于魯燕　吳永福

摘要 民法中涉及不當?shù)美囊?guī)定集中在《民法通則》第92條，其規(guī)定過于概括和抽象，實踐中的適用比較艱難。且由于不當?shù)美c侵權在民事責任上的近似，使得不當?shù)美颠€責任和侵權責任時常發(fā)生競合，給審判實踐和當事人的救濟帶來了困難。本文從這二者相競合的原因、情形以及處理發(fā)表幾點看法。

關鍵詞 不當?shù)美颠€ 侵權 民事責任 競合

中圖分類號：DF522文獻標識碼：A

一、不當?shù)美贫雀耪f

不當?shù)美鹪从诹_馬法，以請求給付特定債之標的物為內(nèi)容。1804年法國民法典將不當?shù)美暈椤皽势跫s”，但仍未形成獨立、統(tǒng)一的制度。1882年瑞士債務法首次將不當?shù)美腥雮陌l(fā)生原因，并設一般規(guī)定，正式確認了不當?shù)美贫?。以后的德國民法典和日本民法典均仿效之，從而使不當?shù)美贫仍诖箨懛ㄏ祰业靡云毡榇_立。我國關于不當?shù)美贫纫?guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第92條：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應該將取得的不當?shù)美颠€受損的人?！边@是我國民法對不當?shù)美贫鹊母爬ㄒ?guī)定，但該規(guī)定難以全面適應社會需要的。筆者從民事責任承擔方面，對不當?shù)美颠€責任與侵權責任的競合問題做一些探討。

二、不當?shù)美颠€責任與侵權責任競合的原因

根據(jù)《民法通則》第106條規(guī)定，侵權行為一般是指行為由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應承擔民事責任的行為；行為人雖無過錯，但法律特別規(guī)定應對受害人承擔民事責任的其他致害行為，也屬于侵權行為。侵權行為所生之債，在各國被稱為“侵權行為之債”、“致人損害之債”、“損害賠償之債”。我國《民法通則》中使用的概念是“侵權的民事責任”，而司法實踐中常用的則為“損害賠償”。

不當?shù)美侵笩o法法律上原因，而受利益，致使他人受損害之事實。因為是沒有合法根據(jù)的“得利”，雖屬既成事實也不能受到法律的保護。因此，不當?shù)美麘颠€給受損害之人。不當?shù)美埱髾嘣诿穹ㄉ鲜且环N獨立的請求權，按照傳統(tǒng)民法學者的認識，不當?shù)美麨橐弧笆聦嵭袨椤保⑶沂且弧坝蟹从诠交蛘x”的不當行為。事實上不當?shù)美c侵權行為本來就有著內(nèi)在的聯(lián)系，不僅在構成上有類似之處，就是對其法律后果的性質(zhì)有時很難分清。二者都以事實的發(fā)生為要件，都以損害賠償為責任內(nèi)容。所以他們之間產(chǎn)生責任競合的現(xiàn)象是難以避免的。

三、不當?shù)美颠€責任與侵權責任的區(qū)別

（一）基本功能。

不當?shù)美颠€責任目的在于恢復因當事人之間利益的不當變動而被破壞了的社會公平，“取去”收益人無法律上的原因而受領的利益。而侵權行為責任制度的設立，目的在于填補不法侵害他人權益（包括人格權及財產(chǎn)權）所受的損害。簡言之，侵權行為責任兼有補償與懲罰兩種性質(zhì)，而不當?shù)美颠€責任只具有補償性質(zhì)。

（二）構成要件。

侵權行為請求權的成立，須以行為人有主觀故意或過失及客觀即義務之違反為構成要素，以具備民事責任能力為必要條件。而不當?shù)美驅(qū)僖环N事實行為而非法律行為，其請求權的成立僅以損益變動無法律上的原因為要素，得利人主觀上是否有故意或過失、是否具備民事責任能力則在所不問。

（三）歸責任原則。

我國把侵權行為的歸責原則歸納為過錯責任原則、無過失責任原則和公平原則三項。而不當?shù)美麅H以無過失責任原則為限。

（四）舉證責任。

不當?shù)美颠€責任的構成不以受益人主觀上有過錯為要件，故無須對受益人的故意或過失負舉證責任；而一般侵權責任則以過錯為責任構成要件，受害人應對加害人的故意或過失負舉證責任。

（五）責任內(nèi)容。

不當?shù)美畟膬?nèi)容為返還不當之債，原則上受益人應將其所得原物及該項利益另有所得的一并返還受損人。原物不能返還的，則應當返還原物的價款。侵權行為之債的內(nèi)容主要為賠償損害，具有補償損失的作用。但因侵權行為包括對受害人人身或人格的侵害，故加害人的責任不以財產(chǎn)性責任為限，還有消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產(chǎn)責任。

四、不當?shù)美颠€責任與侵權責任競合的處理

（一）不當?shù)美颠€責任與侵權責任競合的情形。

1、既不構成侵權行為，也不構成不當?shù)美?。如甲非因過失不知其繼承的遺產(chǎn)中的某物屬于被繼承人所有，將之贈與乙而轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)所有權，乙又將該項財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于善意第三人丙，該財產(chǎn)的所有人對甲無不當?shù)美埱髾嗪颓謾嘈袨閾p害賠償請求權。

2、構成侵權行為，但不構成不當?shù)美?。如繼承人甲明知某物非屬其父之遺產(chǎn)仍贈與善意人丙，而移轉(zhuǎn)其所有權時，系無權處分乙的所有權。因未受有利益，不成立不當?shù)美蚬室夥指钜业乃袡?，應負侵權責任?/p>

3、構成不當?shù)美粯嫵汕謾嘈袨?。如甲非因過失不知其繼承的遺產(chǎn)中的某物屬于被繼承人所有的，將之出售與他人而獲取價金，就其所得的價金利益成立不當?shù)美?，但因其無過錯，故不構成侵權行為。

4、既構成不當?shù)美謽嫵汕謾嘈袨?。如甲竊取乙之建材修繕自己的房屋，使動產(chǎn)成為不動產(chǎn)的重要成分，因而取得其所有權，乙對甲可主張侵權損害賠償請求權，也可以主張不當?shù)美颠€請求權。

（二）不當?shù)美颠€責任與侵權責任競合的處理。

日本的判例和學說認為，侵權行為損害賠償請求權與不當?shù)美颠€請求在目的和構成要件上不盡相同，但從保護受害人的角度考慮，不妨使兩種請求權并存，允許當事人擇其一行使。據(jù)德國的判例，不當?shù)美颠€請求權為輔助性的請求權，可以與其他請求權并存而同時行使。但是，侵權行為損害賠償請求權和不當?shù)美颠€請求權的競合，在行使的效果上會發(fā)生重合，不能保證受害人可以無條件地行使侵權行為損害賠償請求權和不當?shù)美颠€請求權。在這個意義上，賠償請求權和返還不當?shù)美埱髾喟l(fā)生競合時，兩者彼此獨立，沒有連帶不可分的關系，債權人可以擇其一而行使，若一項請求權的行使已經(jīng)達到目的，其他請求權則歸于消滅，否則，債權人仍然可以行使其他請求權?？梢?，當事人選擇不當?shù)美颠€作為請求權基礎的，其損害賠償請求權并不當然歸于消滅，在不當?shù)美颠€不足以填補受害人的損失之情形下，受害人還可以行使損害賠償請求權以填補其損害。

當事人選擇適用不同的請求權基礎，直接與案件的處理結果相關，以侵權行為作為請求權基礎的，其構成要件特別強調(diào)加害人的行為的違法性、加害人的主觀惡意程度、損害的程度，并以此決定加害應否承擔責任以及承擔責任的范圍。而以不當?shù)美鳛檎埱髾嗷A，其構成要件以加害人因侵害行為而受益為特點，目的在于返還其所受的利益，若加害人沒有受益或者所受利益不存在，更無不當?shù)美颠€之問題。侵權行為損害賠償請求權和不當?shù)美颠€請求權發(fā)生競合時，僅就損害賠償而言，當事人可以選擇不當?shù)美颠€以實現(xiàn)其彌補損害的目的，這在加害人取得之利益多于受害人的損害或者受害人難以證明損害程度而加害人的受益甚明顯的情形下，意義尤其顯著。所以，當事人在選擇請求權基礎時，應當對其所欲實現(xiàn)的請求權目的進行判斷，以作出正確取舍。

1、充分尊重受害人自由選擇權的原則。法律沒有明文限制當事人在不當?shù)美颠€請求權與侵權損害賠償請求權之間的選擇，說明法律允許受害人能針對個案的具體情況自由選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求。

2、選擇權與司法確認一次的原則。受害人基于不當?shù)美颓謾嘈袨槎a(chǎn)生的兩個請求權，在其中任何一個請求權未能實現(xiàn)時，多數(shù)人認為當事人仍可基于另一個請求權提起訴訟。筆者認為此種觀點有不妥之處：一則造成同一案件重復審理，人為地擴大了訴訟成本，損害了訴訟當事人合法權益，二則法院就查清的事實先后作出不同的評斷，不僅失去了法律嚴肅性，損害了法院的聲譽，也易產(chǎn)生案件重復處理不合法之嫌疑，并易使對方當事人產(chǎn)生司法不公的心理；三則不利于增強起訴方訴訟責任心，某種意義上，極易使法律規(guī)定責任競合制實際上落空?；诖?，本人建議，從法律上肯定當事人選擇權確認一次制度，不管當事人對某一被侵害的權利所實施的任何一種請求權滿意與否，另一個請求權應當歸于消滅。

（作者單位：福建省廈門市湖里區(qū)人民法院）

注釋：

①肖永平、霍政欣著．不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則．法學研究．2004年第3期．

②彭萬林著．民法學．中國政法大學出版社1997年版，第648頁．

③史尚寬著．債法總論．中國政法大學出版社2000年版，第71頁．

④劉漢霞著．論不當?shù)美颠€與侵權責任的競合．華南理工大學學報．1999年第2期

⑤洪學軍、張龍著．不當?shù)美颠€責任與其它請求權的競合研究．現(xiàn)代法學．2003年第5期

⑥王利明著．改革開放中的民法疑難問題．吉林人民出版社．1992年版．第113頁．

⑦李佑僖著．論不當?shù)美颠€請求權與侵權賠償請求權的競合．棗莊師范?？茖W校學報．2004年第6期．