何柏松

我國《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定:“對于補充偵查的案件,人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足,不符合起訴條件的,可以作出不起訴的決定。”這一條文確立了我國司法實踐中的“存疑不起訴”制度。近年來，隨著存疑不起訴適用的逐漸增多，［1］該制度本身的一些不完善之處,以及對該制度的模糊認(rèn)識日益暴露出來，小則影響了對具體案件的判斷，大則影響了對這項制度的把握，進而導(dǎo)致在法律適用上的不規(guī)范和混亂。

一、如何理解“存疑”

在刑事犯罪中，何謂存疑?尚未有統(tǒng)一認(rèn)識，有這樣一些觀點:（１）指有罪證據(jù)和無罪證據(jù)相當(dāng)而又不能相互否定的刑事案件；（２）指對定罪的證據(jù)不夠確實充分,但又有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)說明被告人有重大犯罪嫌疑的案件；（３）指雖經(jīng)反復(fù)偵查仍然事實不清，證據(jù)不足而難以認(rèn)定的疑難案件；（４）指刑事案件在事實認(rèn)定上存在疑問且沒有得到合理排除而無法定罪的狀態(tài)；（５）指訴訟主張雖有證據(jù)予以支持,卻達不到證明程度所要求的標(biāo)準(zhǔn),對犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪處于一種既不能證實也不能證偽的狀態(tài)。［2］

分析上述觀點，我們可以發(fā)現(xiàn)不論表述如何，犯罪存疑的核心是“證據(jù)不足”。所謂“存疑”都是建立在證據(jù)不足基礎(chǔ)之上的，離開了證據(jù)不足，就談不上“存疑”。存疑是指在刑事訴訟中，因證據(jù)不足而對犯罪嫌疑人（或被告人）是否構(gòu)成犯罪以及罪行輕重、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪等方面難以作出正確判斷的情況。［3］需要強調(diào)的是，在實踐中經(jīng)常把存疑案件和疑難案件相混淆。如果我們將疑難案件的范圍界定的寬泛一些，那么可以將存疑案件包含進去，即存疑案件也屬于疑難案件。但兩者的本質(zhì)區(qū)別在于前者是證據(jù)取舍之難，后者則是法律適用之難；前者是事實問題有疑問的案件，后者是法律定性問題有疑問的案件。在最終的處理上，存疑案件可以適用存疑不起訴，疑難案件則要根據(jù)其行為的本質(zhì)特征依法認(rèn)定。

二、“證據(jù)不足”的標(biāo)準(zhǔn)

承上文對存疑的辨析，我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸觥按嬉刹黄鹪V”即“證據(jù)不足不起訴”，那么如何理解證據(jù)不足呢？筆者認(rèn)為主要有兩個層面：

一是要明確證據(jù)不足的范圍。證據(jù)充分與否總是相對而言的，任何一個刑事案件不可能收集全部的證據(jù)，過度證明是不必要的，也是有悖于司法經(jīng)濟原則的。因此，證據(jù)不足不是案件全部證據(jù)的足與不足，而是定罪量刑必須的證據(jù)的足與不足。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到：證據(jù)不足并不是對證據(jù)數(shù)量和種類的簡單描述，而是指案件的現(xiàn)有證據(jù)不足以使司法人員確信犯罪嫌疑人或被告人實施了被指控犯罪或者具備被指控的犯罪情節(jié)。［4］有人形象的把司法官對有罪和無罪的內(nèi)心確認(rèn)作為其心證的兩個臨界點，當(dāng)心證狀態(tài)處于兩個臨界點中間時，就是證據(jù)不足的表現(xiàn)。

二是要明確證據(jù)不足的標(biāo)準(zhǔn)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第286條對證據(jù)不足的列出了四種情形：（１）據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實的；［5］（２）犯罪構(gòu)成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以證明的；［6］（３）據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除的；［7］（４）根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性的。［8］上述四種情形基本囊括了存疑不起訴案件證據(jù)存疑的情況，但是此種規(guī)定對于實踐的指引作用并不大。所列四種情形的內(nèi)涵和外延存在大量的交叉，如定罪證據(jù)存在疑問，無法查證屬實的情況，必然導(dǎo)致定罪事實缺乏必要證據(jù)；再如證據(jù)存在矛盾不能合理排除的情況，必然導(dǎo)致得出的結(jié)論不唯一。因此，此種分類不盡科學(xué)。從審查起訴實踐來看，存疑不起訴案件的證據(jù)不足主要表現(xiàn)為三種情況：（１）定罪證據(jù)先天不足，嗣后不能取得；（２）有罪、無罪證據(jù)并存；（３）關(guān)鍵證據(jù)發(fā)生變化，無法排除。在實踐中，我們應(yīng)當(dāng)加強對證據(jù)不足的理解與把握，很多以存疑不起訴提交檢委會研究的案件最終沒有通過，這說明了司法人員并非對證據(jù)不足的標(biāo)準(zhǔn)駕輕就熟。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格理解和把握證據(jù)不足的標(biāo)準(zhǔn)，避免將疑難案件、有疑點的案件與存疑案件混為一談，避免“偽存疑案件”的出現(xiàn)。［9］

三、存疑不起訴是否屬于自由裁量權(quán)

這個問題涉及對存疑不起訴性質(zhì)的認(rèn)識。有人認(rèn)為《刑事訴訟法》第140條第4款是任意性規(guī)范，從文義上看，使用“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。即對證據(jù)不足的案件檢察機關(guān)可以不起訴，也可以起訴，因此，存疑不起訴是《刑事訴訟法》賦予檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)。［10］同時也有人指出：經(jīng)過補充偵查,認(rèn)為證明該案犯罪事實的證據(jù)不足,不符合起訴條件的,根據(jù)“疑罪從無”的原則,應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定,而不是既可以起訴也可以不起訴。存疑不起訴決定不是檢察機關(guān)自由裁量的結(jié)果,而是檢察機關(guān)適用法律強制性規(guī)范的結(jié)果,是檢察機關(guān)履行法定職責(zé)的體現(xiàn)。［11］在刑事起訴制度中，主要有兩種原則，一種是起訴法定主義，［12］一種是起訴便宜主義。［13］檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)直接來源于起訴便宜主義，即只適用于對那些證據(jù)充分已經(jīng)具備起訴條件的案件，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，酌情作出是否起訴的權(quán)力。而存疑不起訴顯然不在此列，不屬于起訴便宜主義。還有人指出：既然是可以不起訴，從法條表述來看當(dāng)然也可以起訴，但由于該法條“可以不起訴”的司法直接導(dǎo)向，存疑“可以不起訴”的規(guī)定在實踐中已演變?yōu)榇嬉删汀安黄鹪V”的經(jīng)驗做法。［14］

筆者認(rèn)為，從司法實踐的角度，存疑不起訴是檢察機關(guān)或者說檢察官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。證據(jù)不足是導(dǎo)致存疑不起訴的根本原因。對案件證據(jù)的審查，尤其是對矛盾證據(jù)的審查當(dāng)然離不開檢察官的自由裁量，這其中包括對“疑罪從無”等司法原則的貫徹，對推定等司法技術(shù)的運用。從認(rèn)定案件存疑到?jīng)Q定存疑不起訴，每個環(huán)節(jié)都離不開檢察官的自由裁量，更何況在實踐中有一些證據(jù)不足的案件［15］也被提起了公訴。雖然它不是起訴便宜主義之下的自由裁量權(quán)，但卻是司法審查中的自由裁量權(quán)，不應(yīng)當(dāng)以起訴便宜主義來否定存疑不起訴是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，也不應(yīng)當(dāng)以實踐中存疑就“不起訴”的經(jīng)驗做法來否定存疑不起訴具有自由裁量的屬性。

四、如何理解存疑不起訴的效力

存疑不起訴決定究竟是檢察機關(guān)的一種程序性處理,還是對被不起訴人的實體性處分，是一個有爭議的問題。有人認(rèn)為：存疑不起在實質(zhì)上并不一定就表明犯罪嫌疑人無罪,實際上犯罪嫌疑人既可能有罪,也可能無罪,只不過處于一種既不能證實也不能證偽的狀態(tài)；存疑不起訴僅僅是程序上的一種處理,因為檢察機關(guān)在補充偵查之后隨時有向?qū)徟袡C關(guān)提起訴訟的權(quán)力。也有人認(rèn)為：存疑不起訴是檢察機關(guān)對被不起訴人無罪推定的實體性處分。存疑不起訴決定從程序上阻斷了刑事審判的繼續(xù)進行，意味著刑事訴訟程序的終止;從實體上對不起訴人進行了無罪推定，標(biāo)志著案件處理的實體結(jié)果,這是存疑不起訴決定的直接法律意義。［16］

筆者認(rèn)為存疑不起訴首先應(yīng)當(dāng)是一種程序處斷，是檢察機關(guān)結(jié)案的一種方式，它使一定的訴訟程序終止，并可能引發(fā)新的申訴、自訴、重新起訴等訴訟程序，這種程序上的意義對于檢察機關(guān)是更為重要的。因為存疑不起訴制度設(shè)計的目的是為了解決案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，犯罪嫌疑人罪與非罪無法確定，檢察機關(guān)又不能拒絕作出判斷的問題?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第287條規(guī)定，檢察機關(guān)在作出存疑不起訴決定之后，在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，符合起訴條件時，仍可提起公訴。從這一規(guī)定我們可以看出存疑不起訴在制度設(shè)計上體現(xiàn)了較強的追訴傾向。但這種傾向不能否認(rèn)在法律效果上，存疑不起訴具有實體裁斷的效力。從犯罪嫌疑人的角度，這種實體上的意義更為重要。因此，筆者認(rèn)為，從不同角度看，存疑不起訴兼有程序和實體的處分效力，兩者并不相斥。

在實踐中，存疑不起訴案件極少有再次提起公訴的情況發(fā)生。但并不意味著存疑不起訴的案件證據(jù)均無法彌補，有些案件中，如同案未到案、關(guān)鍵證人去向不明等是可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)機的。因此檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對存疑不起訴案件的動態(tài)監(jiān)管，與偵查機關(guān)的針對性繼續(xù)偵查形成工作機制，避免放縱犯罪。

五、如何理解“存疑有利于被告”

存疑不起訴是存疑有利于被告原則在刑事訴訟中的具體運用和體現(xiàn)。對這個原則的正確理解是我們正確認(rèn)識存疑不起訴前提。

在實踐中，理解存疑有利于被告，要注意把握以下兩個問題：一是存在的疑問應(yīng)當(dāng)是“合理懷疑”，其應(yīng)當(dāng)具備三個條件：（１）合理懷疑的構(gòu)成是客觀事實；（２）合理懷疑的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一般人的標(biāo)準(zhǔn)；［17］（３）合理懷疑必須針對定罪量刑具有影響的事實，對于不影響案件定罪量刑的事實即使不確切也不屬于合理懷疑而影響證明的效力。對合理懷疑的內(nèi)涵把握也是我們對證據(jù)不足、證據(jù)矛盾界限的把握。二是在一定程度上存疑有利于被告要受推定的限制。推定是指在缺乏證據(jù)直接證明某一情況時，以某些合理的因素和情況為基礎(chǔ)，判定某一事實的存在的一種機制。刑事訴訟中的推定只限于事實推定，且允許被告人進行反駁，因而推定并沒有加重其訴訟義務(wù)，也沒有限制或剝奪其合法訴訟權(quán)利。［18］

存疑有利于被告在刑事訴訟中的另一個體現(xiàn)就是《刑事訴訟法》第162條第3項規(guī)定的“疑罪從無”。該原則也被視為存疑不起訴所具有的對被不起訴人無罪推定的實體性處分屬性的依據(jù)。但是在實踐中，在對一些嚴(yán)重的刑事犯罪做出存疑不起訴決定時，過程往往是艱難的，因為訴與不訴的法律效果和社會效果反差很大。雖然作出存疑不起訴在程序上無可厚非，但是放棄對危害性較大案件的追訴，被害人的損失（有時甚至是重傷或死亡）無人承擔(dān)刑事責(zé)任，這種“程序正義”結(jié)果的分配讓司法人員難以心安。而目前存疑不起訴之后對被害人的救濟措施有限且實際作用甚微，更使得這種困境雪上加霜。因此，一線的司法人員也發(fā)出了這樣的呼聲：原則總有相對性，對于某些特殊的存疑案件應(yīng)當(dāng)有條件的起訴，要引入辯訴交易制度，即通過控辯雙方來回的“討價還價”，在尊重被告人相關(guān)訴訟權(quán)利的同時，為遭受嚴(yán)重侵害的被害人爭取適當(dāng)利益，避免“訴”與“不訴”的過度剛性帶來的僵化后果。［19］筆者認(rèn)為這是一種可取的觀念，符合現(xiàn)階段我國司法實踐的現(xiàn)實。這種“例外”不會沖擊疑罪從無的原則，能更好地解決社會危害性較大的存疑案件在“訴”與“不訴”間的猶豫徘徊，緩和基于事實與規(guī)則之間的矛盾而產(chǎn)生的程序公正與實體公正的緊張關(guān)系。

注釋：

［1］2006年至2008年11月，北京市海淀區(qū)人民檢察院作出存疑不起訴的案件69件105人，占同時期各類不起訴案件總量的23%。近年來，不起訴案件逐年增多，其中存疑不起訴案件所占的比重也逐年增多，作為基層檢察機關(guān)一個縮影，北京市海淀區(qū)人民檢察院的司法實踐也能印證此點。

［2］參見胡云騰、段啟?。骸兑勺飭栴}研究》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。

［3］段啟?。骸兑勺锏恼J(rèn)定與處理》，載《人民檢察》2006年第7期（上）。

［4］同［3］。

［5］比如盜竊犯罪中，被盜物品（非種類物）滅失致無法作價，僅有被害人自述價值，無法確定犯罪金額。

［6］比如詐騙犯罪中，缺乏證明犯罪嫌疑人具有非法占有主觀目的的客觀證據(jù)。

［7］比如犯罪嫌疑人辯解實施犯罪時未達到刑事責(zé)任年齡，而骨齡鑒定結(jié)論與戶籍證明又相矛盾。

［8］比如在詐騙犯罪中，被害人提供犯罪嫌疑人出具的“借條”，可能是非法占有，也可能是借貸關(guān)系。

［9］在實踐中要注意把握定罪證據(jù)是暫時查不清，還是不能查清；要分清是主要犯罪事實不清，還是枝節(jié)問題不清；要明確證據(jù)存在矛盾是確有矛盾，還是能通過證據(jù)分析和事實推定加以排除。事實上，上述問題并不是顯而易見的，需要檢察人員在長期實踐中不斷提高審查、分析證據(jù)的能力。

［10］陳衛(wèi)東、李洪江：《論不起訴制度》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。

［11］馬志忠：《存疑不起訴的法理分析與制度完善》，載《法學(xué)論壇》2006年第6期。

［12］起訴法定主義是指檢察官對于可以追訴之犯罪行為，在有足夠犯罪事實的情況下，應(yīng)一律起訴的原則。

［13］起訴便宜主義是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑并具備起訴條件的案件，可以斟酌決定是否起訴的原則。

［14］劉禪秀：《“辯訴交易個案”的程序性實踐分析——兼談特殊存疑案件檢察裁量權(quán)之行使》，載《人民檢察》2005年第3期（上）。

［15］如被稱為“辯訴交易第一案”的孟光虎故意傷害案。參見《法制日報》2002年4月19日第3版。

［16］同［12］。

［17］張明楷：《“存疑時有利于被告”原則的適用界限》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第1期。

［18］在司法實踐中，推定的應(yīng)用已被相關(guān)司法解釋所確認(rèn)，如最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有關(guān)“攜帶挪用的公款潛逃的，以貪污論處”的規(guī)定，實際上是對行為人主觀上具有占有公款目的的推定，推定已成為刑事訴訟中認(rèn)定事實的一種輔助方法。

［19］同［１2］。