“后TRIPS時代”知識產(chǎn)權(quán)國際保護的中國路徑

牛 強

摘要：發(fā)達國家和發(fā)展中國家在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際保護議題上所產(chǎn)生分歧的根本原因在于雙方在國際知識產(chǎn)權(quán)問題上的利益失衡。走出這種困境的出路在于知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的變革。從程序選擇上看，知識產(chǎn)權(quán)國際保護應疏通其言論渠道；從實體規(guī)范上看，知識產(chǎn)權(quán)國際保護應彌補其制度缺失。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)國際保護；利益平衡；制度變革

中圖分類號：DF96文獻標識碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.04

知識產(chǎn)權(quán)制度從國內(nèi)法個別保護到國際法統(tǒng)一保護，是經(jīng)濟全球化下國家間博弈、政府間協(xié)調(diào)等因素共同作用的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成，能夠產(chǎn)生有力的協(xié)調(diào)機制以減少摩擦和沖突、產(chǎn)生有效的規(guī)范機制以降低立法和執(zhí)法成本、產(chǎn)生有益的統(tǒng)合機制以統(tǒng)一各國保護標準和消除地區(qū)立法差異；但是，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成是發(fā)達國家幕后推動的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)保護的一體化與國際化的結(jié)果就是WTO作為知識產(chǎn)權(quán)國際立法機構(gòu)處于優(yōu)先地位、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects ofIntellectual Propeay Rights，縮寫為TRIPS，以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》)取得知識產(chǎn)權(quán)國際立法文件的核心地位以及西方發(fā)達國家后于知識產(chǎn)權(quán)國際保護參與主體的主導地位。隨之而來的便是知識產(chǎn)權(quán)保護的寬范圍與高標準，以及國際機構(gòu)、組織要求變革知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的呼聲與實踐。從世界貿(mào)易組織兩次部長級會談的破裂到世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于《實體專利法條約》的多次談判的停滯，知識產(chǎn)權(quán)國際保護陷入了前所未有的困境。有學者明確指出：“知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度已經(jīng)處于十字路口?！?/p>

在“十字路口”旁，我國《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》為我國在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中的角色作了合理的定位，指出我國應“積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)秩序的構(gòu)建，有效參與國際組織有關(guān)議程”。這一規(guī)定為我國參與知識產(chǎn)權(quán)國際“游戲”提出了更高的要求。如何實現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)國際保護的戰(zhàn)略突圍，我們需要從歷史和現(xiàn)實兩個層面尋找答案。

一、從歷史發(fā)展來看，知識產(chǎn)權(quán)國際保護由發(fā)達國家推動

知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度興起于1980年代，隨后發(fā)展成為以多邊國際公約為基本形式，以政府間國際組織為協(xié)調(diào)機構(gòu)的相對統(tǒng)一的國際法律制度。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成階段如何劃分，學者們有不同的意見。為了論述的方便和反映在知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成過程中發(fā)達國家策略的應用，筆者從兩個階段來分析知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成過程。

(一)從雙邊到多邊：知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的初步形成

知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成導源于貿(mào)易自由的需求以及國際經(jīng)濟的發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)地域性的沖突。知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性特點導致知識產(chǎn)權(quán)沒有域外效力，其他國家對這種權(quán)利沒有保護的義務(wù)，任何人可在自己的國家內(nèi)自由使用該知識產(chǎn)品，既無須取得權(quán)利人的同意，也不必向權(quán)利人支付報酬。在18、19世紀，歐洲的一些國家為了避免本國作品在國外成為“海盜作品”，大多以簽訂雙邊協(xié)議的形式來克服知識產(chǎn)權(quán)地域性為其帶來的不便。如在1828年，丹麥政府發(fā)布一項法令，以互惠為條件保護外國作品的版權(quán)。在1827到1829兩年間，普魯士王國與德意志境內(nèi)的其他小國簽訂了32個關(guān)于版權(quán)保護的雙邊協(xié)定。同樣，關(guān)于專利與商標保護的雙邊協(xié)定也大行其道，據(jù)統(tǒng)計僅在1883年一年時間內(nèi)，就有69個雙邊協(xié)定涉及到專利與商標保護。即便如此，對于作者、專利權(quán)人等權(quán)利人來說情況并不容樂觀。首先，大多數(shù)的雙邊協(xié)議都是以互惠為條件，并不是每一個國家都愿意在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上共同進退，作品在海外仍然面臨著“海盜”的危險。其次，在雙邊協(xié)定中設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)保護標準不統(tǒng)一，以致于在一國之內(nèi)會出現(xiàn)針對不同國家的作品而設(shè)定差別極大的保護水平，不利于統(tǒng)一市場的形成。再次，雙邊協(xié)定談判成本巨大，不如多邊公約那樣一勞永逸。于是建立多邊的知識產(chǎn)權(quán)保護公約就成為了眾多權(quán)利人的共同愿望。

在作品保護問題上，1858年作者與藝術(shù)家齊聚布魯塞爾，討論對作者權(quán)利的國際保護問題。隨后成立了作者與藝術(shù)家協(xié)會。1882年該協(xié)會在羅馬召開大會，討論建立有關(guān)作品保護的國際聯(lián)盟，并一致同意于1883年在伯爾尼召開國際會議。最終，1886年12個國家齊聚伯爾尼并簽署了《伯爾尼公約》。在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護問題上，1873年奧匈帝國在維也納舉辦了國際發(fā)明博覽會，許多被邀請國家因擔心專利技術(shù)在國外得不到保護而不愿參加。有鑒于此，歐洲一些主要資本主義國家為了克服知識產(chǎn)權(quán)的地域性，醞釀成立保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際公約，此即為《巴黎公約》?！栋屠韫s》和《伯爾尼公約》簽訂生效標志著知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的初步確立。

(二)從單邊到多邊：知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的后續(xù)發(fā)展

《巴黎公約》和《伯爾尼公約》生效后，知識產(chǎn)權(quán)國際保護朝著整體化和全面化的方向發(fā)展，實現(xiàn)了相對統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，締結(jié)了一系列保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)的國際條約。

在知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的發(fā)展進程中，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的成立是一個具有里程碑意義的事件，其標志著知識產(chǎn)權(quán)國際保護進入新的發(fā)展階段。自1967年成立以來，世界知識產(chǎn)權(quán)組織先后締結(jié)了很多國際條約，推動了知識產(chǎn)權(quán)立法的一體化，它還為發(fā)展中國家爭取知識產(chǎn)權(quán)利益提供了國際舞臺。這樣必然與美國等西方發(fā)達國家所倡導的提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準、維護其知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)地位的目的相沖突，特別是在《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》的“東京回合”談判之后，美國與世界知識產(chǎn)權(quán)組織在處理假冒貨物的跨國流動問題上分歧嚴重。美國把其處理知識產(chǎn)權(quán)問題的陣地轉(zhuǎn)移到世界貿(mào)易組織體制之內(nèi)，并盡量把知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易問題掛鉤，但此過程，受到印度、巴西等發(fā)展中國家的強烈反對，后者逐漸形成了一定的攻守同盟。為了瓦解發(fā)展中國家陣營，美國又重新拾起單邊主義的策略，企圖各個擊破。為了增加談判的籌碼和雙邊協(xié)定的威脅性，美國于1984年修訂了《貿(mào)易法》第301條款，如果發(fā)現(xiàn)對美國知識產(chǎn)權(quán)保護不力的情況，總統(tǒng)可以授權(quán)撤銷針對該國的貿(mào)易優(yōu)惠；另外美國貿(mào)易代表辦公室也被授權(quán)可以針對個別國家啟動"301條款”。

正如扎霍斯與布雷斯威特指出的那樣，“80年代和90年代初期，‘特別301條款所針對的國家都是經(jīng)過精心挑選的”。美國“將301行動目標鎖定在通過烏拉圭回合談判來尋求控制的行為方式上，例如不尊重美國的知識產(chǎn)權(quán)法以及限制美國投資的行為”。鑒于巴西和印度在烏拉圭回合談判中的同盟關(guān)系，及二者分別是發(fā)展中國家在此問題上的“領(lǐng)頭羊”，二者都成為“特別301調(diào)查”的對象。1987年美國貿(mào)易代表辦公室啟動了針對巴西藥品專利保護問題的“301調(diào)查”程序，截至1988

年，美國已經(jīng)針對巴西進口到美國市場上的產(chǎn)品征收了高達3900萬美元的懲罰性關(guān)稅。終于在1990年6月，巴西宣布將頒布符合美國希望的法律。同樣，1985年韓國、1988年阿根廷、1990年泰國、1991年印度都曾受到“301條款”的調(diào)查，中國也分別于1991年和1994年遭受兩次調(diào)查。據(jù)統(tǒng)計，截至1994年底，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的通過已成定局，美國根據(jù)“301條款”啟動了95次行動。到1990年代初期，關(guān)于“GATr能否處理知識產(chǎn)權(quán)”這樣的一個發(fā)展中國家陣營與發(fā)達國際一直爭論不休的問題已經(jīng)不是問題了。隨著1990年10月加拿大代表提出建立多邊的世界貿(mào)易組織的提議獲得通過之后，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》慢慢地浮出了水面。美國等發(fā)達國家最終完成了通過單邊主義的手段來實現(xiàn)其建立多邊的知識產(chǎn)權(quán)保護公約的目的。《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》通過把知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易掛鉤，把其保護水平推向了一個前所未有的高度。

二、從國際現(xiàn)實來看，知識產(chǎn)權(quán)國際保護面臨困境

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的締結(jié)完全符合了美國等發(fā)達國家的利益，以致于數(shù)年之后一位曾經(jīng)在埃斯特角城談判的一位發(fā)展中國家的官員說道，“發(fā)展中國家質(zhì)疑關(guān)貿(mào)總協(xié)定處理知識產(chǎn)權(quán)問題的能力問題被(發(fā)達國家)處理得相當精明”。

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的實施對發(fā)展中國家影響極大，隨著他們對知識產(chǎn)權(quán)理解的加深，廣大的發(fā)展中國家已經(jīng)在國際知識產(chǎn)權(quán)舞臺上成為一支不可忽視的力量。2001年世界貿(mào)易組織第四次部長級會議在多哈召開，在廣大發(fā)展中國家的爭取之下最終通過了《多哈部長宣言》(以下簡稱《多哈宣言》)與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與公共健康宣言》，后一個宣言承認使許多發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家遭受痛苦的公共健康問題，允許發(fā)展中成員和最不發(fā)達成員因艾滋病、痢疾、肺結(jié)核及其他流行性疾病而發(fā)生公共健康危機時，可通過強制許可的方式自己生產(chǎn)有關(guān)專利藥品。該宣言意義重大，有學者認為《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與公共健康宣言》向人們發(fā)出了發(fā)展中國家將致力于反對由美、歐等發(fā)達國家制定的知識產(chǎn)權(quán)標準、保護本國利益的信號。此后，發(fā)展中國家與非政府組織、聯(lián)合國部門等團體一道，在世界貿(mào)易組織之外進行了轟轟烈烈的國際造法運動，他們將火力對準《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》及其設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)保護高標準。在傳統(tǒng)知識與遺傳資源保護、公共健康問題、知識產(chǎn)權(quán)保護與人權(quán)沖突等方面已經(jīng)取得一定的進展，并以“宣言”、“決議”等軟法的形式出現(xiàn)。特別是1992年的《生物多樣性公約》與1995年的《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》的締結(jié)，更被認為是發(fā)展中國家參與國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準制定的大事。但是，正當發(fā)展中國家稍微松口氣，并為自己取得的這些微小成果歡呼雀躍時，危機已經(jīng)悄悄臨近。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織體制下，由發(fā)達國家幕后推動的《實體專利法條約》正在醞釀之中。正如Susan K.Sell教授所言，如果《實體專利法條約》獲得通過，則發(fā)展中國家為維護本國利益而取得的所有進展將付諸東流。發(fā)展中國家又不得不集中精力應付《實體專利法條約》及其可能對本國經(jīng)濟產(chǎn)生的影響。到現(xiàn)在為止，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在關(guān)于《實體專利法條約》的問題上已經(jīng)進行了十多次談判和磋商，但幾乎沒有任何的進展。在遺傳資源的保護問題上，發(fā)展中國家致力于《生物多樣性公約》與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的對話，希望運用《生物多樣性公約》確立的“國家主權(quán)”“標識來源”規(guī)則修改《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》。但以美國為代表的發(fā)達國家又轉(zhuǎn)移了陣地，啟用雙邊主義策略，與發(fā)展中國家簽訂雙邊協(xié)定，企圖將他們各個擊破。發(fā)達國家雙邊協(xié)定的成功也就意味著發(fā)展中國家陣營的縮小和談判力量的下降。有學者認為在此情況下發(fā)展中國家必須有所行動，否則必會被發(fā)達國家一個個地收拾掉(pick off)。

在這里，筆者又不得不重提Peter K.Yu教授的那句話：知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度已經(jīng)處于十字路口。或者說，知識產(chǎn)權(quán)國際保護已經(jīng)陷入了困境。

由于現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)則是在發(fā)達國家為主導地位的情況下制定的，現(xiàn)在的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等高標準的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的實施，是以假定各個國家的產(chǎn)品生產(chǎn)能力、技術(shù)創(chuàng)新能力、產(chǎn)業(yè)承受能力相等為前提，但實際情況并非如此。

質(zhì)言之，由于發(fā)達國家掌握知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)則的制定權(quán)，導致了南北雙方在利益分配上的嚴重失衡，以及對發(fā)展中國家的不公平待遇，這是知識產(chǎn)權(quán)國際保護困境產(chǎn)生的根本原因。廣大發(fā)展中國家對這種不合理的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的抵制導致了目前這種困境的產(chǎn)生。但畢竟合作能產(chǎn)生利益，抵制只能導致孤立。如果在保護發(fā)達國家技術(shù)優(yōu)勢的同時，發(fā)展中國家的利益能夠得到兼顧，則此國際保護困境可以被化解和超越。

三、從實體規(guī)范上看，知識產(chǎn)權(quán)國際保護應彌補其制度缺失

自1994年世界貿(mào)易組織取代關(guān)貿(mào)總協(xié)定以來，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度進入了后TRIPS的嶄新時代。由于各方面的原因，使得現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度或多或少偏離了人們期望的軌道。首先在利益維護方面，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度對發(fā)展中國家的利益考量不充分。雖然《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》給發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家提供了遵守該協(xié)定的過渡期，但其在全球范圍內(nèi)建立了一個高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，發(fā)展中國家缺乏利用先進技術(shù)的能力，處于不利地位。其次在制度理念上，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度偏重于宣揚知識產(chǎn)品的經(jīng)濟屬性，對其知識和文化屬性重視不足?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》是一個與貿(mào)易有關(guān)的協(xié)定，它重視知識產(chǎn)品的商品和經(jīng)濟屬性，忽視其知識和文化屬性，對作者精神權(quán)利的維護、傳統(tǒng)知識的保護、文化多樣性的弘揚重視不夠。最后在價值關(guān)懷上，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度對人們的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)關(guān)注不夠?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》沒有反映人權(quán)保護的需要，在信息獲取、公共健康等基本人權(quán)方面關(guān)懷不夠。所以知識產(chǎn)權(quán)國際保護應在以下方面彌補其缺失。

(一)傳統(tǒng)知識的保護

按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的規(guī)定，傳統(tǒng)知識從廣義的角度來界定，包括傳統(tǒng)的或基于傳統(tǒng)的文學、藝術(shù)和科學作品，表演，發(fā)明，科學發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計，商標、商號及標記，未公開的信息，以及其他一切來自于產(chǎn)業(yè)、科學、文學藝術(shù)領(lǐng)域里的智力活動，傳統(tǒng)的或在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的革新和創(chuàng)造。在現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)保護體系中，傳統(tǒng)知識的價值沒有得到應有的尊重和補償，特別是當因?qū)鹘y(tǒng)知識的開發(fā)利用而產(chǎn)生商業(yè)利益時，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法只保護了利用者的利益，而傳統(tǒng)知識的真正創(chuàng)造者沒有得到合理的回報。因此，有必要對傳統(tǒng)知識進行知識產(chǎn)權(quán)保護，為其提供一種機制，使其獲得某種尊重，這樣將有助于傳統(tǒng)知識的保存、使用，更能對其創(chuàng)造者產(chǎn)生激勵作用，促進傳統(tǒng)知識的可持續(xù)發(fā)展。對傳統(tǒng)知識提供知識產(chǎn)權(quán)保護是一種“源頭保護”，對此應該提升到人類遺產(chǎn)和可持續(xù)發(fā)展的高度加以認識。

(二)遺傳資源的保護

專利法對生物技術(shù)的保護，產(chǎn)生了發(fā)達國家的

生物技術(shù)公司對發(fā)展中國家遺傳資源的掠奪以及不公平、不尊重性地使用。對基因遺傳資源進行保護成為人們的迫切需要。

1992年6月5日在里約熱內(nèi)盧聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上開放簽署了《生物多樣性公約》，它以“保護生物多樣性，持續(xù)利用其組成部分以及公平合理分享由利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益”為基本宗旨。其中規(guī)定“遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意”，各國可“采取立法、行政或政策性措施”保護本國資源，確立了資源國的知情同意權(quán)、立法權(quán)和管理權(quán)。同時為履行《生物多樣性公約》關(guān)于遺傳資源獲取與惠益分享的規(guī)定，公約秘書處已主持召開3次政府間會議，商討一項旨在制定遺傳資源獲取與惠益分享國際準則的計劃，并在德國波恩達成《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生的惠益的波恩準則》?！恫ǘ鳒蕜t》致力于為締約方和利益相關(guān)者提供一個透明的框架以促進遺傳資源的獲取?！恫ǘ鳒蕜t》還對“知情同意機制”、和“利益共享機制”有明確、具體的規(guī)定。

以實際需要為驅(qū)動、以《生物多樣性公約》為依托，很多發(fā)展中國家制定了保護生物多樣性和遺傳資源的專門法律。如巴西于2001年8月出臺了《關(guān)于基因資源和傳統(tǒng)知識獲取的暫行措施》，承認國家在遺傳資源上的主權(quán)及社區(qū)、個人在其開發(fā)利用遺傳資源上的權(quán)利，并詳細規(guī)定了知情同意和利益分享機制。2002年，印度頒布了《生物多樣性法案》，制定了頗具特色的“國家知情同意”、“生物多樣性基金”等機制。

現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度應該接納生物多樣性和基因遺傳資源的保護，并使他們在世界貿(mào)易組織框架下的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》內(nèi)部獲得承認。

(三)公共健康權(quán)的保護

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》為占有絕大多數(shù)藥品專利的發(fā)達國家制藥公司提供了合法的壟斷權(quán)。雖然《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第8條亦規(guī)定各成員在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中“可采取必要措施，以保護公眾健康與發(fā)展”，但此規(guī)定對維護人類的公共健康作用不大。

在非洲和拉丁美洲，瘧疾、結(jié)核病和艾滋病等致命性傳染病正在可怕地蔓延，造成這些地區(qū)發(fā)生公共健康危機，而當?shù)厝嗣駸o法獲得有效的廉價治療藥品。世界貿(mào)易組織第四次部長級會議于2001年11月通過的《多哈宣言》明確了世界貿(mào)易組織成員國可采取強制許可的方式生產(chǎn)藥品以維護公共健康。但是，《多哈宣言》并沒有授予貧窮國家進口廉價仿制藥品以維護公共健康的權(quán)利。因為根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第31條(f)款的規(guī)定，實施強制許可所生產(chǎn)的仿制藥品主要供應國內(nèi)市場，這對于像印度、中國等具備生產(chǎn)能力的發(fā)展中大國而言，可以實施強制許可，但是對于不具備生產(chǎn)治療傳染病藥物能力的國家而言，《多哈宣言》無任何現(xiàn)實意義。如何在世界貿(mào)易組織框架下解決藥品生產(chǎn)能力不足的成員方應付公共健康危機的問題，一直是人們爭論的焦點。2003年8月30日世界貿(mào)易組織總理事會終于通過了《關(guān)于實施多哈宣言第6條的理事會決議》。根據(jù)該決議，缺乏藥品生產(chǎn)能力或生產(chǎn)能力不足的國家，可以進口其他成員方通過強制許可而生產(chǎn)的廉價藥品。這一規(guī)定有利于貧窮國家在必要時更容易進口用廉價仿制藥品，從而為發(fā)展中國家維護公共健康提供了法律依據(jù)。

四、從程序選擇上看，知識產(chǎn)權(quán)國際保護應疏通其言論渠道

從上述的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的形成過程來看，以美國為首的發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)策略主要有兩種，即“論壇轉(zhuǎn)移策略”和“分化策略”?！罢搲D(zhuǎn)移策略”又稱為“機制轉(zhuǎn)移策略”，指由于知識產(chǎn)權(quán)國際條約的多頭管理，一個國家為了在國際知識產(chǎn)權(quán)“游戲”中趨利避害，往往會在多個條約及其管理機構(gòu)之間不斷的轉(zhuǎn)換，以期望主導國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定權(quán)。此策略是美國等發(fā)達國家應對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)行動的主要手段。“分化策略”是發(fā)達國家分化發(fā)展中國家陣營的主要策略。在《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》談判階段，發(fā)展中國家陣營的“領(lǐng)頭羊”印度和巴西就曾因此策略而互相猜忌。

我們可以從《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的談判歷程中找到我們需要的經(jīng)驗和教訓。2008年4月我國發(fā)布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，在其序言中提出“發(fā)達國家以創(chuàng)新為主要動力推動經(jīng)濟發(fā)展，充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度維護其競爭優(yōu)勢；發(fā)展中國家積極采取適應國情的知識產(chǎn)權(quán)政策措施，促進自身發(fā)展?！笨梢?，中國已經(jīng)站在戰(zhàn)略全局的高度，重新審視知識產(chǎn)權(quán)制度的功用和地位。參與、完善知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度將成為我國實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一項重要內(nèi)容。筆者認為，從程序選擇上，發(fā)展中國家可以在以下方面有所作為。

(一)把“發(fā)展議題”融人世界知識產(chǎn)權(quán)組織

在聯(lián)合國內(nèi)，第三世界國家力量強大，世界知識產(chǎn)權(quán)組織一度為發(fā)展中國家爭取知識產(chǎn)權(quán)利益提供了國際舞臺。據(jù)Paul Salmon教授介紹，從1967年《巴黎公約》的修訂和1971年《伯爾尼公約》的修訂起到現(xiàn)在，20多年來在世界知識產(chǎn)權(quán)組織體制下知識產(chǎn)權(quán)的保護標準沒有實質(zhì)性的提高。美國等發(fā)達國家對此頗感不快，決定把知識產(chǎn)權(quán)論壇轉(zhuǎn)向世界貿(mào)易組織。隨著世界知識產(chǎn)權(quán)組織的失寵，其秘書處清楚地認識到美國對于維持]亥組織的地位和權(quán)力的重要性，這些年，它盡最大努力向有利于美國利益的方向運動。盡管受到其成員國中發(fā)展中國家諸多限制，世界知識產(chǎn)權(quán)組織秘書處還是盡其所能制定美國需要的知識產(chǎn)權(quán)標準。1996年，在美國的推動和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的管理下，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》正式締結(jié)。此兩個條約保護水平非常高，美國1994年的“藍皮書”(《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》)與1995年的“白皮書”成為它們的實質(zhì)內(nèi)容。隨后，美國又在世界知識產(chǎn)權(quán)組織內(nèi)部推行《實體專利法條約》，企圖建立全球?qū)＠到y(tǒng)。

發(fā)展中國家越來越認識到改組世界知識產(chǎn)權(quán)組織的必要性。2004年，由阿根廷和巴西在世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會上提出“制定世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)展議程”的動議，得到了另外12個發(fā)展中國家的支持。日內(nèi)瓦時間2007年9月28日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織43屆成員國大會通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)展議程》。不過此“議程”的真正實施還需要發(fā)展中國家的不懈努力。

(二)把“協(xié)調(diào)因素”滲入世界貿(mào)易組織

1994年4月15日，在摩洛哥馬拉喀什召開的關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定(GATr)部長會議，通過了《建立世界貿(mào)易組織的協(xié)定》，該協(xié)定為世界貿(mào)易組織規(guī)定了清晰的組織機構(gòu)。其中多個機構(gòu)可以審議與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策。

部長級會議(Ministerial Conference)是世界貿(mào)易組織的最高權(quán)力機構(gòu)。部長級會議全權(quán)“履行WTO的職能，并為此采取必要的行動”，并“有權(quán)對多邊貿(mào)易協(xié)定下的所有事項做出決定”。因此，部長級會議成為審議《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》及其與發(fā)展、人權(quán)等議題的重要論壇。與會者在世界貿(mào)易組織第四次部長級會議中，成功地把公共健康與生物多樣性

的知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入到此次會議的議題之內(nèi)，并于2001年11月通過了《TRIPS與公共健康多哈宣言》，對《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》進行了修正。

貿(mào)易政策審議機構(gòu)(Trade Policy Review Body)是世貿(mào)組織成員對各成員的貿(mào)易政策及其對多邊貿(mào)易體制的影響定期進行全面審議的機制。此審查機制能夠全面地鑒定和評估各成員單獨的貿(mào)易政策和實踐及其對多邊貿(mào)易體制產(chǎn)生的影響。美國的雙邊主義貿(mào)易政策，特別是其"301貿(mào)易條款”嚴重地影響了多邊框架下的貿(mào)易體制的穩(wěn)定運行，成為了該機構(gòu)歷次審議的重點。雖然其審議結(jié)果在目前情況下尚不具有強制力，但可對受審議成員產(chǎn)生一定的壓力，促使其盡快地對不符合多邊貿(mào)易體制的政策進行必要的修訂。另外根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第10條規(guī)定，任何成員可以通過向部長級會議提交修改方案的方式發(fā)動對此機制的修改。對于貿(mào)易政策審議機制協(xié)議的修改只要部長級會議投票過半數(shù)通過即可，并對全體成員生效。發(fā)展中國家應通力合作，利用此機制使貿(mào)易政策審議機構(gòu)與世貿(mào)組織爭端解決機制、知識產(chǎn)權(quán)理事會掛鉤，加強對發(fā)達國家知識雙邊協(xié)議的審議。

另外，世貿(mào)組織貿(mào)易與發(fā)展委員會，負責與發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達國家有關(guān)的事務(wù)，加強它與知識產(chǎn)權(quán)理事會、貿(mào)易政策審議機構(gòu)、貿(mào)易與環(huán)境委員會等機構(gòu)的合作，把人權(quán)、發(fā)展、環(huán)境等問題與知識產(chǎn)權(quán)保護聯(lián)系起來，有利于維護南北利益的平衡。

(三)把“部門合作”引入世界知識產(chǎn)權(quán)管理體制

首先是世界知識產(chǎn)權(quán)組織與世界貿(mào)易組織的合作。關(guān)于世界知識產(chǎn)權(quán)組織與世界貿(mào)易組織的關(guān)系學者們討論較多，有人贊成前者向后者交出世界知識產(chǎn)權(quán)管理權(quán)，有人提倡二者平起平坐。筆者認為加強他們之間的合作，并爭取把世界知識產(chǎn)權(quán)組織的目標任務(wù)引入世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權(quán)理事會，能夠?qū)崿F(xiàn)世界知識產(chǎn)權(quán)管理的和諧。1995年12月22日，兩個國際組織的總干事在日內(nèi)瓦簽署《世界知識產(chǎn)權(quán)組織與世界貿(mào)易組織間的協(xié)定》，議定雙方在資源利用、對發(fā)展中國家的技術(shù)援助、信息交流等方面進行合作。1998年，雙方又簽訂協(xié)議，規(guī)定世界知識產(chǎn)權(quán)組織幫助世界貿(mào)易組織內(nèi)的發(fā)展中國家履行《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》下的義務(wù)。但是，至今雙方還沒有建立其一個長期、有效、深入的合作機制。廣大發(fā)展中國家可以共同合作，致力于實現(xiàn)兩組織在“決議相互承認”和“資源共同利用”等方面的合作。

其次是世界貿(mào)易組織與其他組織的合作。2000年聯(lián)合國人權(quán)保護促進小組委員會發(fā)表了《知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)》的決議，審查了知識產(chǎn)權(quán)對人權(quán)的影響，指出：“《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際人權(quán)法之間存在明顯的沖突”。而世貿(mào)組織在此問題上卻無能為力，其沒有處理知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)沖突的職能和能力。所以加強世界貿(mào)易組織與聯(lián)合國發(fā)展計劃委員會、聯(lián)合國人權(quán)促進保護小組委員會、世界衛(wèi)生組織等機構(gòu)的合作是當務(wù)之急。另外，世界貿(mào)易組織下設(shè)有“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會”，其主要議題有：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》與公眾健康；動植物及其生產(chǎn)方法、植物多樣性保護問題：《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》與《生物多樣性公約》；《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》協(xié)定下對傳統(tǒng)知識和民俗的保護等。如果能夠加強“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會”同世界衛(wèi)生組織、世界糧農(nóng)組織、《生物多樣性公約》締約方大會(COP)及“世界知識產(chǎn)權(quán)組織知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文藝政府間委員會”(WIPO-IGC)等組織之間的合作與交流，則能夠協(xié)調(diào)各協(xié)定間的沖突，平衡南北雙方的利益。

再次是其他組織間的合作。世界知識產(chǎn)權(quán)組織是一個資源豐富的組織，它不僅有強大的知識產(chǎn)權(quán)專家隊伍(WIPO的職員超過1000人)，還有可靠的資金來源。世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理著《專利合作條約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《保護原產(chǎn)地名稱及其國際注冊協(xié)定》等國際條約，其資金都來自于專利、商標的國際注冊費用，且數(shù)目可觀。發(fā)展中國家應積極開發(fā)利用其資源，同其合作或使其與其他組織合作，在制定有利于發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)標準時，發(fā)揮其資源優(yōu)勢。另外，非政府組織在國際知識產(chǎn)權(quán)舞臺上非?；钴S，很多非政府組織反對知識產(chǎn)權(quán)的高保護標準，對南北利益的差距表示關(guān)注，對發(fā)展中國家的處境表示同情。其中好多非政府組織在世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織中都擁有觀察員身份。如果國際社會能夠允許更多的非政府組織加入到知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)則的制定進程中來，則其決策會更加的民主化和透明化。

結(jié)語

即便當今的知識產(chǎn)權(quán)國際保護的多邊“游戲”規(guī)則是由發(fā)達國家制定的，但我們?nèi)詰獏⑴c。但是參與“游戲”并不等于默默地遵守，發(fā)展中國家可以靈活運用業(yè)已形成的規(guī)則、加強研究“游戲”規(guī)則中的彈性條款，爭取國際規(guī)則的制定權(quán)。其實，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護的多邊框架內(nèi)，發(fā)展中國家并非無所作為，他們已經(jīng)為爭取規(guī)則制定權(quán)做過，但結(jié)果并不理想。其原因有兩個方面。

首先，現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)則是“單向度”的，是為維護知識產(chǎn)權(quán)大國的利益服務(wù)的，其實體制度中缺乏公平、正義的價值理念，不僅沒有考慮到發(fā)展中國家的利益訴求，更與國際上業(yè)已存在的“主權(quán)”、“人權(quán)”標準相沖突。

其次，發(fā)展中國家并不熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護的多邊規(guī)則，沒有應付發(fā)達國家的一套整體有效的策略，也不能在知識產(chǎn)權(quán)談判中共同進退，以致于他們在知識產(chǎn)權(quán)多邊談判中搖擺不定，在雙邊協(xié)議中進退失據(jù)，而面對發(fā)達國家的單邊主義策略則只能處處碰壁。發(fā)達國家的經(jīng)濟實力強大，增強了在多邊談判中的回旋余地，同時其所運用的“論壇轉(zhuǎn)移策略”、“單邊、雙邊、多邊相結(jié)合策略”和“分化策略”非常有效。

對于前者，發(fā)展中國家應爭取規(guī)則制定權(quán)。發(fā)展中國家應努力把公平、正義的理念滲入知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則之中，爭取知識產(chǎn)權(quán)國際保護實體制度上的改變，用國際上通行的主權(quán)和人權(quán)標準增添對本國發(fā)展的有利因素。

對于后者，發(fā)展中國家應爭取談判話語權(quán)。發(fā)展中國家要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際多邊“游戲”規(guī)則，爭取知識產(chǎn)權(quán)國際保護程序制度上的改變，此需要一定的策略和技巧。為此，美國喬治華盛頓大學Su—san K.Sell教授就曾指出：“在知識產(chǎn)權(quán)國際保護中，‘弱方應該學會適應多層次(multi-level)、多論域(multi-forum)的游戲規(guī)則”。

總之，為了實現(xiàn)《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》要求的“積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)秩序的構(gòu)建，有效參與國際組織有關(guān)議程”的戰(zhàn)略目標，我們應有所作為。為此，在實體制度上，應把那些符合發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護趨勢、體現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)保護優(yōu)勢的主題(主要有傳統(tǒng)知識、遺傳資源、人權(quán)和公共健康、文化多樣性等)，通過國內(nèi)、國際立法文件的形式固定下來。在程序選擇上，我們應該爭取國際知識產(chǎn)權(quán)談判的話語權(quán)，我們要采取有效的策略積極參與知識產(chǎn)權(quán)國際“游戲”。