王　科

摘要：文章研究了信息產(chǎn)業(yè)融合帶來的反壟斷政策的改變。以信息產(chǎn)業(yè)為主導的產(chǎn)業(yè)融合現(xiàn)象帶來了產(chǎn)業(yè)邊界的模糊，誕生了新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)，也導致了對于壟斷界定的困難。由此在反壟斷的政策上由關注反壟斷地位向關注反濫用壟斷力過渡。

關鍵詞：產(chǎn)業(yè)融合；信息產(chǎn)業(yè)；反壟斷政策

中圖分類號：F240

文獻標識碼：A

文章編號：1674-1145(2009)-02-0007-03

產(chǎn)業(yè)融合是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學研究的前沿問題，研究文獻主要集中在國外，且還沒有整合成體系。產(chǎn)業(yè)融合肇始于信息產(chǎn)業(yè)，由信息產(chǎn)業(yè)向其他產(chǎn)業(yè)擴散，在其他產(chǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)生的融合現(xiàn)象，都是由信息技術主導發(fā)生的。產(chǎn)業(yè)融合帶來的產(chǎn)業(yè)邊界模糊化和新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)的誕生都對產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策提出了挑戰(zhàn)。本文從信息產(chǎn)業(yè)本身人手，在產(chǎn)業(yè)融合的策源地進行深入剖析，以便能深入理解這一現(xiàn)象，分析產(chǎn)業(yè)融合背景下的反壟斷政策。

一、壟斷的界定

壟斷行為有多種表現(xiàn)形式，在判定一種行為屬于何種具體的壟斷狀態(tài)時，界定相關市場是一個十分重要的環(huán)節(jié)。例如，對企業(yè)的合并控制，企業(yè)的合并有水平、垂直、混合合并三種形式，判斷經(jīng)營者之間的合并屬于何種結合，是按照當事人是否處于相同或不同的生產(chǎn)經(jīng)營階段而定的。在這一判斷過程中，界定相關市場十分關鍵。如果當事人之間屬于同一相關市場，那么一般來說他們之間就是水平合并；如果當事人之間分別處于相互關聯(lián)的前后或上下游相關市場中，那么便是垂直合并；而處于互不關聯(lián)的不同相關市場上的當事人的合并，則是混合合并。相關市場界定是有效實施反壟斷法的一個基本前提。

產(chǎn)業(yè)界定既是分析判斷市場結構和市場勢力的前提，也是企業(yè)與司法部門爭執(zhí)最激烈的焦點。在許多反壟斷案例中，司法部門首先確定被調(diào)查企業(yè)是否擁有市場勢力，而該企業(yè)是否擁有市場勢力取決于產(chǎn)業(yè)界定。在經(jīng)濟發(fā)達國家，市場份額是反壟斷法用于評價相關市場的企業(yè)競爭狀況的主要工具，高的市場份額表明企業(yè)擁有市場勢力。市場份額作為市場勢力指標的有效性依賴于產(chǎn)業(yè)界定是否反映現(xiàn)實生活。從反壟斷政策的角度看，在現(xiàn)實生活中具體定義產(chǎn)業(yè)是非常困難的。IBM、AT&T及微軟壟斷案的審理，爭議的焦點并不在于是否形成壟斷，而在于產(chǎn)業(yè)界定，產(chǎn)業(yè)界定的不同會導致不同的判決。把市場份額作為市場勢力的決定性因素，必須重視產(chǎn)業(yè)界定的準確性。如果產(chǎn)業(yè)界定得太寬，市場份額就會很小，也就沒有什么市場勢力；如果產(chǎn)業(yè)界定得太窄，市場份額就會很大。則到處都有市場勢力。傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)界定方法是一種靜態(tài)方法，僅從產(chǎn)品或服務角度和空間角度界定產(chǎn)業(yè)或市場，忽視從時間角度界定產(chǎn)業(yè)，并不考慮所涉及產(chǎn)業(yè)的技術經(jīng)濟特點，具有一定的局限性。

在產(chǎn)業(yè)融合的環(huán)境下，屬于不同產(chǎn)業(yè)的兩家企業(yè)因為產(chǎn)業(yè)融合從而成為競爭對手，市場結構發(fā)生很大變化，很難說清楚融合型企業(yè)屬于哪一產(chǎn)業(yè)。產(chǎn)業(yè)融合使不同產(chǎn)業(yè)之間的傳統(tǒng)邊界趨于模糊乃至消失?；蚴巩a(chǎn)業(yè)之間的邊界飄忽不定，這使產(chǎn)業(yè)界定更加困難。在產(chǎn)業(yè)融合的狀態(tài)下。衡量市場結構的重要指標——市場份額面臨新的計算難點。美國學者蒂斯和考勒曼(Teece，Coleman)認為，如果從靜態(tài)的角度界定產(chǎn)業(yè)，對于技術密集型產(chǎn)業(yè)與融合型產(chǎn)業(yè)來說，必然導致對產(chǎn)業(yè)的定義過窄，造成高估市場勢力。因此，司法部門不能單憑市場份額的大小來判斷企業(yè)是否擁有市場勢力。

技術創(chuàng)新是產(chǎn)業(yè)融合的驅(qū)動力，在產(chǎn)業(yè)融合產(chǎn)生的過程中，出現(xiàn)大量非連續(xù)性的技術創(chuàng)新及技術融合，企業(yè)之間呈現(xiàn)動態(tài)競爭趨勢。技術創(chuàng)新、技術融合、產(chǎn)業(yè)融合及與此密切相關的動態(tài)競爭對服務于反壟斷實踐的傳統(tǒng)靜態(tài)產(chǎn)業(yè)界定方法提出挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)界定方法不考慮所涉及產(chǎn)業(yè)的特殊背景，沒有考慮技術創(chuàng)新及技術融合，不能反映技術創(chuàng)新及技術融合對市場結構的影響。不能被用來判斷企業(yè)是否具有壟斷行為。美國學者Richard Cilbert和Steven Sunshine認為，應該考慮產(chǎn)業(yè)技術創(chuàng)新與企業(yè)并購之間的關系，提議界定創(chuàng)新市場，創(chuàng)新市場應包括正在考慮對該市場的產(chǎn)品進行技術創(chuàng)新的企業(yè)，無論它們是否是該市場的在位者，都要求司法當局必須考慮在創(chuàng)新市場上并購對集中度的影響、集中度變化對技術創(chuàng)新的影響、并購與研發(fā)投資效率的關系。這種產(chǎn)業(yè)界定方法引起許多爭議和影響。

另外，在信息技術企業(yè)，企業(yè)的研發(fā)和技術創(chuàng)新使市場份額有很大的易變性，很難作為衡量企業(yè)市場支配力的確切指標。在產(chǎn)業(yè)界定和評估市場勢力時，需要考慮與產(chǎn)業(yè)的生命周期相對應的時間。僅用一兩年企業(yè)的盈利情況得出企業(yè)具有市場勢力的結論往往會產(chǎn)生錯誤，因為，涉及技術融合的時間至少需要4－5年。因此。在一個劇變的市場環(huán)境里保持某一市場勢力的時間少于3年不足以能證明支配地位的存在。

二、信息產(chǎn)品壟斷的先天性

在信息產(chǎn)業(yè)融合中，多數(shù)涉及的是數(shù)字產(chǎn)品，至少在業(yè)已融合的事件中(如電信、廣播電視、出版等部門的融合)，是完全與數(shù)字產(chǎn)品聯(lián)系在一起的。數(shù)字產(chǎn)品，從其屬性來講，具有生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟性和需求的規(guī)模經(jīng)濟性(在第三章已經(jīng)有過闡述)，其市場結構會出現(xiàn)不同程度的壟斷性，甚至比物理產(chǎn)品的市場結構具有更大的壟斷性。

但是這種壟斷并未造成福利的損失。古典范式中被經(jīng)濟學家全盤否定的壟斷，其顯著表現(xiàn)是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產(chǎn)量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時，減少了社會福利。與傳統(tǒng)的壟斷均衡模型不同，信息時代的壟斷企業(yè)不僅不能通過減少產(chǎn)量、提高價格的方式來獲取壟斷利潤，相反還必須以不斷提高產(chǎn)量，降低價格的途徑來維持壟斷地位，原因就在于數(shù)字產(chǎn)品高固定成本、低邊際成本的特點。只有不斷增加產(chǎn)量，才能不斷降低成本；而在不斷降低成本的同時，也只有不斷降低價格，才能保持有力的競爭地位和防止?jié)撛诟偁幷叩倪M入。壟斷者的產(chǎn)品由“高價低量”轉變?yōu)椤暗蛢r高量”，使消費者得利，從而打破了壟斷實際上是傷害消費者的常規(guī)。

如微軟目前出售給OEM廠商的Windows價格平均為40～50美元，與歷史價格及其他操作系統(tǒng)的現(xiàn)行價格比，是比較低的。盛郁曼、牛露華通過模型得出，Windows的價格和電腦硬件的價格成正比、與電腦的需求彈性成反比，如果按此價格關系引入現(xiàn)實的電腦硬件價格和可行的需求彈性，則計算出的Windows價格是實際價格的10～30倍。卡爾·夏皮羅指出：在具有整個行業(yè)范圍的兼容性(即完全兼容)的情況下，其均衡的總產(chǎn)量水平比任何不完全兼容情況下的均衡產(chǎn)量都要大。這是信息產(chǎn)品市場的事實行業(yè)標準的存在以及由此形成的壟斷格局對整個行業(yè)的均衡產(chǎn)量的正面影響。

從20世紀90年代以來，世界經(jīng)濟呈現(xiàn)出全球化、信息化、網(wǎng)絡化的趨勢，在這種新經(jīng)濟條件下，市場壟斷的生成機理發(fā)生了很大的變化，壟斷與競爭之間的關系特征也發(fā)生了相應的變化，由工業(yè)經(jīng)濟時代此消彼長、交替性相對減弱的關系轉變?yōu)榛閺娀栽鰪姷年P系。而且，壟斷與競爭之間互相強化，

統(tǒng)一于知識創(chuàng)新的競爭過程。可以說，信息產(chǎn)業(yè)的壟斷是技術競爭、技術進步的結果。

正如鮑莫爾的可競爭市場理論提出的，壟斷可能是有效率的，可能比競爭帶來的社會成本更少，在過度競爭狀態(tài)下，廠商長期以低于成本的價格參與市場競爭，爭奪市場份額，雖然消費者因產(chǎn)品的低價得到了利益，但這將導致整個行業(yè)利潤的下降，最終可能引起整個產(chǎn)業(yè)的衰退。與消費者獲得的暫時利益相比，社會損失更大。因此，單純地以打破壟斷結構為目的的反壟斷可能會損害消費者的福利。所以，政府反壟斷的目標應進行調(diào)整。

三、技術進步與技術融合造成對壟斷判斷的困難

傳統(tǒng)的反壟斷法理論認為，壟斷行為最終損害的是廣大消費者的利益，所以關于壟斷是否成立的另一個關鍵因素是消費者的判斷。這種依消費者的判斷來決定企業(yè)的行為是否構成壟斷的觀點在司法上集中體現(xiàn)為美國法院使用的“顧客需求測試法”(consumer Demand Test)。該測試法的實質(zhì)是法院把壟斷是否成立的價值判斷權力交給了普通的消費者。但是，這種方法在信息時代卻顯示出其局限性。因為在傳統(tǒng)市場中，商品本身的技術并不復雜，廣大消費者憑著常識和經(jīng)驗在日常使用過程中就可以大致對其優(yōu)劣做出判斷。然而，在技術發(fā)達的信息時代，消費者已無法全面評估數(shù)字產(chǎn)品的技術進步水平。

以微軟為例，微軟最受競爭對手指責和引起反壟斷訴訟的原因正是在銷售其Windows操作系統(tǒng)上捆綁IE瀏覽器。這一問題涉及了信息時代的最前沿技術。微軟認為這一技術創(chuàng)新和產(chǎn)品改進行為所帶來的諸多技術好處不僅普通消費者不能理解，就連反壟斷的法官、學者、官員也都不可能全面了解。企業(yè)有開發(fā)和改進自己產(chǎn)品的自由，這種開發(fā)和改進應該由技術人員來決定而不是由官員和立法者來干涉。于是微軟提出了一個“技術精英判斷法”來對抗傳統(tǒng)的“顧客需求測試法”，而上訴法院也予以了認可。美國上訴法院的法官們一致認為，一審法院判定微軟的行為屬于捆綁銷售的做法是錯誤的。所以，從消費者角度判斷壟斷是否成立的方法越發(fā)顯示出其局限性，盡管這種方法并不會被完全棄用，但是在可預見的將來，這種技術與認知的沖突還將持續(xù)下去，并共同決定壟斷的成立與否。

消費者反對的壟斷，不是壟斷本身，而是壟斷者憑借其壟斷地位，對競爭對手采取的不正當競爭行為，以及對消費者的掠奪行為，即“行為性壟斷”。從世界范圍來看，市場經(jīng)濟國家對反壟斷不遺余力，但近幾年一個明顯的趨勢是。各國對壟斷結構的限制都有了相當程度的放松，而對限制競爭的壟斷行為卻給予更嚴厲的制裁。

四、反壟斷法受到的影響

反壟斷指向壟斷結構還是壟斷行為是反壟斷的一個基本論題。

壟斷可以由不同的原因而產(chǎn)生。一是由于規(guī)模經(jīng)濟而產(chǎn)生；二是因稀缺性資源而產(chǎn)生；三是因法律的特許，或行政機關限制市場進入而產(chǎn)生，即國家或政府支持的壟斷；四是因優(yōu)勝劣汰(競爭，包括通過合并)而產(chǎn)生。由規(guī)模經(jīng)濟和資源的稀缺性形成的壟斷被稱為自然壟斷(包括極其高度集中的寡頭壟斷)，在這些產(chǎn)業(yè)中實行壟斷性(或寡頭壟斷性)供給體制的政策，就具有經(jīng)濟性、效率性。關于第四種壟斷產(chǎn)生的根本原因，大致包括企業(yè)規(guī)模的經(jīng)濟性和范圍的經(jīng)濟性——即節(jié)約生產(chǎn)成本和交易成本方面的考慮?？扑乖谄浣?jīng)典著作《企業(yè)的性質(zhì)》中對于企業(yè)為了節(jié)約交易成本，力圖替代市場(價格機制)作了精彩的描述。他指出：“通過成立一個組織、允許某一權力(企業(yè)主)指導資源配置，可以節(jié)省某些成本。企業(yè)主必須以較低成本行使自己的職能，因為他可以以比他所取代的市場交易更低的價格獲得生產(chǎn)要素，如果他做不到這一點，他總是可以回到公開市場上去。”因此，在節(jié)約成本這一利益的激勵和推動下，在競爭的壓力下，企業(yè)就有了不斷兼并，擴大企業(yè)規(guī)模的動力。關于企業(yè)集中——包括生產(chǎn)銷售的連續(xù)性階段的垂直性集中(垂直一體化)和生產(chǎn)銷售多品種產(chǎn)品的多元化集中的動機，主要表現(xiàn)在：追求范圍的經(jīng)濟性，充分利用生產(chǎn)經(jīng)營資源，分散風險，獲得信息，節(jié)約交易費用。

因此，可以說壟斷狀態(tài)本身(具有市場支配力)并不一定是不合理的，反而在很多情況下具有經(jīng)濟上的合理性。但立法者常常忽略產(chǎn)業(yè)組織的合理化及由此帶來的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，看到一個企業(yè)居于壟斷地位，就認為在社會整體上是無效率的，而忽視了這種壟斷地位產(chǎn)生的過程和是否有足夠的理由證明這種壟斷狀況嚴重阻礙了本產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

20世紀30年代產(chǎn)業(yè)組織理論中哈佛學派的SCP范式直接影響到了反壟斷法對壟斷的認定。該理論強調(diào)市場結構對市場結果具有決定性的意義，認為市場結構決定市場行為，市場行為產(chǎn)生市場績效，因此，反壟斷法關注的重點不應是市場行為，而是市場結構，主張用調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構的方法來維系有效競爭和提高經(jīng)濟效益。這一理論為法律所吸收。對壟斷力(除企業(yè)合并的情形外)予以規(guī)制起自美國的《謝爾曼法》，并據(jù)此發(fā)生了一些分割大企業(yè)的案例，其后被日本的《禁止壟斷法》接受，但從未在日本使用。其他的國家則普遍都不認為壟斷力構成違法。

20世紀80年代，一國的經(jīng)濟在更大程度上加入國際經(jīng)濟循環(huán)，市場的不斷擴大為企業(yè)的規(guī)?；峁┝藦V闊的空間，對壟斷力的控制已不顯得那么必需。芝加哥學派開始成為主流，該學派反對產(chǎn)業(yè)組織學派的理論。認為市場結構是市場內(nèi)部各個力量對比的反映，在沒有國家干預的條件下，市場上最后生存下來的就是最健康和最好的企業(yè)。因為國家對經(jīng)濟的不干預政策將會自然導致一個較好的結果，因此，國家應當努力減少對經(jīng)濟的干預，國家的干預只應限于非常有限的范圍內(nèi)，如社會秩序方面。芝加哥學派主張政府的反壟斷政策更應該關注市場共謀，而非壟斷力集中。

20世紀90年代以后，美國政府提出了“信息高速公路”建設，科技的發(fā)展使壟斷力的危害越來越小，美國近20年來的司法實踐已沒有對壟斷力直接予以規(guī)制的案例，而對促成壟斷力形成的企業(yè)合并行為倒是越來越寬容，乃至容忍了波音與麥道、美國國民銀行與美洲銀行、AOL與時代華納這樣的巨型合并。

各國近年來的普遍實踐是，一個企業(yè)或多個企業(yè)結合擁有壟斷力往往不被視為違反反壟斷法(尤其當壟斷力是在合法競爭的情況下取得時)，而只有當其利用已取得的壟斷力不適當?shù)叵拗聘偁帟r，才被認為危害到了競爭秩序，從而受到法律的干涉。這一行為被稱為壟斷力的濫用。它以壟斷力的形成為前提。

各國反壟斷法中毫無例外地對壟斷力濫用進行重點規(guī)制，將之當做反壟斷法的主要內(nèi)容，但列舉的具體情形卻或多或少，不盡一致，但基本上包括具備支配地位的企業(yè)濫用其壟斷地位的限制競爭行為或者謀求獲得壟斷利益的限制競爭行為。前者主要有搭售以及附加其他不合理交易條件、差別待遇、掠奪性定價、強制交易、限制轉售價格、獨家交易等；后者則主要有訂立各種卡特爾協(xié)議以及企業(yè)兼并、股份保有、董事兼任等。這些行為與追求資源優(yōu)化配置、技術進步、經(jīng)濟績效提升、消費者福利是相悖的。