張 遂，雷建國(guó)

(1．湘潭大學(xué) 法學(xué)院,湖南 湘潭 411105；2.浙江省余姚市人民檢察院,浙江 余姚 315400)

“有行政活動(dòng)就有行政程序”，這無(wú)論在古代社會(huì)還是在現(xiàn)代社會(huì)，無(wú)不體現(xiàn)了這一點(diǎn)。我們國(guó)家自古以來(lái)就有著“重實(shí)體輕程序”的觀點(diǎn)，“認(rèn)為訴訟程序不能作為自治、獨(dú)立的實(shí)體存在——即不足以從自身品質(zhì)上找到其存在的合理性和正當(dāng)性——而僅僅是被用來(lái)實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段和工具?！盵1]因此就有了“麻旦旦少女嫖娼案”，收容審查致死的“孫志剛事件”等等，這一幕幕人間悲劇，就是因沒(méi)有完善的程序制度或是雖有程序規(guī)定但被肆意違背而發(fā)生的。

學(xué)者孫笑俠說(shuō)：“如果說(shuō)我們的生活離不開(kāi)法，其實(shí)是指離不開(kāi)程序法。生活中可以沒(méi)有法的實(shí)體規(guī)則，但是絕對(duì)離不開(kāi)法的程序。無(wú)程序的法律意味著沒(méi)有程序制約的實(shí)體規(guī)則，規(guī)則得不到一致地、普遍地、公開(kāi)地執(zhí)行，它完全可以演變?yōu)閷Ｖ频膼悍?。因而，我們寧愿要無(wú)法律的程序，也不要無(wú)程序的法律。”[2]由此可見(jiàn)程序?qū)ΡＵ先嗣竦臋?quán)利和自由是非常重要的。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政過(guò)程中恣意妄為，違反法定程序、侵犯人們的權(quán)利卻是屢見(jiàn)不鮮的，因此，我們必須要用“權(quán)力制約權(quán)力”，運(yùn)用司法權(quán)對(duì)抗行政權(quán)，以保障我們的權(quán)利和自由，以便人們更安寧地生活。

一、行政程序違法司法審查的范圍

我們國(guó)家還沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序是分散在各個(gè)不同的行政法律規(guī)范文件之中，因此行政行為的方式、步驟也各不相同。由于行政行為的多樣化，隨著時(shí)間、地點(diǎn)、具體情況、具體條件不同而作出不同的行為。行政程序也不統(tǒng)一，也無(wú)法統(tǒng)一。那么行政程序違法審查的范圍到底有多寬呢？讓我們來(lái)考察一下行政程序違法。行政程序違法主要是指行政行為違反法定程序，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為違反法律、法規(guī)和具有法律效力的行政規(guī)章規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時(shí)限，未遵循法定操作規(guī)定的恣意行為。

對(duì)行政程序違法進(jìn)行司法審查實(shí)質(zhì)上是法院通過(guò)行政訴訟程序?qū)π姓黧w在行政過(guò)程中是否遵守法定程序所作的一種權(quán)威性評(píng)價(jià)，并運(yùn)用司法權(quán)對(duì)行政主體違反法定程序的行政行為給予相應(yīng)的法律制裁。從行政法治角度看，行政主體實(shí)施行政行為所遵循的行政程序無(wú)論是否法定都應(yīng)納入司法審查的范圍，但是實(shí)際情況并非如此。主要是因?yàn)椋菏紫?，?duì)違反行政程序進(jìn)行司法審查旨在保障相對(duì)人的合法權(quán)益，但有些行政程序，比如任意性的行政程序，沒(méi)有被主體遵守但又沒(méi)有危及相對(duì)人的合法權(quán)益，對(duì)此種行政程序進(jìn)行司法審查沒(méi)有法律意義；其次，行政行為具有廣泛性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，決定了行政程序必然出現(xiàn)復(fù)雜多變的局面。如果將所有行政程序都納入司法審查的范圍，法院一般是難以承受的。因此，把行政程序納入司法審查關(guān)鍵在于是否影響行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。從我國(guó)現(xiàn)行法治狀況來(lái)考察和分析，我們認(rèn)為具備以下條件的行政程序才能納入司法審查的范圍。

(一)應(yīng)當(dāng)是法定行政程序

法定行政程序是指由法律、法規(guī)和規(guī)章所設(shè)定的行政程序，是一國(guó)為了權(quán)衡保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益和提高行政效率這一雙重的行政程序價(jià)值目標(biāo)，從而將一些行政程序法律化的產(chǎn)物。法定行政程序一旦啟動(dòng)，就要一個(gè)階段接一個(gè)階段，一環(huán)扣一環(huán)，層層推進(jìn)，依法定的次序進(jìn)行下去。如果違反了行政程序，就要承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。因?yàn)樾姓绦虮旧砭哂袛U(kuò)大公民行使參政權(quán)、保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益、監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)的法律價(jià)值。因此行政訴訟法第54條規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。也就是說(shuō)，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)是否違反法定程序有權(quán)進(jìn)行司法審查，并給予公民程序權(quán)利的救濟(jì)。行政訴訟法的這一規(guī)定，第一次將行政程序提高到和實(shí)體規(guī)則同樣重要的地位，體現(xiàn)了程序和實(shí)體并重的原則，是中國(guó)行政法史上立法觀念和立法技術(shù)的重大突破。[3]

也有學(xué)者認(rèn)為如果違反了法律原則也是違反法定程序的。因?yàn)榉稍瓌t是對(duì)法律精神的概括和提煉，是為整個(gè)法律條文起著統(tǒng)帥和彌補(bǔ)作用的，違反了法律原則同樣是違法行為。在我國(guó)，往往把法等同于法律條文，而看不到隱藏在條文背后對(duì)條文起支配作用的原則精神，法官在裁決案件時(shí)，也只看條文如何規(guī)定，而不管其中蘊(yùn)涵的法律原則和精神是什么。為了提高我國(guó)的行政法治水平，一方面必須加強(qiáng)對(duì)行政程序法基本原則的提煉，另一方面也必須把違反行政程序法基本原則的行為，列入行政違法之例。[4]我們認(rèn)為，提煉行政程序法基本原則，并將基本原則用立法的方式將其用法律條文表達(dá)(表現(xiàn))出來(lái)，這些基本原則也就成了法定的依據(jù)，若違反行政程序基本原則也屬于違反法定行政程序，但僅僅是違反法律精神即認(rèn)定其違反法定程序，在司法實(shí)踐中行不通，在理論上也難以自圓其說(shuō)。(難道法律精神真的不能用言語(yǔ)表達(dá)出來(lái)嗎？如果不能用語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)那我們又如何去把握其精神，其精神是善是惡由誰(shuí)說(shuō)了算？如果是這樣的話，那么我們根本不需要語(yǔ)言文字上的法律條文就可以認(rèn)為我們有法律的精神，我們的法官也可以憑空判案，或者說(shuō)他們憑的是上帝給予他們的“法律精神”來(lái)判案的。)

也許還有人認(rèn)為可以借鑒美國(guó)式的正當(dāng)法律程序來(lái)解決此類問(wèn)題。然而法定程序與正當(dāng)程序是兩個(gè)不同的概念，違反了正當(dāng)程序并不一定違反法律規(guī)定的程序，比如某行政機(jī)關(guān)作出某個(gè)公民權(quán)利產(chǎn)生不利影響的一個(gè)行政決定，行政機(jī)關(guān)在作出這個(gè)決定之前，沒(méi)有給予公民陳述和申辯的機(jī)會(huì)，也沒(méi)有舉行聽(tīng)證會(huì)。對(duì)于這個(gè)行為，相關(guān)的法律規(guī)范沒(méi)有程序方面的明確規(guī)定。在中國(guó)，法院不能以行政行為違反正當(dāng)程序?yàn)橛沙蜂N它，該公民的權(quán)利無(wú)法得到司法救濟(jì)。的確，在中國(guó)這種情況公民的權(quán)利無(wú)法得到救濟(jì)，然而中國(guó)的哪部法律像美國(guó)憲法那樣明確寫(xiě)著：“不論任何人，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)”呢？正當(dāng)法律程序要求正式行為必須符合個(gè)人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到及時(shí)通知、說(shuō)明理由的權(quán)利和作出裁定之前的有意義的聽(tīng)證會(huì)等。所有這些都可以在行政程序法中予以規(guī)定。因?yàn)橹袊?guó)是典型的成文法國(guó)家，行政判例尚未得到任何形式的肯定。因此，在現(xiàn)階段要么通過(guò)行政程序立法，將行政程序的正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)化；要么就承認(rèn)判例在中國(guó)的有效性，從而引入正當(dāng)法律程序。

(二)應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性行政程序

強(qiáng)制性行政程序是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)沒(méi)有自主選擇的余地，必須嚴(yán)格遵守，不得增加或者減少行政行為的步驟、方法、時(shí)限，也不得顛倒順序。無(wú)選擇性是強(qiáng)制性行政程序最大的特征，例如，責(zé)令停產(chǎn)的行政處罰，行政主體必須告知當(dāng)事人聽(tīng)證后才能作出，否則行政處罰無(wú)效。[5]強(qiáng)制性行政程序?qū)τ谛姓黧w來(lái)說(shuō)，必須是不折不扣地執(zhí)行。行政行為在強(qiáng)制性程序上的偏差，都將被視為行政程序的違法。如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第34條規(guī)定：“對(duì)違反治安管理的處以警告或者50元以下罰款，或者罰款超過(guò)50元，被處罰方有異議的，可以由公安人員當(dāng)場(chǎng)處罰。對(duì)違反治安管理的人的其他處罰適用下列程序：(一)傳喚……(二)訊問(wèn)……(三)取證……(四)裁決。這種程序是強(qiáng)制性的，是不能顛倒的，而任意性程序只因?yàn)樾姓黧w保留了行政程序上的自由裁量權(quán)，只要行政主體在法定程序范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪x擇，無(wú)論結(jié)果如何，不應(yīng)定為行政程序的違法，但超越任意性程序的范圍，則構(gòu)成程序越權(quán)。

(三)應(yīng)當(dāng)是外部行政程序

外部程序是行政主體對(duì)所管理的外部事務(wù)實(shí)施行政行為時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵守的程序，如公安機(jī)關(guān)的治安管理、稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅收征管、海關(guān)的緝私等等。外部行政程序是行政程序的核心，也是最引人關(guān)注的問(wèn)題。研究行政程序主要研究外部程序，行政主體行使行政職權(quán)產(chǎn)生影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益的后果，主要是通過(guò)外部行政行為導(dǎo)致的，外部行政程序直接關(guān)系到相對(duì)人的合法權(quán)益和行政效率。而內(nèi)部行政程序，如同一機(jī)關(guān)內(nèi)部的人事、財(cái)務(wù)管理，或者上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)管理等，其違法或不當(dāng)行為應(yīng)由行政主體內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制和系統(tǒng)內(nèi)部來(lái)解決，司法權(quán)不應(yīng)加以干涉，以免降低行政效率。

只有同時(shí)滿足以上三種要求的行政程序才能納入司法審查的范圍。一句話，只有違反法定的外部的強(qiáng)制性的行政程序才能提起司法審查。

二、行政程序違法審查的原則

我們認(rèn)為行政程序的司法審查原則應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

(一)合法性原則

我國(guó)行政訴訟法第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”該條規(guī)定確立了我國(guó)司法審查的合法性原則。行政訴訟法在第54條合法性審查相對(duì)具體的標(biāo)準(zhǔn)，其中就包括“是否違反法定程序”，由此對(duì)于行政程序違法的司法審查應(yīng)遵循合法性審查原則。對(duì)行政程序違法進(jìn)行司法審查的目的在于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害既來(lái)自行政實(shí)體違法行為，也來(lái)自行政程序違法行為。當(dāng)行政程序越過(guò)法定范圍或背離法定目的時(shí)，勢(shì)必?fù)p害受法律保護(hù)的行政相對(duì)人的權(quán)益。因此，對(duì)行政程序違法行為進(jìn)行審查的重心在于合法性。合法性要求行政主體的行政程序行為符合行政程序法律規(guī)范，否則，行政主體的行政程序行為將會(huì)因違法而被撤銷。[6]

(二)合理性審查原則

合理性審查原則主要是針對(duì)行政主體在任意性行政程序中不適當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)或者違反次要程序而使行政行為在程序上產(chǎn)生了某種缺陷而進(jìn)行審查。合理性審查難度顯然超過(guò)了合法性審查，這主要是因?yàn)楹侠硇詫彶闃?biāo)準(zhǔn)的模糊性，使法官在司法過(guò)程中感到非常棘手，尤其是在我們這個(gè)采用成文法而沒(méi)有使用判例的國(guó)家來(lái)說(shuō)更是如此。

合理性要求行政主體在選擇，適用行政程序時(shí)必須依據(jù)一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即使是在行政自由裁量權(quán)也是如此?！白杂刹昧繖?quán)意味著根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事……。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的，有一定規(guī)定的權(quán)力?！盵7]這說(shuō)明，行政程序自由裁量權(quán)并不是沒(méi)有受任何制約而隨心所欲的權(quán)力。

(三)無(wú)司法變更權(quán)原則

無(wú)司法變更權(quán)原則是指在行政訴訟中，無(wú)論行政行為違反法定程序，還是只有部分違反法定程序，人民法院都無(wú)權(quán)變更該行政行為，只能通過(guò)裁定撤銷或者限期由行政機(jī)關(guān)加以變更或補(bǔ)救。無(wú)司法變更權(quán)原則是由行政程序的性質(zhì)決定的。行政程序是行政行為的表現(xiàn)形式，其他國(guó)家機(jī)關(guān)和組織無(wú)權(quán)通過(guò)行政程序去實(shí)現(xiàn)實(shí)體內(nèi)容。

三、行政程序違法司法審查的結(jié)果

由于我國(guó)還沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政法典，對(duì)于行政程序違法司法審查的結(jié)果，在學(xué)術(shù)界和司法界都有不同意見(jiàn)。有的認(rèn)為，只要行政程序違法，不論實(shí)體處理是否合法，均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為，只要實(shí)體處理合法，且未侵害行政相對(duì)人的權(quán)利應(yīng)予以維持。還有的認(rèn)為，只有程序嚴(yán)重違法，才能撤銷，一般違法且沒(méi)有給行政相對(duì)人造成侵害的，一般給予支持。

縱觀國(guó)外行政程序違法司法審查的經(jīng)驗(yàn)，許多國(guó)家對(duì)行政程序違法所作結(jié)果并非一律都是撤銷的。如德國(guó)行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的，包括程序嚴(yán)重瑕疵的，為無(wú)效行政行為。另外，在撤銷和無(wú)效兩種糾正方式外，第45條則對(duì)“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為可以補(bǔ)正。此外，德國(guó)行政程序法典中還有對(duì)某些程序或形式瑕疵的行政行為只要其對(duì)實(shí)體決定布局沒(méi)有影響力可不予撤銷的規(guī)定。[8]在法國(guó)，“對(duì)于有形式上的缺陷，行政法院并非一律撤銷。形式有主要和次要之分。主要形式有缺陷，才構(gòu)成法院撤銷的理由?！盵9]即使在奉行“法律程序至上”原則，視“正當(dāng)法律程序”為生命的美國(guó)也并不是任何違反程序的行為都會(huì)導(dǎo)致行政行為無(wú)效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時(shí)，“除非有特別法律規(guī)定，否則，不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒(méi)有舉行聽(tīng)證會(huì)，沒(méi)有受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過(guò)其他方式征求他們的意見(jiàn)為由宣布規(guī)章無(wú)效?！盵10]

我們認(rèn)為，我國(guó)目前法律意識(shí)整體水平不高，行政程序意識(shí)在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中需要不斷提高，因此對(duì)于行政程序違法的審查不宜過(guò)于嚴(yán)格，并非違反法定程序都一律撤銷，但也不應(yīng)該過(guò)于寬松，行政程序違法的司法審查應(yīng)該以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定程序的行政行為損害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，并依法予以撤銷；如果行政行為違反行政程序，但并沒(méi)有損害相對(duì)人的合法權(quán)益，或者影響較小，可不認(rèn)定行政行為無(wú)效。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)違反法定行政程序可以分為以下幾種情況做不同處理。

(一)違反法定程序

違反法定程序的，《行政訴訟法》規(guī)定，法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為。對(duì)于程序違法的法律效力問(wèn)題，有人認(rèn)為，必須撤銷的，僅限于“法定程序“，且法定程序違法也未必撤銷，應(yīng)做具體分析。從行政法理來(lái)說(shuō)，主要程序違法的，強(qiáng)制程序違法的，必須予以撤銷，次要程序違法的，任意程序違法的以及行為方式有瑕疵的，經(jīng)補(bǔ)正后還是有效的。如果程序違法行為還對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成了損害，還必須承擔(dān)行政賠償責(zé)任。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于違反法定程序的行政行為的法律后果有：

1.嚴(yán)重違反法定程序的，確認(rèn)行政行為無(wú)效?！缎姓幜P法》第3條規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。據(jù)此，人民法院可以根據(jù)此條以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民過(guò)和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》)第57條的規(guī)定，對(duì)“不遵守法定程序”的行政處罰行為作出確認(rèn)無(wú)效的判決。

違反法定程序的行政行為一律予以撤銷。因?yàn)榫统绦虮旧韥?lái)說(shuō)是非常重要的，程序本身具有獨(dú)立的品格和價(jià)值，我們的正義應(yīng)該還要用看得見(jiàn)的方式表現(xiàn)出來(lái)，最重要的就是要符合法定程序。行政主體在作出對(duì)行政相對(duì)人的一方不利影響決定前，不聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，或法律規(guī)定應(yīng)該聽(tīng)證而不聽(tīng)證，就屬于嚴(yán)重違法；再如暴力取證或是一個(gè)工作人員單獨(dú)取證又不做任何記錄，也屬于嚴(yán)重程序違法。這些程序違法，不論實(shí)體上是否正確，都應(yīng)一律予以撤銷。若不具有可撤銷內(nèi)容的具體行政行為應(yīng)確認(rèn)無(wú)效或違法。

2.確認(rèn)行政行為無(wú)效或違法后，若給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，還應(yīng)判決行政主體采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。《若干解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷實(shí)體行政行為將會(huì)給國(guó)家或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?9 條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第54條第(二)項(xiàng)規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以分別采取以下方式處理：(一)判決被告重新作出具體行政行為；(二)責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；(三)向被告和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議；(四)發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理?！币虼?，人民法院在對(duì)違反法定程序的行政行為確認(rèn)無(wú)效后，在必要的情況下應(yīng)判決行政主體作出相應(yīng)的補(bǔ)救措施，給予相對(duì)人賠償，發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的建議有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。

(二)任意行政程序的違反

對(duì)于任意性行政程序，行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)實(shí)際情況和需要作出自己的選擇。如果行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)可自主選擇的程序提出異議要求撤銷，法院一般不予支持。但是如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求，雖不構(gòu)成違背法定程序，但可以構(gòu)成“濫用職權(quán)”，人民法院可以“濫用職權(quán)”為由撤銷相應(yīng)的具體行政行為。

(三)行政程序中的瑕疵

對(duì)于行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象，一般不作為違反法定程序處理，這也是各國(guó)通行的做法，主要是考慮到行政效率。有些程序瑕疵，可以責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正?？傊?，法律在設(shè)定程序違法的法律責(zé)任時(shí)，要根據(jù)行政違法行為中程序與實(shí)體的違法的情況和關(guān)系，以及程序違法本身的程度等具體情況作出規(guī)定。對(duì)于行政程序混亂，違反法定的、不可改變的順序，并且損害了相對(duì)人合法權(quán)益的，可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定程序重新處理，若沒(méi)有損害相對(duì)人權(quán)利的則可以作為行政程序瑕疵，不作為違反法定程序處理。

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