍵詞]行為 犯罪構(gòu)成 重排

一、刑法上行為的概述

行為在刑法上具有舉足輕重的作用，“無行為則無犯罪”，可以說行為是犯罪的核心。但是，國內(nèi)外刑法理論都不能給行為做出合理的界定。筆者在分析研究之后，提出了自己的一點卑見，以下詳述之。

關(guān)于大陸法系行為概念的學(xué)說主要有四種：

（一）自然行為論。這種學(xué)說把行為理解為生理的、物理的身體動作。在該學(xué)說內(nèi)部又分出身體動作說與有意行為說。（1）身體動作說中的行為是指人的純?nèi)怏w的外部動作，至于這種動作是否是由意識所支配，并不是行為所要解決的問題，而是責(zé)任所要解決的。筆者不同意此觀點，因為按此說的觀點，睡夢中的活動、單純的反射活動等都被列入刑法的行為范疇，這是無意義的。（2）有意行為說認(rèn)為行為是行為人意識支配下的外在表現(xiàn)，但是此學(xué)說又將行為概念中的意識說成是中性無色的，使這里的意識成了空洞的概念，也并無多大的意義。

（二）目的行為論。此說認(rèn)為行為是指行為人按照自己的目的意圖所實施的身體動作。這種觀點雖然相對于自然行為論有所進步，但是它不能解釋過失行為存在的意義，所以也受到一定程度的批判。

（三）人格行為論。此學(xué)說是日本刑法學(xué)著團藤重光提出來的。該說認(rèn)為行為是行為者人格的主體實現(xiàn)，或者說是行為者人格的發(fā)現(xiàn)，它既可以作為的形式表現(xiàn)，也可以不作為的形式表現(xiàn)。此學(xué)說具有一定的理論意義，但是這里的人格又是不明確的、模糊的概念，難以準(zhǔn)確把握，也不能令人信服。

（四）社會行為論。該說認(rèn)為刑法是一種社會統(tǒng)制手段，故具有社會意義的人的身體動靜才是刑法上的行為。這種學(xué)說一般認(rèn)為，犯罪的主觀要素不是行為的內(nèi)容，且對過失行為，尤其是忘卻犯是難以說明的，因此也存在不足。

筆者認(rèn)為以上四種學(xué)說都有其存在的價值與歷史意義，但是都不能完全說明刑法上的行為的確切含義。筆者經(jīng)過簡單思考，給刑法上的行為下了一個定義，即：“刑法上的行為是指人在有認(rèn)識或者有能力預(yù)見的意識支配下所實施的對社會既存狀態(tài)的一種破壞。”為什么筆者會作這樣的定義呢？理由如下：

1．筆者認(rèn)為，作為刑法上的行為特別是犯罪構(gòu)成客觀要件的行為本身是具有否定評價韻味的，對社會具有一定的破壞性或者危害性。因為要成立犯罪，犯罪構(gòu)成四要件缺一不可，也既然構(gòu)成犯罪，那么客觀要件的行為必定具有被否定的性質(zhì)。這也是刑法上的行為與其它意義上的行為的主要區(qū)別所在。

2．此定義可將過失行為囊括在內(nèi)。筆者在定義中提到有認(rèn)識或者有能力預(yù)見兩種意識因素，目的就是要將過失行為包含進來。有認(rèn)識的情況可包含故意與輕信的過失兩種罪過；而有能力預(yù)見主要是指疏忽大意過失的情況，因為疏忽大意的過失首先要求行為人有預(yù)見的能力與義務(wù)，只是由于疏忽而誤事，兩者正好相呼應(yīng)。

筆者作出這樣的定義，初衷就在于盡量把故意與過失兩種罪過下的行為都包含進來，以至能還原刑法上行為的真正意義。

二、對我國犯罪構(gòu)成要件序位的重排

經(jīng)過對行為概念的分析，筆者認(rèn)為刑法上的行為具有兩個要素：意志性與有體性。在我國，判斷一行為是否成立犯罪，關(guān)鍵是看是否符合犯罪構(gòu)成四要件。但是我國的犯罪構(gòu)成四要件是平面型的體系結(jié)構(gòu)，四要件缺一不可才能判斷行為的性質(zhì)，“一榮俱榮，一損俱損”。這就出現(xiàn)一種悖論，即：“本來我們是要通過分析行為是否符合犯罪構(gòu)成四要件來判斷是否成立犯罪，但是反過來說我們在判斷時已經(jīng)事先承認(rèn)了行為構(gòu)成犯罪?！币驗榘凑瘴覈矫嫘偷姆缸飿?gòu)成要件排序，行為只有成立犯罪，那么它才符合四要件；而不是它符合四要件，行為才成立犯罪。這與犯罪構(gòu)成要件所要達到的目的是相悖的。再者，將犯罪客體排在首位也是不妥的。犯罪客體是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系或者法益的侵害，具有違法判斷的機能。如若把客體放在首位，就變相的承認(rèn)行為是違法的了，不利于對行為的判斷，也會侵犯行為人的合法權(quán)益。

從筆者所作的定義來看，行為中是包含行為人的主觀罪過在內(nèi)的，即行為人是在主觀罪過支配下實施行為的。那么在此，我們就可以借鑒大陸法系遞進式犯罪構(gòu)成理論模式將我國犯罪構(gòu)成四要件序位重新排列為：犯罪客觀要件、犯罪客體要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件。以下筆者一一進行說明：

（一）將犯罪客觀要件列在首位，首先是因為刑法是規(guī)范科學(xué)，它要解決的不是行為人整個行為過程：行為人在主觀意志支配下通過客觀行為作用于客體；而是要解決行為是否構(gòu)成犯罪。那么我認(rèn)為在此首先映入我們眼簾的應(yīng)是客觀上的行為，而不是行為人。只有有行為存在，我們判斷此行為是否是犯罪才有意義。因為行為是人主觀的反映，即使有行為人存在，不分析研究他的行為的話，我們也無從得知行為人真正的主觀意識是什么。其次，將犯罪客觀要件列在首位也與大陸法系構(gòu)成要件符合性要件拉進了距離。大陸法系構(gòu)成要件符合性是指行為只要符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件即可被推定為違法。我認(rèn)為這是比較合理的，雖然我們在理論上將構(gòu)成要件分為主觀、客觀等，但不存在純粹的主觀與客觀，兩者必定是相互結(jié)合的，行為人行為時必定有主觀意志上的支配。也就是說，客觀要件的行為本身就包含主觀上的因素。因此，要判斷行為是否符合客觀要件，其實是將主客觀一起進行了判斷。既然如此，何不借鑒大陸法系構(gòu)成要件符合性原理，只要符合客觀要件就推定為違法呢？

（二）犯罪客體要件排于客觀要件之后也有一定的合理性。筆者認(rèn)為客體要件相當(dāng)于大陸法系的違法性要件。在我國，犯罪客體是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系或者法益的侵害，反映出行為侵害客體就具有一定的違法性；若行為沒有侵害客體就不具有違法性。這樣也就具有了與大陸法系違法性要件相類似的犯罪排除功能。

（三）主體要件與主觀要件排于最后，與大陸法系有責(zé)性要件相呼應(yīng)。有責(zé)性要件中包含責(zé)任能力要素、責(zé)任故意與過失、期待可能性三部分的內(nèi)容，與我國的犯罪構(gòu)成主體要件、主觀要件基本等同，只是我國理論與實踐中沒有期待可能性要素，但是我個人認(rèn)為，我國刑法理論與實踐中判斷行為是否成立犯罪在某些情況下也會考慮行為人有無預(yù)見能力與預(yù)見義務(wù)，這也不失為一種期待可能性的表現(xiàn)。

綜上所述，筆者將序位重排，使其具有了立體式的判斷模式，相較于平面式的犯罪構(gòu)成模式來說，更符合犯罪構(gòu)成要件本身應(yīng)具有的功能。

參考文獻

[1]馮軍、李春雷主編：《外國刑法學(xué)概論》，中國民主法制出版社2004年版

[2]童偉華著：《犯罪構(gòu)成原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版

[3]童德華著：《外國刑法原論》北京大學(xué)出版社2005年版