論國家主權(quán)維護(hù)與投資者保護(hù)的適當(dāng)平衡

摘 要 隨著人本化、可持續(xù)發(fā)展等多元化價(jià)值觀的傳遞，尋求國家主權(quán)（特別是東道國主權(quán)）與投資者保護(hù)二者之間的平衡已然成為國際投資法改革中不得不面對(duì)并正視的重大挑戰(zhàn)。本文分為三個(gè)部分，第一部分分析了東道國與投資者各自的權(quán)利義務(wù)范圍，是為后文探討平衡機(jī)制的先決問題；第二部分闡述了國家主權(quán)維護(hù)與投資者保護(hù)之平衡問題上應(yīng)予考慮的基本指標(biāo)；第三部分在上述基礎(chǔ)上簡(jiǎn)要提出了構(gòu)建平衡機(jī)制的應(yīng)對(duì)之策。

關(guān)鍵詞 國家主權(quán) 利益平衡 人本化 投資者 保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：陳可，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.326

當(dāng)前，各國越來越多地通過簽訂雙邊投資條約（以下簡(jiǎn)稱BIT）來促進(jìn)和保護(hù)投資，但條約規(guī)定多傾向于保護(hù)投資者權(quán)利與經(jīng)濟(jì)利益，而罔顧東道國必要的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力以及環(huán)保、人權(quán)、公共健康等社會(huì)利益，導(dǎo)致東道國主權(quán)或社會(huì)利益與投資者權(quán)利不對(duì)等的現(xiàn)象日益凸顯。利益平衡是法的價(jià)值體現(xiàn)，衡平原則可以在國際法上輔助適用。因此，在改革或完善國際投資條約時(shí)，應(yīng)致力于在維護(hù)國家主權(quán)與保護(hù)投資者利益這對(duì)基本關(guān)系之間尋求平衡，即對(duì)投資的保護(hù)不應(yīng)減損東道國的主權(quán)權(quán)益，要促進(jìn)東道國的外資管制權(quán)、公共利益及公共價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

一、 東道國與投資者的權(quán)利

明確東道國權(quán)利或公共利益范圍與投資者權(quán)利，是平衡二者關(guān)系的基礎(chǔ)。

（一） 東道國的權(quán)利

1.國家安全和公共利益：

（1） 國家安全。國家基本安全利益范圍廣泛，除了傳統(tǒng)的國防安全和國際和平與安全外，還應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)安全利益，如嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及重要產(chǎn)業(yè)受外國控制這兩種影響國家安全的重要情勢(shì)?？梢哉f，當(dāng)一國面臨經(jīng)濟(jì)主權(quán)危機(jī)，在采取緊急措施對(duì)外資進(jìn)行管制時(shí)，要考察該國的應(yīng)對(duì)措施是否必需，首要問題就是設(shè)身處地的考慮東道國面臨的刻不容緩的危急形勢(shì)。這是因?yàn)楫?dāng)有真正威脅到一國經(jīng)濟(jì)安全的重大危急情況發(fā)生時(shí)，只有當(dāng)事國自己才能最直觀感受到是否遭受了重大安全利益威脅，是否需要采取即便會(huì)有損投資者利益的措施。而另一方面，東道國的投資者是東道國應(yīng)對(duì)危機(jī)過程中除東道國以外能對(duì)危機(jī)有深刻認(rèn)識(shí)的主體。通常他們會(huì)主張東道國應(yīng)對(duì)危機(jī)的措施損害了他們?cè)贐IT中受到保護(hù)的投資權(quán)益，并由此向仲裁庭提起投資仲裁，如投資者們對(duì)阿根廷在2001年經(jīng)濟(jì)危機(jī)中所采取的損害其投資的應(yīng)對(duì)措施所提起的40多件仲裁案。在此層面上，必然涉及到當(dāng)投資者權(quán)益遭遇東道國經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的沖擊或受到減損時(shí)，所產(chǎn)生的沖突如何解決的問題，這種解決方案的先決條件就是找到東道國與投資者之間利益平衡的度。

（2） 公共利益。公共利益問題與國家安全密切相關(guān)，包括公共道德、公共秩序、公共健康、自然環(huán)境等方面的利益。公共健康與環(huán)境是東道國顯見的利益或安全范圍，也就是說，外國投資活動(dòng)對(duì)東道國的國民健康以及社會(huì)環(huán)境造成的損害是直接且明顯的。例如，外資企業(yè)排放含有致癌物質(zhì)的污水對(duì)沿岸居民健康的影響以及對(duì)河流環(huán)境的污染。而外資活動(dòng)對(duì)東道國公共道德和公共秩序的破壞可能是潛移默化的，其外延在各國實(shí)踐中也多有不同。但不可否認(rèn)的是，違背東道國公序良俗、損害東道國正常安全秩序的外資行為都可以看作是對(duì)東道國公共道德和秩序的破壞。

2.立法及司法主權(quán)：

（1） 立法主權(quán)。國家立法權(quán)是不言而喻的主權(quán)事項(xiàng)，但問題是，許多發(fā)展中國家作為資本輸入國，急于追求投資高度自由化帶來的好處，對(duì)外締約時(shí)一攬子接受由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的BIT條款。但實(shí)質(zhì)上，條約中諸如待遇規(guī)則、征收規(guī)則等嚴(yán)重妨礙了東道國追求其社會(huì)價(jià)值。如投資者往往對(duì)征收規(guī)則、公平公正待遇作相當(dāng)寬泛的解釋，一旦仲裁員支持這種解釋，東道國對(duì)投資者經(jīng)濟(jì)利益造成的任何減損都可能被投資者視為違反公平公正待遇或構(gòu)成間接征收。這實(shí)際上會(huì)對(duì)東道國未來的立法產(chǎn)生“阻嚇效應(yīng)”，使東道國在采取有關(guān)措施或立法時(shí)猶疑甚至放棄，這反而損害了東道國的社會(huì)公共利益。

（2）司法主權(quán)。東道國的司法主權(quán)主要涉及投資爭(zhēng)議的解決以及法律解釋問題。除了國內(nèi)法院對(duì)投資爭(zhēng)議事項(xiàng)的管轄權(quán)問題外，國際投資仲裁合法性危機(jī)帶來的法律問題也日益凸顯?，F(xiàn)代投資條約規(guī)定了東道國在投資談判時(shí)就需作出將爭(zhēng)議交付仲裁解決的“事前同意”機(jī)制，這增大了東道國對(duì)日后投資爭(zhēng)議發(fā)生的預(yù)知風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，如前文提到的，投資者、仲裁庭對(duì)于一些條約規(guī)定的寬泛解釋也將東道國置于更大的不利地位。

（二）投資者的權(quán)利

通常，BIT多偏向于保護(hù)投資者權(quán)益，而忽視東道國公共利益。學(xué)者們對(duì)BIT給予投資者與東道國不對(duì)稱的權(quán)利義務(wù)多有批評(píng)，認(rèn)為BIT給予投資者過多權(quán)利保護(hù)，忽視了東道國對(duì)外資的管理權(quán)。

然而，也有學(xué)者提出不同意見，認(rèn)為除了東道國與投資者關(guān)系外，還存在著二者與利益相關(guān)者的三方關(guān)系。如George K. Foster就認(rèn)為：在外資活動(dòng)中，東道國可以強(qiáng)制執(zhí)行投資者的合同或國內(nèi)法義務(wù)、利用條約的例外條款而不承擔(dān)條約責(zé)任或者拒不履行裁決，所以投資者依然處于事實(shí)上的不利地位，在投資條約中對(duì)其權(quán)益提供保護(hù)仍是必要的。與此相反，權(quán)利真正受到損害的不是東道國，而是東道國內(nèi)與投資活動(dòng)有直接利害關(guān)系的一些利益相關(guān)者。投資者基于不對(duì)等的資源優(yōu)勢(shì)、法律授權(quán)以及與東道國合謀等，獲得了比當(dāng)?shù)乩嫦嚓P(guān)者更多的權(quán)利優(yōu)勢(shì)。因此他提出對(duì)投資者——利益相關(guān)者不對(duì)等的權(quán)利關(guān)系進(jìn)行規(guī)制才應(yīng)是雙邊投資條約改革的核心。在這種狀況下，就把東道國主權(quán)的維護(hù)問題擴(kuò)展到了對(duì)東道國國內(nèi)利益相關(guān)者的權(quán)益保護(hù)上來。

二、平衡國家主權(quán)與投資者利益的指標(biāo)分析

如前文所述，利益平衡是法的基本價(jià)值，在平衡東道國與投資者權(quán)益時(shí)，要尋求合理的解決之策，應(yīng)考慮如下一些指標(biāo)性要素。

（一）南北國家的利益博弈

國際投資條約實(shí)質(zhì)上反映了南北國家投資利益的博弈，從根本上來看，發(fā)達(dá)國家在博弈中占據(jù)主動(dòng)地位與優(yōu)勢(shì)。一般來說，南北國家簽訂BIT的動(dòng)機(jī)以及對(duì)條約的期待明顯不同：發(fā)達(dá)國家為追求投資利益最大化，利用BIT確保其海外投資的安全和既有收益；而發(fā)展中國家則在投資自由化浪潮下期望借助外國投資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)。這種南北博弈更確切地來說是資本輸出國與資本輸入國之間的博弈。因而，當(dāng)以美國為代表的發(fā)達(dá)國家從資本輸出國身份向資本輸入國身份轉(zhuǎn)變時(shí)，這些國家開始反思其BIT在自身作為東道國時(shí)帶來的利益阻礙，從而要求革新某些條約事項(xiàng)。發(fā)達(dá)國家這種以東道國立場(chǎng)審視BIT的態(tài)度上的轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建東道國利益保護(hù)機(jī)制提供了契機(jī)，盡管這些轉(zhuǎn)變本質(zhì)上沒有改變美國等國投資政策的兩面性。

此外，在上述利益博弈動(dòng)態(tài)中還存在著一方不可忽視的主體，即東道國的利益相關(guān)者。如前文所述，有學(xué)者認(rèn)為投資者與東道國的權(quán)利動(dòng)態(tài)不是權(quán)利失衡的問題所在，投資條約真正缺乏的是對(duì)投資者與利益相關(guān)者關(guān)系的規(guī)制。在此問題上，利益相關(guān)者可以看作是東道國主權(quán)范圍的映射，是主權(quán)項(xiàng)下涉及的具體相關(guān)權(quán)益的承受者，在擁有民主東道國政府情況下，這兩者關(guān)系及利益范圍基本上是統(tǒng)一的。因此，關(guān)于因外國投資者與東道國合謀而損害利益相關(guān)者的情形是否違背這種統(tǒng)一性，如東道國官員接受外資賄賂而締約，通過考察這種情勢(shì)下簽訂的雙邊投資條約，我們不難發(fā)現(xiàn)基于合謀而訂立的這種非正常協(xié)定所反映的主權(quán)利益并不是該國事實(shí)上應(yīng)得或本應(yīng)享有的完全的主權(quán)利益。因而在投資仲裁中，仲裁員應(yīng)認(rèn)識(shí)到締約時(shí)官員腐敗或缺乏能力會(huì)給東道國及其利益相關(guān)者帶來不公的可能性。

（二） 國際法人本化趨勢(shì)的影響

在國際投資中，國際法的人本化發(fā)展對(duì)人權(quán)與環(huán)境的要求最為突出。國際投資應(yīng)充分關(guān)注并尊重人權(quán)，外國投資不得損害東道國個(gè)人和社會(huì)群體的權(quán)利，包括個(gè)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、健康權(quán)和安全權(quán)等。同時(shí)，外國投資不應(yīng)以損害東道國環(huán)境利益為代價(jià)，要遵循可持續(xù)發(fā)展原則。因此，在平衡東道國與投資者二者權(quán)益時(shí)，需要引入國際法人本化的多元價(jià)值觀作指導(dǎo)，以破除投資高度自由化帶來的負(fù)面效應(yīng)。

（三） 國家主權(quán)與投資者利益的價(jià)值位階

國家主權(quán)與投資者權(quán)利孰輕孰重，合理把握二者之間的度是平衡它們關(guān)系的關(guān)鍵。一般而言，主權(quán)是國家的根本權(quán)利，國家還可以享有主權(quán)豁免的特權(quán)，國家主權(quán)必然具有高于外國投資權(quán)利的價(jià)值屬性。一方面，東道國享有經(jīng)濟(jì)主權(quán)、安全利益以及對(duì)外資的管轄權(quán)等；另一方面，東道國必須承擔(dān)保護(hù)投資者預(yù)期利益的條約義務(wù)，而這些義務(wù)有時(shí)與東道國的人權(quán)、環(huán)保義務(wù)相沖突?？梢钥吹?，當(dāng)今無論是發(fā)達(dá)國家還是大多數(shù)發(fā)展中國家都已不是純粹的資本輸出國或資本輸入國，它們都兼具資本輸出國與輸入國兩種身份。因此，當(dāng)前BIT中片面強(qiáng)調(diào)投資者權(quán)益的價(jià)值取向有待修正，BIT應(yīng)以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)，以促進(jìn)國際投資健康、穩(wěn)定發(fā)展為導(dǎo)向，嵌入包括人權(quán)、環(huán)保等在內(nèi)的多元化價(jià)值觀，并在此基礎(chǔ)上引導(dǎo)國際投資中的相關(guān)各方充分認(rèn)識(shí)并尊重東道國的社會(huì)公共利益。

三、平衡之策

（一）以多元化價(jià)值觀為指導(dǎo)

要平衡投資者權(quán)利與國家主權(quán)之間的關(guān)系首先要在價(jià)值觀上有所轉(zhuǎn)變。在條約序言或總括性條款中添加保護(hù)人權(quán)、環(huán)保等條款，使投資條約從保護(hù)投資的一元化價(jià)值觀向保護(hù)國家主權(quán)、環(huán)境、社會(huì)利益、可持續(xù)發(fā)展等多元化價(jià)值觀轉(zhuǎn)變，這樣才能期待各國能在該問題上達(dá)成一致、有所突破。

1.締約國價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變：

傳統(tǒng)BIT可以看作是南北國家博弈的舞臺(tái)。BIT存在一種先天的一邊倒保護(hù)投資者利益的價(jià)值傾向。但隨著發(fā)達(dá)國家自身作為東道國遭受到日益頻繁的投資仲裁以及自己預(yù)訂的投資條約之害后，也開始尋求解決之道，以破除保護(hù)投資的單一價(jià)值傾向。例如美國2004年《BIT范本》規(guī)定了對(duì)投資者仲裁事項(xiàng)進(jìn)行預(yù)先審查，以防止輕浮性訴訟；2012年《BIT范本》提出了環(huán)保要求，規(guī)定投資不得以損害環(huán)境及社會(huì)利益為代價(jià)。這些規(guī)定都反映了美國BIT的態(tài)度從保護(hù)對(duì)外投資與輸出向保護(hù)國家主權(quán)、環(huán)境及社會(huì)利益的轉(zhuǎn)變。

因此，暫不論美國等發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在國際投資中的不同利益訴求，從美國為維護(hù)自身作為東道國的主權(quán)權(quán)益而作出的價(jià)值取向上的轉(zhuǎn)變來看，發(fā)展中國家更應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這種國際投資保護(hù)多元化價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變。發(fā)展中國家不能盲目與發(fā)達(dá)國家簽訂BIT，一攬子接受所有條款以期促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展；相反，其在締約過程中應(yīng)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)利益等方面事項(xiàng)盡到審慎義務(wù)，確保國際投資向本國健康流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的可持續(xù)發(fā)展。

2.仲裁員價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變：

投資者保護(hù)的傾向也體現(xiàn)在投資仲裁之中，仲裁庭往往強(qiáng)調(diào)投資者保護(hù)而忽視東道國利益，加劇了雙方利益失衡，這是仲裁機(jī)制遭受批評(píng)的原因之一。國際投資仲裁正面臨仲裁裁決合法性危機(jī)問題，這種合法性包含了條約規(guī)則的確定性以及條約解釋與適用的一致性兩方面。仲裁員的價(jià)值觀恰恰影響著其對(duì)投資條約規(guī)則的解釋和適用。國際仲裁中，各個(gè)仲裁庭的仲裁員一般具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)水平，許多仲裁員都是著名的國際法法官、學(xué)者或官員等，對(duì)仲裁員的批判往往是他們偏頗、不公正、不負(fù)責(zé)任的仲裁態(tài)度。因此，當(dāng)仲裁員堅(jiān)持傳統(tǒng)的保護(hù)投資的一元化價(jià)值取向時(shí)，往往漠視東道國的公共利益，只關(guān)注投資者因東道國采取的措施而遭受的損害，從而影響仲裁裁決的合法、合理、有效性。

雖然目前對(duì)仲裁員的公正性有著不同程度的擔(dān)憂，但是一些情況也顯示，這種擔(dān)憂正在被克服。一方面，仲裁員要維護(hù)其在行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的職業(yè)信用，他們需要為不公正裁決負(fù)責(zé)，否則以后的仲裁案件該仲裁員不會(huì)得到當(dāng)事人的選任；另一方面，目前實(shí)務(wù)中這種不公正現(xiàn)象已有所改善，仲裁庭并非如此不公。在此依然強(qiáng)調(diào)仲裁員需要具有公平、公正、可持續(xù)發(fā)展、道德倫理上的多元化價(jià)值觀是為了促進(jìn)仲裁員在個(gè)案處理過程中，依照這些價(jià)值觀，尊重當(dāng)事國的價(jià)值利益，權(quán)衡東道國權(quán)利與投資者權(quán)利的位階問題，作出公正裁決。

（二） 國際投資法的革新

在法律層面上，要建立適當(dāng)?shù)钠胶鈾C(jī)制，一方面，需要國內(nèi)法在投資法中規(guī)定人權(quán)條款、環(huán)境保護(hù)條款、賄賂行為等，以敦促本國投資者在東道國進(jìn)行安全、合法、有益投資；另一方面，也需要國際投資法在實(shí)體法與程序法上作出變革，為構(gòu)建平衡機(jī)制創(chuàng)造平臺(tái)。美式BIT以及NAFTA已就平衡投資與國家利益作出了立法努力，能為改革或訂立新的BIT提供借鑒。以下簡(jiǎn)述了幾種可行的平衡國家主權(quán)維護(hù)與投資者保護(hù)的建議。

1.在投資條約中設(shè)置例外條款：

在現(xiàn)行BIT中規(guī)定例外條款，使東道國在面臨嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、甚至政治危機(jī)時(shí)，可以采取必要的措施維護(hù)其根本安全利益，而不因此承擔(dān)國際法律責(zé)任。這些例外條款包括國家安全例外、公共道德、秩序與健康例外、金融審慎措施例外等。

在BIT中明確規(guī)定這些例外的目的在于，一旦東道國采取基于這些原因的管理措施而被投資者訴至仲裁庭時(shí)，東道國可以援引此種例外作為抗辯理由。如金融審慎措施例外是基于金融危機(jī)頻發(fā)的現(xiàn)實(shí)需要提出的，為東道國采取應(yīng)對(duì)危機(jī)的措施提供了政策空間。需要注意的是，BIT的這類例外條款具有自決性質(zhì)，因此國家的這種自決必須要被限定在合理范圍內(nèi)，把握一定的度，要接受外部的善意審查。

2.在投資條約中創(chuàng)設(shè)條約解釋機(jī)制：

投資者往往對(duì)BIT有關(guān)條款作十分寬泛的解釋而主張東道國違反條約義務(wù)，仲裁庭往往在投資仲裁中支持投資者這種主張。因此，國際投資仲裁庭的擴(kuò)大解釋甚至隨意解釋投資條約的現(xiàn)象加劇了仲裁裁決的不一致，也當(dāng)然損害了東道國的主權(quán)權(quán)益。為消除此類現(xiàn)象，需要在投資條約中建立符合《維也納條約法公約》的權(quán)威條約解釋規(guī)則，限制對(duì)BIT中諸如征收、公平公正待遇等條款的擴(kuò)大解釋。

3.適當(dāng)增加仲裁程序的透明度：

在有關(guān)公共利益的投資仲裁中，因仲裁秘密性所帶來的合法性擔(dān)憂成為了日益突出的問題。東道國多出于公共利益目的而對(duì)外資實(shí)施管制，而外國投資者則更重視獲取投資收益。而與公共利益最相關(guān)的社會(huì)公眾對(duì)仲裁內(nèi)容卻并不知情，更缺乏對(duì)仲裁事項(xiàng)的發(fā)言權(quán)，在此背景下，仲裁庭對(duì)涉及公共利益事項(xiàng)所作的裁決很可能在程序上變得不公正。因此，美國BIT范本以及國際投資仲裁中心仲裁規(guī)則近年來作了修改，區(qū)分投資仲裁與一般國際商事仲裁的不同性質(zhì)，主張對(duì)涉及主權(quán)及社會(huì)公共利益的投資者與東道國間的仲裁案件，應(yīng)當(dāng)公開審理，接受公眾監(jiān)督。其中主要包含以下幾方面內(nèi)容：

（1）與爭(zhēng)端有關(guān)的文件的透明度。如公眾應(yīng)被允許獲取與仲裁爭(zhēng)端相關(guān)的文件。

（2）對(duì)公眾適度開放仲裁程序。第三方經(jīng)當(dāng)事人同意可參加或觀察仲裁聽證會(huì)，并有權(quán)提出建議。

（3）在仲裁程序中引入“法庭之友”制度。公眾代表、社會(huì)團(tuán)體和非政府組織可以作為法庭之友適度參與仲裁程序，并提出不同的意見和見解，表達(dá)公共利益訴求，從而適當(dāng)平衡東道國利益與投資者權(quán)利。

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