徐　健

摘要：現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，尤其是城市化的推進(jìn)，顯著地引致了行政任務(wù)的擴(kuò)展及其任務(wù)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。行政任務(wù)的數(shù)量、范圍，以及內(nèi)涵發(fā)生了變革性的擴(kuò)張。傳統(tǒng)行政法模式已然難以應(yīng)景式地闡釋和消解諸多現(xiàn)代性行政法問題。適應(yīng)行政任務(wù)的多元化，現(xiàn)代行政的作用手段和組織形態(tài)因而呈現(xiàn)有別于傳統(tǒng)的、多樣化的特征?，F(xiàn)代行政法因而面臨結(jié)構(gòu)性的變革，以回應(yīng)社會發(fā)展對行政任務(wù)多元化的訴求。在一定程度上實(shí)現(xiàn)從控制行政權(quán)取向的行政法學(xué)向行政任務(wù)取向的行政法學(xué)的轉(zhuǎn)變，則成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一種趨勢。

關(guān)鍵詞： 行政任務(wù)；行政作用手段；行政組織形態(tài)；結(jié)構(gòu)性變革

中圖分類號：DF3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

“公法是一種復(fù)雜的政治話語形態(tài)，公法領(lǐng)域的爭論是政治爭論的延伸”［1］，因此，公法體系的構(gòu)筑并非只是一個技術(shù)化、邏輯化和自閉式的理論建構(gòu)過程，通常會受到特定歷史條件下政治、經(jīng)濟(jì)和文化等諸社會因素的深刻影響（注：有關(guān)“公法”的反思、學(xué)說及論著的歷史不能脫離社會條件，也不能脫離實(shí)現(xiàn)這些思想活動的共同體的當(dāng)時“狀態(tài)”。思想的歷史分析是對過去精神現(xiàn)實(shí)的一種敘述，而只有通過對當(dāng)時承載思想的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行回顧與思考，歷史分析才見深刻。參見米歇爾?施托萊斯.德國公法史：國家法學(xué)說和行政學(xué)（1800-1914）［M］.雷勇,譯.北京:法律出版社,2007:1.）。這也是“公法易逝，私法長存”［2］的意涵所在。而就行政法而言，更是“應(yīng)與當(dāng)代對行政法所賦予的時代機(jī)能配合考量”［3］方能準(zhǔn)確地去把握，因而，行政法的任務(wù)及其體系往往跟隨所處的政治社會條件亦步亦趨，潸然而變。工業(yè)革命以來，工業(yè)與城市的中新、技術(shù)的變革帶來的社會分工細(xì)化和貧富差距擴(kuò)大，使“人們的生存已經(jīng)依賴了公共的生存照顧，個人已經(jīng)無法自行解決生活所需之事物”［4］；特別是，城市化背景下，人口的膨脹、環(huán)境的惡化、都市區(qū)的開發(fā)，以及都市空間結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化引致了諸多的城市社會問題，使得行政任務(wù)無論是在數(shù)量、范圍，還是在內(nèi)涵上都發(fā)生了變革性的擴(kuò)張。而行政任務(wù)的擴(kuò)張和行政實(shí)踐外部環(huán)境的復(fù)雜化，不得不使現(xiàn)代行政法學(xué)開始從純粹的國家權(quán)力面向的審視轉(zhuǎn)向以國家權(quán)力與國家任務(wù)為基本面向來觀察現(xiàn)代行政所面臨的課題、相應(yīng)的行政活動，以及國家與社會關(guān)系的轉(zhuǎn)變，以期適應(yīng)社會變遷對行政法體系帶來的影響。

一、現(xiàn)代性社會的行政：任務(wù)的多元化

社會結(jié)構(gòu)的單一性使行政機(jī)關(guān)能充分的掌握社會行為動態(tài)，同時，也使行政資源能集聚于有限且特定的任務(wù)之中，因此，以命令與服從為特征的秩序行政足以發(fā)揮其作用與效能，順利達(dá)成行政任務(wù)。這構(gòu)成了行政任務(wù)有限性的社會正義性基礎(chǔ)。同時，行政任務(wù)的有限性和實(shí)現(xiàn)手段的單一性，也構(gòu)成了傳統(tǒng)行政法模式運(yùn)作有效性的基礎(chǔ)，客觀上則塑成了行政作用的基本形態(tài)——單面向的規(guī)制型態(tài)，即行政活動往往是一個不斷通過執(zhí)行法律以及規(guī)范個案的行政規(guī)制來限制、推動或壓制社會的過程。

然而，自人類社會進(jìn)入城市時代以來，城市的人口與規(guī)模以前所未有的速度擴(kuò)張，居民在生活、健康與道德上的受到的威脅大量增加。尤其是，城市建設(shè)雜亂無章、治安環(huán)境下降、公共產(chǎn)品短缺，以及衛(wèi)生狀況惡化、周期性的噪音等不動產(chǎn)有害的利用等嚴(yán)重影響了通常的生活。在此背景下，行政任務(wù)的有限性與居民對行政解決城市問題的訴求之間形成了巨大的張力，以公共衛(wèi)生改革、城市再開發(fā)、土地利用的規(guī)制為內(nèi)容的改造城市(Reinventing Cities)運(yùn)動在19世紀(jì)的西方諸國因此得以展開（注：有學(xué)者在面對工業(yè)化、城市化帶來的危機(jī)時明確的指出：“在擁擠的工業(yè)城市中，居住著我們文明中的魔鬼們，這些魔鬼得以壯大是因?yàn)樽运脚c貪婪已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了它們對社會的貢獻(xiàn)。如果社會需要一個更加發(fā)達(dá)的工業(yè)社會，它們現(xiàn)在必須一個一個地被清理掉?！盨ee Leonard Reissman, The Visionary: Planner for Urban Utopia, at Melville C. Branch, Urban Planning Theory, Dowden Hutchingon ＆ Ross. Inc., 1975: 27.）。從這個意義上說，在城市這一特殊的空間里，成熟的市民社會之于公共權(quán)力的拒斥與生活都市化帶來的對公共服務(wù)的依賴性之間所形成的理念上的巨大沖撞，為分析行政任務(wù)的多元化與現(xiàn)代行政的結(jié)構(gòu)性變革提供了一個適恰的視角。

（一）行政任務(wù)的拓展與現(xiàn)代行政的變革

前工業(yè)革命時代，低效的生產(chǎn)力、落后的生產(chǎn)方式，以及粗放的產(chǎn)業(yè)分工，形成了城市產(chǎn)業(yè)及經(jīng)濟(jì)形態(tài)單一性、城市規(guī)模小型化和市民生活自治性等基本特征；同時，專制政體下，政府的功能主要著眼于規(guī)制而非服務(wù)。因此，給付行政任務(wù)尚未真正形成，有關(guān)衛(wèi)生、工商業(yè)、社會服務(wù)、交通建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域的立法仍集中在實(shí)現(xiàn)國家規(guī)制的面向上，行政任務(wù)相對單一，治理模式相對簡單。

工業(yè)革命以降，工業(yè)化和科技化催生了城市的快速發(fā)展，導(dǎo)致對交通、基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)的需求增強(qiáng)，城市功能漸趨豐富，城市空間結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜。同時，工業(yè)革命帶來的生產(chǎn)方式的變革，客觀上導(dǎo)致了不同社會階層間財富分配上的嚴(yán)重不均；并且，社會大分工的形成也使得居民失去了自主提供生活所需物資的能力。然而，傳統(tǒng)行政模式下，行政任務(wù)的范圍相對狹窄，行政給付與土地利用規(guī)制等行政任務(wù)尚未有效生成，因此，產(chǎn)生了諸多因治理缺位引發(fā)的問題。例如，對交通系統(tǒng)、給排水系統(tǒng)、管線網(wǎng)及其它基礎(chǔ)設(shè)施等公共服務(wù)的需求與政府有限的服務(wù)職能之間形成了緊張的對撞；工業(yè)化帶來的有害土地利用導(dǎo)致生活環(huán)境急劇惡化；城市規(guī)劃缺失導(dǎo)致城市規(guī)模的擴(kuò)張表現(xiàn)為無序的蔓延；人口的膨脹與房屋的短缺，導(dǎo)致“貧民窟”大量出現(xiàn)；科技發(fā)展和社會分工，則招致貧富差距懸殊和自主生存能力的喪失，等。簡言之，在“強(qiáng)大的城市化壓力和微弱的規(guī)制力、短缺的公共服務(wù)”鴻溝下，社會尤其是城市社會正朝著病態(tài)化的方向發(fā)展。行政模式的變革因此成為社會發(fā)展的重大議題。

針對19世紀(jì)中期以后迫切要求改善社會福利的社會訴求，公共服務(wù)理論首先在法國產(chǎn)生并對是時的公法主流理論進(jìn)行了修正和替代。按照狄驥的定義，“公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為”，“任何因其與社會團(tuán)結(jié)的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項公共服務(wù)，只有它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征?！保?］此后，公法的功能被定位為保障政府供給公共服務(wù)，并成為了法國公法的基本立場［6］，從而在理論上為行政任務(wù)的擴(kuò)張與服務(wù)行政的展開進(jìn)行了鋪墊。在德國，與自由主義法治國家之行政任務(wù)——秩序行政的狹隘性不同，服務(wù)行政也開始納入行政目的的探討，并構(gòu)成了福利國家時期的行政任務(wù)的兩大組成，即行政的目的不再僅僅只是維持秩序，而更應(yīng)包含積極提供人民外在幸福之福利保障。以福利與服務(wù)為內(nèi)容的給付行政任務(wù)漸趨獲得廣泛的認(rèn)可與推崇。

此后，橫跨大洋兩岸的行政變革依次展開，尤其是在城市范圍內(nèi)，行政任務(wù)逐漸擴(kuò)展到了以下諸領(lǐng)域：一是生存照顧意義上的低收入者住房保障（注：人口增長和城市空間結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，形成了都市化的生活形態(tài)，使得人們賴以生存之空間以及生活之資已非個人所能完全掌握，因此時代已由個人照顧自己，轉(zhuǎn)變到由社會之力來解決個人“團(tuán)體負(fù)責(zé)”。參見陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:58.）。二是土地利用的規(guī)制，包括（1）“貧民窟”的清理。如紐約州的1895年租房法令允許政府以健康、安全、道德和福利最大化的名義來拆除舊房老街。（2）城市的規(guī)劃清理亂建設(shè)亂開發(fā)(Sprawl)現(xiàn)象。如日本制定《城市規(guī)劃法》（1919年），以土地區(qū)劃整理、地域制為中心，規(guī)制“一戰(zhàn)”后工業(yè)化和城市化帶來的開發(fā)建設(shè)混亂問題［7］。三是城市再開發(fā)與公共服務(wù)供給。例如，紐約州在1941年制定了第一個城市再開發(fā)法案，至1948年，有24個州通過了類似的法案［8］。到1940年代后期，精英階層更是提倡以征收權(quán)為基礎(chǔ)，通過消滅破舊的中心區(qū)，以建設(shè)一個現(xiàn)代化的城市來實(shí)現(xiàn)公共利益的城市治理模式。此外，自19世紀(jì)中葉以來發(fā)生的嚴(yán)重公共健康危機(jī)所促成的英國公共衛(wèi)生改革同樣推進(jìn)了行政任務(wù)向更廣的范圍拓展（注：自19世紀(jì)中葉以來，人口的膨脹使有限的公共衛(wèi)生服務(wù)難以滿足社會需求，從而導(dǎo)致城市人口死亡率常常遠(yuǎn)高于周邊的農(nóng)村地區(qū)。See World Development Report 1999/2000, Entering the 21st Century, The World Bank, Washington, D.C., 2000.）。

行政任務(wù)的拓展，推動了現(xiàn)代行政的結(jié)構(gòu)性變革，尤其是生活都市化背景下，居民的社會依賴性的形成，以及城市問題本身的復(fù)雜性，使得行政作用的形態(tài)發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。除秩序維持之消極意義上的行政作用形態(tài)之外，更多的積極意義上的行政作用形態(tài)產(chǎn)生。而這種具有強(qiáng)烈的形成意味的行政作用，往往具有很強(qiáng)的政策選擇色彩。行政的傳統(tǒng)秉性和行政法的傳統(tǒng)模式因此被顛覆。

而1970年代以后，人們逐漸意識到，19世紀(jì)后期形成的行政模式同樣存在很多的問題。其中，最為核心的則是行政專業(yè)化與技術(shù)化取向下形成的專家模式，存在著公共權(quán)力資源配置的單極化和公共權(quán)力運(yùn)用的單向性問題。在專家模式下，難免會產(chǎn)生“精英專制”或“專家專制”的后果，甚至使政府決策偏離公共利益的目標(biāo)。例如，運(yùn)動式、大規(guī)模的城市再開發(fā)導(dǎo)致城市景觀的消失、城市文脈的阻斷、傳統(tǒng)生活方式的破壞，以及社會文化的分割；尤其是將城市治理等同于城市經(jīng)營，通過環(huán)境的改善來提升城市形象和改善投資環(huán)境，以此加強(qiáng)城市競爭力，吸引更多的外來投資和資源。專家治理的非理性化威脅，可能使行政決策偏離公共利益目的，轉(zhuǎn)而追崇所謂的美化，反而達(dá)不到行政的預(yù)期目標(biāo)，甚至加深原有的城市問題（注： 城市美化運(yùn)動的一個幼稚和簡單化的想法是通過城市設(shè)計可以輕易地解決城市的問題，其含混的社會目標(biāo)和沌碎的美學(xué)途徑最終使城市設(shè)計的意義弱化。）。以致有學(xué)者指出，從社會角度看戰(zhàn)后城市更新運(yùn)動無疑是二戰(zhàn)后的另一場“浩劫”［9］。因此，強(qiáng)調(diào)政府決策單元具體連結(jié)到社區(qū)及居民，對于特定政策議題，快速而直接地掌握大多數(shù)市民的意向的參與模式，逐漸納入行政決策過程之中，成為防止“專家專制”，促進(jìn)專家理性的重要手段，并為制度所確認(rèn)。

（二）生活都市化下行政任務(wù)多元化的社會正義性

立法機(jī)關(guān)直接以法律或透過法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令、禁止等規(guī)制性行政作用強(qiáng)制行政相對人作為、不作為或容忍，以實(shí)現(xiàn)行政活動的目的，這構(gòu)成了行政法的傳統(tǒng)內(nèi)容。然而，工業(yè)革命以來，行政任務(wù)日益擴(kuò)張與細(xì)分，從傳統(tǒng)的秩序維持到現(xiàn)代的人民生存照顧、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)等諸領(lǐng)域，已無不成為行政之任務(wù)［10］。尤其是，20世紀(jì)以來，科技的發(fā)展與人口的膨脹，城市社會經(jīng)歷著前所未有的變化，空間的公共化和高密化深刻地改變著財產(chǎn)權(quán)利用上的傳統(tǒng)秉性；高容積率、高密度的建筑物和區(qū)分建筑物的產(chǎn)生極大地改變著財產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的外部邊界。同時，城市逐漸成為一個提供日常生活所需服務(wù)的公共系統(tǒng)，個人財產(chǎn)的增減與財產(chǎn)權(quán)的行使已然與城市的發(fā)展緊密相連。因此，不僅僅個人的發(fā)展需要通過城市來促進(jìn)，而且城市的發(fā)展也需要個人來為之創(chuàng)造發(fā)展所必需的基本空間，其中包括以財產(chǎn)利益為代表的個人利益與城市整體利益之間的協(xié)調(diào)。

在將整體利益置于任何個人特殊利益之上時，公共規(guī)制逐漸進(jìn)入居民自治空間便成為一種可能。以不動產(chǎn)利用為例，作為私的性質(zhì)的不動產(chǎn)權(quán)利的邊界逐漸在減縮，權(quán)利人的社會責(zé)任則逐漸在擴(kuò)張，諸如城市規(guī)劃法、建筑法、住宅法和健康衛(wèi)生法等公共規(guī)則作為行政規(guī)制的手段，在更大的范圍內(nèi)彌散。同時，生活都市化背景下，人們所依賴的生存空間日漸減少，已無法通過自身所能掌控的資源進(jìn)行圓滿的生活，諸多社會問題已然構(gòu)成了對個人生活的威脅。因此，城鎮(zhèn)居民形成了對水、電、氣、交通等對公共服務(wù)的依賴，以及對國家規(guī)制衛(wèi)生、治安及防止有害土地利用等社會問題的期待。這種社會依賴性的形成，以及對在內(nèi)容上不同于傳統(tǒng)規(guī)制性行政作用的積極形態(tài)的行政作用的訴求，構(gòu)成了行政任務(wù)多元化的社會正義性。而行政模式的轉(zhuǎn)型，則同樣建構(gòu)于社會的發(fā)展與城市問題的處理對行政進(jìn)入傳統(tǒng)私法秩序領(lǐng)域的企盼之上。

二、行政作用手段與組織形態(tài)的革新：任務(wù)多元化的側(cè)面

通過規(guī)制性行政手段實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)是最典型的傳統(tǒng)行政運(yùn)作模式。然而，社會結(jié)構(gòu)與行政任務(wù)趨于復(fù)雜化、多樣化的背景下，過度的依賴命令和控制的管制方法，則使得現(xiàn)代行政面臨不斷增加的管制疲勞問題［11］；并且，行政任務(wù)已經(jīng)突破透過法律賦予行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)限之特定領(lǐng)域，而向更廣的范圍擴(kuò)展，公共行政的范式得以確立，深刻地改變著行政任務(wù)的內(nèi)核。因此，順應(yīng)“轉(zhuǎn)變的管制要求”而選擇替代性行政手段、肯定多種主體或力量參與行政任務(wù)的完成而進(jìn)行政組織構(gòu)造的革新，構(gòu)成了行政任務(wù)多元化的基本側(cè)面。

（一）行政作用手段的多樣化

工業(yè)化與城市化的快速推進(jìn)，對社會問題的省思和基于居民立場的行政活動的萌發(fā)，促成行政任務(wù)向多元化方向拓展。然而，過度的行政任務(wù)勢必導(dǎo)致財政上的困窘與實(shí)施手段上的匱乏；同時，在不斷地透過立法，或者執(zhí)法以及規(guī)范個案的行政規(guī)制來限制、推動或壓制社會的過程中，也必然涉及行政任務(wù)在結(jié)構(gòu)與質(zhì)量上的改變而不僅僅只是所謂的任務(wù)的數(shù)量增多而已。因此，為了使國家得以有效完成其法定任務(wù)，行政作用手段的多樣化探索成為必要的課題，包括“去正式化”［12］、行政行為形式的選擇自由等催生出了除傳統(tǒng)規(guī)制性行政作用以外的諸多柔性色彩的行政作用手段以順利實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。

1.通過規(guī)制性手段實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)

傳統(tǒng)行政作用的手段通常屬于具有威權(quán)色彩的規(guī)制性手段。行政機(jī)關(guān)居于國家統(tǒng)治主體地位而優(yōu)越于相對人的地位，運(yùn)用單向性拘束力之規(guī)制措施強(qiáng)制行政相對人服從。通常通過涉及人民權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)、確認(rèn)、變更或廢止等行政作用形態(tài)完成行政任務(wù)，如行政命令、行政處分等。規(guī)制性行政措施因?yàn)榫哂醒杆?、直接且效果明顯等優(yōu)點(diǎn)，是達(dá)成行政目的最具實(shí)效的方式［13］。但同時也需要受法律保留原則的嚴(yán)格拘束，且必須遵守行政程序法的規(guī)定和接受司法審查。

規(guī)制性行政作用向來是達(dá)成行政任務(wù)的基本手段。直至近日，盡管治理模式發(fā)生了巨大的變化，規(guī)制性行政作用卻依然是行政任務(wù)得以順利完成的最主要手段。即使是在新的行政任務(wù)中，規(guī)制性行政手段也非常普遍。例如，（1）清理城鎮(zhèn)衰敗區(qū)域而進(jìn)行的土地再開發(fā)，通常以行政征收為基礎(chǔ)；（2）消除土地的有害利用，以保障公共的衛(wèi)生與健康，因而必須對土地利用進(jìn)行規(guī)制；（3）改變城市在空間發(fā)展上的無序性，通常以城市規(guī)劃對城市空間的形成與布局進(jìn)行規(guī)制；（4）人口與建筑的高密性帶來的公共健康與安全問題，則往往需要通過單體規(guī)制（對建筑物的衛(wèi)生、安全的規(guī)制）和集團(tuán)規(guī)制（建筑物的用途的規(guī)制）等方式進(jìn)行強(qiáng)制的干預(yù)等。此外，諸如城鎮(zhèn)歷史文脈的保護(hù)、生活環(huán)境的保護(hù)等同樣需要借助規(guī)制性的行政作用以達(dá)到行政目的。

2.通過給付性手段實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)

近代以來，社會從未強(qiáng)烈地以及有意識地希望國家限縮成“維護(hù)治安之警察”，或是禁止國家照顧人民的幸福。換言之，行政的目的不僅期待維持法律秩序，還有支持人類理性目的的，以個人或者以組成小團(tuán)體的參與者以自己方式所不能達(dá)成者［14］?；诰用窳龅男姓顒映蔀閲抑卫磉^程中的重要內(nèi)容，生存照顧則成為現(xiàn)代行政的重要任務(wù)。而這種對城市居民的生活照顧理論主要源自于居民生活都市化所導(dǎo)致的社會依賴性的形成。正如大橋洋一所說：“隨著工業(yè)化的不斷推進(jìn)，城市化和丁克家庭不斷發(fā)展，地區(qū)社會的連帶逐步減弱，個人進(jìn)一步孤立化，我們必須將準(zhǔn)確適應(yīng)市民對行政需求的感受性納入行政法律體系之中”［15］。當(dāng)個人無法掌控自我的生活所資時，公共福利就不可能依賴個人自由自動出現(xiàn)，而是必須在自由的條件下以積極的作用才能得到；而這個任務(wù)當(dāng)然不能通過限制國家來得到解決，而只能使用國家權(quán)力來實(shí)現(xiàn)［16］。

因此，給付性行政手段成為了現(xiàn)代行政任務(wù)的重要實(shí)現(xiàn)手段，而其適用的領(lǐng)域也擴(kuò)展到幾乎所有國家權(quán)力游動的角落，尤其是在城市這種特殊的物理空間內(nèi)。以城市再開發(fā)為例，美國自1960年代以來，政府實(shí)施了一系列專門針對城市問題的政策，以此改善市民的社會福利和環(huán)境衛(wèi)生。比如，針對貧困移民的“綜合教育”(Comprehensive Education)和“城市項目”(Urban Programme)等；還比如修繕破舊的社區(qū)住宅的“綜合改善地區(qū)”(General Improvement Area)和“住宅行動地區(qū)”(Housing Action Area)等。

3.通過非正式行政手段實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)

國家以公法限制私經(jīng)濟(jì)、提供保護(hù)、規(guī)制侵害與作為行為自由之限制的規(guī)范，建立起一個龐大的復(fù)合體，客觀上卻造成對經(jīng)濟(jì)活動的內(nèi)容操控欲更為強(qiáng)勢。傳統(tǒng)行政手段的強(qiáng)制規(guī)制性和命令與服從特征，盡管具有效率上的優(yōu)勢，卻并未考慮到行政過程的合民主性，在行政目的的達(dá)成效果上則缺乏有效的評估。現(xiàn)代行政過程的復(fù)雜性以及行政任務(wù)目的的非單純性，所導(dǎo)致的對過往側(cè)重規(guī)制的行政手段的反思，以及作為回應(yīng)的柔性行政手段的出現(xiàn)，已經(jīng)為行政法理論界和行政機(jī)關(guān)所廣泛認(rèn)可。諸如行政指導(dǎo)、行政誘導(dǎo)和多回合構(gòu)造下的協(xié)調(diào)性規(guī)制等作為新型行政作用形態(tài)的非正式行政手段正在廣泛地適用于行政活動之中，逐漸地充實(shí)了行政作用型式體系，客觀上也帶來了對行政法傳統(tǒng)理論構(gòu)造的省思。

通常的情況下，非正式行政活動，是在承認(rèn)行政機(jī)關(guān)居于統(tǒng)治地位情況下，并非使用強(qiáng)制的、片面的規(guī)制性措施，而是產(chǎn)生類似私法關(guān)系的效果，甚至不發(fā)生任何外部法律效果的各種行政作用。例如，行政機(jī)關(guān)提供信息、給予指導(dǎo)、訂定行政契約，以及通過稅收和補(bǔ)貼等方式激勵誘導(dǎo)行政相對人以達(dá)到行政目的等。

相當(dāng)一部分行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)過程是作為一種公權(quán)力介入到居民生活、工作空間的形成與再造的過程，客觀上存在著考慮和決定兩個側(cè)面，包括不具有拘束效果的將來行為的事先考慮層面和具有拘束效果的、事后根據(jù)具體狀況作出規(guī)制的層面。在前一個層面上，非正式行政手段的適用則成為一種必要。尤其是誘導(dǎo)性的行政手段更是占據(jù)了相當(dāng)?shù)谋壤?。比如，?）為了引導(dǎo)開發(fā)機(jī)構(gòu)建設(shè)公共設(shè)施而作出的建筑容積率獎勵措施。例如，哈爾濱市制定的《建筑容積率及相關(guān)問題管理暫行規(guī)定》規(guī)定為城市提供公共空間及公益設(shè)施的可適當(dāng)調(diào)高建設(shè)項目容積率指標(biāo)。（2）引導(dǎo)城市開發(fā)走向而進(jìn)行的導(dǎo)向型公共設(shè)施建設(shè)。例如，以公共交通為導(dǎo)向的開發(fā)(Transit-Oriented Development)就是借助公共交通系統(tǒng)的設(shè)置來引導(dǎo)城市開發(fā)的走向。（3）從城市開發(fā)的整體和長遠(yuǎn)發(fā)展進(jìn)行的具有整體和概括內(nèi)容的規(guī)劃。例如，英國1944年阿貝科比(Abercrombie)的大倫敦規(guī)劃確定設(shè)立“城市綠帶”限制城市無序蔓延，在倫敦周邊地區(qū)建設(shè)32個工作和居住功能相協(xié)調(diào)新城，將倫敦城市中心的人口和工廠引導(dǎo)到綠帶以外的新城鎮(zhèn)［17］。（4）鼓勵民間機(jī)構(gòu)參與公共建設(shè)的其它誘導(dǎo)性措施。例如，我國臺灣地區(qū)“財政部”通過制定《民間機(jī)構(gòu)參與重大公共建設(shè)適用免納營利事業(yè)所得稅辦法》、臺北市通過制定《臺北市促進(jìn)民間機(jī)構(gòu)參與重大公共建設(shè)減免地價稅房屋稅及契稅自治條例》等鼓勵、誘導(dǎo)民間機(jī)構(gòu)參與到公共建設(shè)過程中去。

4.通過私法形式實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)

1980年代以來，西方國家通過將市場機(jī)制引入公共部門的改革，以及對地方政府所進(jìn)行包括管理功能、組織結(jié)構(gòu)與政府支出的大幅度改造，使得地方政府在功能服務(wù)上顯現(xiàn)更加分權(quán)化(Decentralization)與更加分部化(Fragmentation)的型態(tài)［18］，在一些領(lǐng)域，為了達(dá)成行政任務(wù)逐漸采用私法上的手段，協(xié)調(diào)性規(guī)制形態(tài)因此得到擴(kuò)展。以英國為例，新公共管理理論下，“塑能政府”(Enabling Authority)（注：“塑能政府”，指一種能強(qiáng)化地方社群自我管理(Self-governance)、自我組織(Self-organizing)的能力，使其能有效運(yùn)用資源與組織，而非只是純粹提供服務(wù)者。參見趙永茂,等.府際關(guān)系［R］.臺北：暨南大學(xué)府際關(guān)系中心.2001:54.）觀念在管理主義催化下加速成形，尤其是通過擴(kuò)大競爭機(jī)制，使地方政府在公共設(shè)施和服務(wù)系統(tǒng)上與私人部門及公益團(tuán)體之間形成了一種契約與組織的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，以此將傳統(tǒng)上由政府擔(dān)負(fù)的行政任務(wù)通過私法之契約形式轉(zhuǎn)由私人部門和公益團(tuán)體完成。

行政任務(wù)民營化與公私協(xié)力等私法形式作為彌補(bǔ)規(guī)制性行政之缺陷的重要手段，導(dǎo)入行政過程中，成為行政任務(wù)順利實(shí)現(xiàn)不可或缺的途徑。畢竟政府擔(dān)負(fù)著提供優(yōu)質(zhì)效能的行政任務(wù)，但同時又要避免造成財政上的負(fù)荷與效率上的冗繁，而引進(jìn)企業(yè)化組織的經(jīng)營與管理等私法手段，將由公共機(jī)構(gòu)處理的事務(wù)移轉(zhuǎn)到私的領(lǐng)域，公共機(jī)構(gòu)與私法部門之間采取合作關(guān)系，可以滿足居民的質(zhì)與量的公共服務(wù)需求，而這種公私協(xié)力行為構(gòu)成了“合作行政國家”的重要內(nèi)涵。例如，公共設(shè)施的建設(shè)與經(jīng)營，通過服務(wù)承包、管理合同、租賃、BOT（建設(shè)-運(yùn)營-轉(zhuǎn)讓或移交）、特許經(jīng)營、BOO（建設(shè)-擁有-運(yùn)營）、股份剝離等方式，以項目民營化的形式完成特定的行政任務(wù)。

（二）行政組織形態(tài)的多元化

公法與私法相互交融背景下，行政組織形態(tài)呈現(xiàn)出多元化、分散化的趨勢，原來的單一行政法律關(guān)系也逐漸開始向多邊的法律關(guān)系發(fā)展［19］。尤其是，社會轉(zhuǎn)型帶來的多元利益格局的形成，使得傳統(tǒng)上一元化行政主體模式面臨了太多的問題。作為一種回應(yīng)，改造行政主體的傳統(tǒng)模式成為一種必然。此外，面對行政任務(wù)的擴(kuò)張，如何使行政組織的存在形式能夠與擴(kuò)大了的行政任務(wù)的形態(tài)相適應(yīng)也是現(xiàn)代行政法的重要課題。

面對多元利益糾集尤為突出的都市生活空間與多面向的行政任務(wù)，公共利益的確定與實(shí)踐路徑的選擇則往往受到經(jīng)濟(jì)變化、政治波動以及政府職能目標(biāo)變動的深刻影響。因此，為了保持行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)過程的延續(xù)性，消除市場化與公共性之間的非理性偏向，實(shí)現(xiàn)從一元利益下的國家行政向多元利益整合的公共行政的轉(zhuǎn)變，行政組織形態(tài)的多元化再造成為核心課題。正如奧斯特羅姆所說：“公共行政的中心問題被看作是提供公共利益和服務(wù)時，除了擴(kuò)充和完善官僚機(jī)構(gòu)外，其他的組織形式也許可以提供所有這些功能?！保?0］同時，基于中央與地方政府在治理功能上的差異性，以及公共機(jī)構(gòu)、私人機(jī)構(gòu)或其它公益性機(jī)構(gòu)之間在特定公共職能上的角色差別，行政主體模式的重構(gòu)也成為回應(yīng)正在進(jìn)行的分散化、私有化過程所導(dǎo)致的利益沖突的有效路徑。

1.承擔(dān)行政任務(wù)的行政機(jī)關(guān)

現(xiàn)代行政的重要任務(wù)之一是改造傳統(tǒng)上主要為私的空間的居民生活環(huán)境。因?yàn)楣I(yè)化帶來的對居民生活環(huán)境的有害影響、都市生活化形成的對公共服務(wù)的依賴性，以及人口膨脹生成的居民生活空間的公共化，使得對私的空間的改良，需要從人民生活環(huán)境的公共性視角來審視。以土地利用規(guī)制為例，在土地私有制下，公共權(quán)力并沒有限制土地利用的正當(dāng)與合法基礎(chǔ)。然而，面對有害土地利用的出現(xiàn)，并對正常的生活環(huán)境構(gòu)成威脅時，城市規(guī)劃作為一種公共力量限制土地權(quán)利的行使具有了社會正義性基礎(chǔ)，并在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，成為一種規(guī)制自由與財產(chǎn)權(quán)的公共規(guī)則，以至在德國形成了“無規(guī)劃即無建筑自由”的規(guī)制狀態(tài)。顯然，土地利用的規(guī)制是以行政機(jī)關(guān)的規(guī)劃行政權(quán)為主導(dǎo)的。類似還有，“貧民窟”清除計劃中的行政征收、公共住房建設(shè)計劃中的行政給付，以及一些具有綜合功能的行政任務(wù)（注：比如，美國聯(lián)邦住房與城市發(fā)展部(HUD)，它承擔(dān)著綜合的城市更新任務(wù)。從1965年HUD開始著手推動各種不同的公共住宅的建設(shè)、社區(qū)/都市區(qū)的規(guī)劃、公平住宅法律的推動，以及城市改造（再開發(fā)）計劃的實(shí)施等。參見林雄生.美國城市改造和低收入家庭住房發(fā)展計劃［G］//世界銀行,等.可持續(xù)的城市發(fā)展與管理［M］.北京:黨建讀物出版社,2001:364.）等，這些行政任務(wù)的承擔(dān)者是或主要是行政機(jī)關(guān)。

2.法律法規(guī)授權(quán)的公共機(jī)構(gòu)

法律法規(guī)授權(quán)的公共機(jī)構(gòu)作為除行政機(jī)關(guān)以外的行政主體，是現(xiàn)代行政任務(wù)擴(kuò)張和任務(wù)實(shí)現(xiàn)方式多樣化背景下的產(chǎn)物。通常，法律法規(guī)授權(quán)的公共機(jī)構(gòu)可以分為官僚化特征的公共機(jī)構(gòu)和偏向企業(yè)化的公共機(jī)構(gòu)兩部分。前者主要是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)；后者則類似于通常學(xué)說上的行政法人。比較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法人是非采用傳統(tǒng)行政組織形式，而提供公共服務(wù)(Providing Public Services)或執(zhí)行公共任務(wù)(Executing Public Functions)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)［21］，其基本的特征包括獨(dú)立性、企業(yè)化和公共性。相當(dāng)數(shù)量的公共設(shè)施與服務(wù)，諸如交通設(shè)施、教育、國家性文化設(shè)施、公益性住房等，無法完全通過市場機(jī)制來有效提供；同時，又與傳統(tǒng)的行政任務(wù)有所不同。在市場化與公共性之間欲達(dá)成一種新的平衡，則需要設(shè)置新型的機(jī)構(gòu)，以新的運(yùn)作方式協(xié)調(diào)效率與社會正義之間的關(guān)系。一個偏向企業(yè)化組織模式的行政法人在此背景下形成。

以基于消除城市破敗、改善社會福利和環(huán)境衛(wèi)生目的的城市再造為例，相當(dāng)多的公共建設(shè)任務(wù)由行政法人來完成。比如，在英國，議會授權(quán)成立的倫敦港口區(qū)發(fā)展公司(London Dockland Development Corporation)作為東倫敦港口區(qū)的規(guī)劃發(fā)展管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)該區(qū)域的城市再造任務(wù)。在香港，同樣通過設(shè)立法定公營機(jī)構(gòu)——土地發(fā)展公司，推動城區(qū)再開發(fā)進(jìn)程。通常認(rèn)為，以任務(wù)為導(dǎo)向的行政法人，雖然不能完全經(jīng)由市場機(jī)制來提供公共設(shè)施與服務(wù)，但仍可依循部分的市場邏輯來操作，而偏向企業(yè)化組織的運(yùn)作模式，往往被認(rèn)為更有效率，并且其獨(dú)立于科層制官僚體系之外，能持續(xù)性地提供攸關(guān)民生需求的公共服務(wù)，從而獲得較好的行政效果［22］。

3.承擔(dān)行政任務(wù)的私人組織

行政主體往往既承擔(dān)有諸如征收、規(guī)劃等傳統(tǒng)高權(quán)色彩的行政任務(wù)，積極行政色彩的給付、教育、生活環(huán)境改良等行政任務(wù)，也有給排水、公共交通等網(wǎng)狀化公共服務(wù)。一般而言，高效率的公共產(chǎn)品供給主體應(yīng)當(dāng)具備三個基本特征：明確且連貫的目的性、明確的管理自主性和責(zé)任制，以及獨(dú)立的財務(wù)制度。然而，官僚式的行政系統(tǒng)在運(yùn)作過程中通常需要在諸多不同的經(jīng)濟(jì)、社會以及政治目標(biāo)之間尋求平衡，而這種權(quán)衡帶來的政策波動往往會影響到公共部門的公用事業(yè)運(yùn)作；自主性和責(zé)任制的缺失則通常會導(dǎo)致財務(wù)、人事、目標(biāo)上的諸多問題；而政治原因帶來的價格信號敏銳性下降亦是公共設(shè)施與服務(wù)領(lǐng)域普遍存在的問題。換言之，單純的政府主導(dǎo)型態(tài)的行政治理，無論在預(yù)算財政，還是在效率上都顯現(xiàn)出其諸多的不足。因此，在治理過程中，特定領(lǐng)域內(nèi)的土地整備、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共服務(wù)供給等公共事業(yè)，需要通過引入私人組織方能有效達(dá)成行政任務(wù)之目的。

事實(shí)上，在政府主導(dǎo)治理的模式無法達(dá)成行政任務(wù)預(yù)期目的情況下，私人組織開始以公私協(xié)力的形式進(jìn)入公用事業(yè)建設(shè)和運(yùn)營中，并越來越發(fā)揮出其積極作用，甚至在地方公共設(shè)施和公用事業(yè)的發(fā)展和管理上越來越依賴于地方的公私合作機(jī)制［23］。已有的文獻(xiàn)表明，公用事業(yè)的商業(yè)化與公私協(xié)力(Public-Private Partnership)機(jī)制已經(jīng)成為城市公用事業(yè)供給的重要模式選擇。通過特許經(jīng)營、BOT（建設(shè)—運(yùn)營—轉(zhuǎn)讓或移交）、BOO（建設(shè)-擁有-運(yùn)營）、服務(wù)承擔(dān)等多種形式，私人組織成為了重要的行政任務(wù)承擔(dān)者。比如，為重建遭受1930年代經(jīng)濟(jì)蕭條打擊和兩次世界大戰(zhàn)破壞的城市，解決戰(zhàn)后住宅匱乏問題，在西歐各國的政府與私人開發(fā)承包商共同參與下，公共部門和私人聯(lián)合投資，著重改善城市破舊房屋和住房緊張以及基礎(chǔ)設(shè)施落后等物質(zhì)性問題。他們以改善住房和生活條件為目標(biāo)，對內(nèi)城區(qū)土地進(jìn)行置換，通過清理“貧民窟”、大規(guī)模推倒重建、美化綠化城市景觀來實(shí)現(xiàn)城市中心區(qū)的繁榮［24］。當(dāng)然，將行政任務(wù)轉(zhuǎn)由私人組織承擔(dān)，并不意味著政府從既有任務(wù)的全面退卻，而是政府活動方式的轉(zhuǎn)變，政府通過將公共任務(wù)民營化，將自己的角色由實(shí)際行政任務(wù)的履行者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)現(xiàn)特定行政目的的規(guī)制者和擔(dān)保者［25］。

三、現(xiàn)代行政法的結(jié)構(gòu)性變革：對任務(wù)多元化的回應(yīng)

我們今天正生活在一個變遷的年代，同時，我們也生活在一個重新建構(gòu)行政法概念的時代［26］。行政任務(wù)多元化背景下的現(xiàn)代行政的結(jié)構(gòu)性變革，深刻地影響著傳統(tǒng)法治中心主義的、二元對立的、單面向且封閉化的國家行政向深邃政治體制的、因應(yīng)社會變局的、尊重價值多元化且開放的公共行政轉(zhuǎn)變。這種變化，并不僅是一種改革或管理型態(tài)的改變而已，而是政府的角色及其與市民關(guān)系產(chǎn)生了本質(zhì)的變化［27］。

（一）持續(xù)性和多回合構(gòu)造下的行政法

建構(gòu)于行政任務(wù)的有限性，行政法被定位為控制行政權(quán)的法律，強(qiáng)調(diào)通過立法機(jī)關(guān)制定法律來約束行政權(quán)力，并憑借法律對行政的合法性、預(yù)測性和穩(wěn)定性的調(diào)控功能，來擔(dān)保人民的財產(chǎn)和自由不受侵犯。行政受法律拘束的法治國思想的核心觀點(diǎn)成為傳統(tǒng)行政法學(xué)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。在此背景下，行政活動被抽象成行政處分或行政行為概念，并在依法行政的原則下，被塑封入法律規(guī)范的框架之內(nèi)；并且，揉合于行政程序與類型化的司法審查之中，形成一系列精細(xì)的法治行政的規(guī)律。在這種概括意義上的、承繼于代議制民主的行政合法性構(gòu)造下，行政機(jī)關(guān)與行政相對人的關(guān)系通常以一次為限。即行政機(jī)關(guān)直接執(zhí)行代議制下體現(xiàn)人民意志的法律，而行政相對人對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為——命令直接予以服從和接受，從而實(shí)現(xiàn)行政活動的目的。即使是行政裁量大量出現(xiàn)，并對傳統(tǒng)恪守“立法指令”的行政模式產(chǎn)生沖擊以后，作為一種回應(yīng)的基于專業(yè)化和技術(shù)化為取向的專家理性模式，同樣沒有改變公共權(quán)力資源配置的單極化和公共權(quán)力運(yùn)用的單向性特征。行政過程中，仍然靜態(tài)的區(qū)分統(tǒng)治主體——行政機(jī)關(guān)與被統(tǒng)治主體——行政相對人，并以此構(gòu)成行政法律關(guān)系的兩級，形成所謂的二元對立式的行政構(gòu)造。

然而，伴隨著技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的加速，各社會之間、人類及其環(huán)境之間的相互依賴程度變化激烈，沖擊著思想體系和在歷史中形成的各種機(jī)制［28］。這種沖擊同樣體現(xiàn)在靜態(tài)的、單向的行政主體與行政相對人一元關(guān)系構(gòu)造上。以現(xiàn)代的視角，代議制民主所產(chǎn)生的諸多問題已經(jīng)越來越明顯，而科技的高度發(fā)達(dá)已經(jīng)在一定程度上縮短了人民與決策者之間的“資訊落差”問題，尤其是在科技應(yīng)用度高而市民民主意識強(qiáng)烈的城市范圍內(nèi)。因此，強(qiáng)調(diào)決策單元具體連結(jié)到社區(qū)及市民，對特定政策議題，快速直接地掌握大多數(shù)市民的意向，反而更能貼近市民的訴求［29］，同時也能夠糾正代議制民主決策中對公共利益目標(biāo)可能產(chǎn)生的偏離問題。換言之，法描述的社會關(guān)系已經(jīng)無法完全由權(quán)力——權(quán)利之間的對立關(guān)系來涵攝。而這種一元民主與二元民主的糾結(jié)，直接產(chǎn)生了行政權(quán)力合法性來源多樣化的思考。

同時，公民社會的日益發(fā)育成熟和社會利益的多元化，也對傳統(tǒng)“專家理性”模式產(chǎn)生了沖擊。因?yàn)椤皩＜依硇浴蹦Ｊ较?，行政決策通常是封閉式的。一方面，除了考量專家知識以外，難以接收來自行政決策以外的其它“社會知識”，因而可能會導(dǎo)致“專家專制”并產(chǎn)生決策的非理性問題，使行政偏離公共利益目標(biāo)；另一方面，現(xiàn)代社會，尤其是多元利益交織的城市社會中，決策的正當(dāng)性已經(jīng)不再局限于所謂的決策科學(xué)性，而應(yīng)當(dāng)涵括決策的社會可接受性；而構(gòu)成決策正當(dāng)性的社會可接受性則需要打破行政決策過程的自閉性，引入市民的意見。

尤其需要指出的是，行政任務(wù)多元化背景下，適宜于一次完成的行政作用形態(tài)越見減少。通常，以命令與服從為核心的規(guī)制性行政，行政權(quán)力的運(yùn)行以單向性和強(qiáng)制性為其基本特征；并且，基于該種類型的行政作用具有直接地對行政相對人的自由與權(quán)利進(jìn)行干預(yù)，因此，其權(quán)力的來源正當(dāng)性則嚴(yán)格地限定于立法機(jī)關(guān)的立法指令之下。而行政任務(wù)的范圍顯著擴(kuò)張的現(xiàn)代，非規(guī)制性的行政作用已經(jīng)成為行政活動的重要實(shí)施手段，尤其是，非正式行政作用形態(tài)的大量出現(xiàn)，更是具有改變傳統(tǒng)行政權(quán)力單向性和行政過程一次性模式的典型意義。

由此可見，在主權(quán)主義邏輯的削弱、國家與社會之間的相互依賴、多樣性的利益對峙，以及行政任務(wù)多元化的背景下，現(xiàn)代行政的模式發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的變革。而其核心則是公共權(quán)力資源配置日益分化，公共權(quán)力的運(yùn)用擺脫了傳統(tǒng)自上而下單向性過程而具備了自上而下的和自下而上的雙向運(yùn)用軌道，以此確立了行政主體與行政相對人之間一種新穎的關(guān)系。換言之，行政的一次性過程，逐漸轉(zhuǎn)向持續(xù)性的和多回合的過程。

持續(xù)性的和多回合的行政過程，通常體現(xiàn)在具有整體性、長期性規(guī)制的行政決策中，最為典型的則是城市規(guī)劃的編制。眾所周知，城市規(guī)劃的核心功能是公共權(quán)力對城市空間的積極形成，而非僅是單純地執(zhí)行法律。在編制城市規(guī)劃過程中，對于行政機(jī)關(guān)而言，考慮符合自身行政目的的因素應(yīng)當(dāng)比超然于當(dāng)事人利益而遵守立法之程序、準(zhǔn)則更為重要，從而優(yōu)先考慮符合行政目的的因素和利益。從某種意義上說，行政的封閉性、行政的無謬性和一貫正確性已經(jīng)被逐漸打破［30］。同時，城市規(guī)劃的整體性、長期性規(guī)制功能，使得受到城市規(guī)劃影響的利益相關(guān)人的范圍非常寬泛，行政決策的效果可預(yù)見性則相對不確定。因而，越來越多的人開始相信，城市規(guī)劃的正當(dāng)性有賴于在編制過程怎樣尋求和整合不同社會群體的觀點(diǎn)。而這個尋求與整合的過程必然是持續(xù)性的、多回合的。

此外，權(quán)力的多向復(fù)雜流變、利益（權(quán)利）沖突的加劇、權(quán)利訴求多元化及其攀升，促成了“全球社團(tuán)革命”。諸如NGO等社會團(tuán)體發(fā)揮著利益代表、民主參與、自治管理、對話協(xié)商、社會服務(wù)、對外交往等功能，致力于權(quán)益主張和保障，化解利益沖突，進(jìn)行社會治療和服務(wù)，維護(hù)社會秩序等目標(biāo)，形成一種多元開放互動回應(yīng)的民間治理機(jī)制和民間秩序［31］。居民越來越多地開始以社區(qū)團(tuán)體等方式參與到治理過程中。比如，芝加哥海德?帕克－肯伍德（The Hyde Park-Kenwood）社區(qū)委員會，通過積極工作使社區(qū)居民接受一項將拆除整個社區(qū)20%建筑的計劃。還比如，底特律科克特社區(qū)，居民以外來移民為主，在市政府計劃動遷改造該社區(qū)時，市民社團(tuán)發(fā)揮了作用，對公共機(jī)構(gòu)將這一地區(qū)確定為“貧民窟”提出抗議，導(dǎo)致城市復(fù)興計劃被擱置［32］。持續(xù)性的、多回合的協(xié)調(diào)和溝通，促進(jìn)公眾參與加強(qiáng)社區(qū)關(guān)懷、保障社會公平，提高決策過程的透明度和公共問責(zé)制。對政府治理的社會影響評估，以及治理手段越來越多地開始注重技術(shù)依賴和社區(qū)居民的意見表達(dá)。通過對表達(dá)意見的匯總分類，以客觀的技術(shù)手段去評估上述意見的合理與可行。意見表達(dá)在制度安排上主要是建立、健全聽證制度，由業(yè)主、租戶、社區(qū)里的議會代表以及相關(guān)的專家組成聽證參與人，其目標(biāo)則在于以多維理念為導(dǎo)向，以公、私、社三方合作關(guān)系為基礎(chǔ)的治理政策機(jī)制的形成。

（二）關(guān)注政策過程的行政法

傳統(tǒng)行政法是以行政行為作為核心范疇，并以司法審查為中心建構(gòu)的法體系，因而，行政法一直力圖協(xié)調(diào)政府權(quán)力和私人自由或?qū)ω敭a(chǎn)的侵犯，除非該侵犯得到立法指令（Legislative Directives）之授權(quán)［33］。然而，現(xiàn)代社會的視角中，行政的角色已然發(fā)生變化，行政任務(wù)因急劇擴(kuò)張而呈現(xiàn)出多元化的趨勢，使得在消極意義上的秩序行政之外，更多積極意義上的行政任務(wù)不斷產(chǎn)生，其中也包括積極參與利益調(diào)整和資源調(diào)配的形成功能的行政，因此，諸多有別于類型化行政行為的非正式行政方式正在被廣泛的運(yùn)用。從而導(dǎo)致以類型化、抽象化的行政行為為體系，采行司法審查中心主義的自閉性的行政法模式無法適應(yīng)現(xiàn)代行政的結(jié)構(gòu)性變革，因而必須將行政法律問題和相關(guān)的局部公共政策問題聯(lián)系起來，以使現(xiàn)代行政法適應(yīng)于公共行政的現(xiàn)實(shí)世界。某種程度意義上，現(xiàn)代政府所面臨的核心問題，不是它們做什么，而是如何做；與之相適應(yīng)的行政法則應(yīng)置于整個政治體制下來審視，而不僅僅局限于對行政活動在法律框架下應(yīng)當(dāng)做什么而不應(yīng)當(dāng)做什么的純粹合法與否的關(guān)注。

事實(shí)上，面對復(fù)雜而幻變的外部環(huán)境，許多行政決定的作出面臨著復(fù)雜的政策、政治和社會因素的考量，而不單單只是合法與否的問題。換言之，與行政相關(guān)的諸多法現(xiàn)象的復(fù)雜性和多樣性，使得行政過程涵括了許多變量因素。這迫使現(xiàn)代行政法將控制的節(jié)點(diǎn)由行政過程的“下游”位移到“上中游”，以此將政策、政治和法律都作為自己的考察變量［34］。即通過對行政過程中的實(shí)體性因素予以描述、分析和判斷，對公共政策的形成和實(shí)施過程予以關(guān)注［35］。從這個意義上說，作為政策過程的行政模式成為檢討傳統(tǒng)行政模式的新課題，并逐漸獲得廣泛的關(guān)注和認(rèn)可。

對作為政策過程的行政模式的關(guān)注，能夠根本上轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)行政模式下對行政活動的（狹義的）法律效力、行政行為的最終合法性，以及二元結(jié)構(gòu)之行政主體與行政相對人單一關(guān)系的過分關(guān)注。行政活動的效果，尤其是尋求解決公共問題而采用的可辨別的行動機(jī)制的關(guān)注，因此逐漸成為現(xiàn)代行政的考量內(nèi)容。換言之，對良好行政(Sound Governance)的追求與行政的合法性審視一起成為現(xiàn)代行政的兩個基本側(cè)面（注：隨著社會經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，面對紛繁復(fù)雜的管制實(shí)務(wù)，行政部門事實(shí)上已經(jīng)在積極探尋“最好行政”的法門。參見朱新力,高春燕.行政立法中的最好行政［J］.行政法學(xué)研究,2006，(3):53.）；同樣，對行政法任務(wù)的認(rèn)識也從如何控制行政權(quán)的單一內(nèi)容，轉(zhuǎn)向?qū)θ绾我龑?dǎo)行政更好地達(dá)成行政目的的關(guān)切。

城市化背景下，經(jīng)濟(jì)社會的高度發(fā)達(dá)和社會結(jié)構(gòu)的多元化趨勢帶來了城市結(jié)構(gòu)的變革性轉(zhuǎn)變，使得行政持續(xù)地承擔(dān)新的任務(wù)，并因此產(chǎn)生大量作為應(yīng)對復(fù)雜的行政實(shí)踐所運(yùn)用的多樣化的非正式行政活動方式，這也促使行政過程逐漸從封閉走向開放。大量游離于傳統(tǒng)行政決定過程之外的非法律性因素逐漸導(dǎo)入到行政過程之中，深刻地改變了行政法范式下傳統(tǒng)行政的秉性及其評價模式。以城市公共設(shè)施與服務(wù)行政任務(wù)為例，傳統(tǒng)上，基于國家的福利責(zé)任，城市公共設(shè)施與服務(wù)行政任務(wù)的承擔(dān)主體是政府，但是人口的膨脹與城市規(guī)模的擴(kuò)張所帶來的對公共設(shè)施與服務(wù)需求的激增，造成了公共財政的巨大壓力。為了提供充分的公共設(shè)施與服務(wù)，以改善日益惡化的城市生活環(huán)境，政府通過公私協(xié)力、行政誘導(dǎo)等方式將公共設(shè)施與服務(wù)的行政任務(wù)轉(zhuǎn)移到私人主體。比如，以行政誘導(dǎo)方式解決城市公共設(shè)施與服務(wù)短缺問題的典型制度是容積率獎勵措施，即商業(yè)性項目的建設(shè)主體如果承擔(dān)了諸如公共綠地、文教設(shè)施等公共設(shè)施與服務(wù)的建設(shè)任務(wù)，則可以適當(dāng)提高建設(shè)項目的容積率指標(biāo)，從而協(xié)調(diào)投資與受益、公益與私益之間的關(guān)系。然而，城市發(fā)展帶來的人口數(shù)量激增，使得城市中心區(qū)域的環(huán)境可承受能力達(dá)到極限，為了不致造成市民生活環(huán)境的進(jìn)一步惡化，勢必要求控制建筑的容積率，以降低單位土地的人口數(shù)量。顯然，從提升城市生活環(huán)境、解決人口高密度帶來的社會問題等行政的政策目標(biāo)性考量出發(fā)，行政機(jī)關(guān)為達(dá)成增強(qiáng)公共設(shè)施與服務(wù)供給能力以提升城市生活環(huán)境的行政目標(biāo)，從實(shí)現(xiàn)良好行政的角度檢視則已不適宜采用容積率獎勵等行政措施。正是基于此考量，上海市在2003年明確提出上海中心城區(qū)建設(shè)應(yīng)當(dāng)“增加公共綠地、公共活動空間，降低建筑容量，控制高層建筑”的“雙增雙減”措施；而為了不致影響到城市生活環(huán)境優(yōu)化的行政任務(wù)目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)，則同樣需要以替代性行政手段保障充分提供公共設(shè)施與服務(wù)地。開發(fā)單元措施應(yīng)運(yùn)而生（注：開發(fā)單元的原理是，將一定區(qū)域內(nèi)的公共建設(shè)與公用事業(yè)的興辦任務(wù)納入到私人開發(fā)項目之中，在平衡經(jīng)營性建設(shè)項目與非經(jīng)營性建設(shè)項目的考量背景下，由私人開發(fā)主體承擔(dān)起公共項目的建設(shè)任務(wù)。上海市《關(guān)于黃浦江兩岸綜合開發(fā)的若干政策意見》第2條規(guī)定：“根據(jù)黃浦江兩岸的總體規(guī)劃，遵循投資與收益平衡的原則。要按項目的性質(zhì)、規(guī)劃，將經(jīng)營性和非經(jīng)營性項目合理組合成項目開發(fā)單元，作為明確開發(fā)責(zé)任主體的最小實(shí)施單位。在項目開發(fā)單元內(nèi)，要通過環(huán)境建設(shè)等非經(jīng)營性項目的優(yōu)先或同步建設(shè)，提高經(jīng)營性項目的開發(fā)收益，實(shí)現(xiàn)項目開發(fā)單元的投融資平衡。”）。

由此可見，以靜態(tài)化之合法性審查為中心的行政法模式，以及具有強(qiáng)烈的合法性路徑依賴的行政活動的展開，已然無法從整體的高度把握行政目的的有效實(shí)現(xiàn)進(jìn)路。面對多面向的行政實(shí)踐活動，對良好行政的預(yù)期必然要求行政主體在達(dá)成行政目標(biāo)的過程之中對行政活動實(shí)現(xiàn)方式的選擇從傳統(tǒng)單面向的“授權(quán)——執(zhí)行——合法”之竭蹶境況中逃逸，而將行政作為一個政策過程來考察。正如有學(xué)者所指出的：“大部分政府機(jī)構(gòu)不是由使命來導(dǎo)向的，而是由規(guī)則及預(yù)算所驅(qū)使的；它們對每一樣可能出錯的事，都訂了一套規(guī)則；對每一部門、每一單位和每一細(xì)項花費(fèi)，都編列一項預(yù)算科目。”［36］在規(guī)則中心主義與良好行政之目標(biāo)導(dǎo)向之間的選擇，從某種意義上反映了現(xiàn)代行政的發(fā)展動向。

四、結(jié)束語：任務(wù)取向的行政法學(xué)

行政法的存在被視為為了確保行政行為的合法性，并阻止行政權(quán)力的濫用。然而，現(xiàn)代行政的發(fā)展所象征的行政任務(wù)擴(kuò)張的同時，作為其手段的法的功能領(lǐng)域也在擴(kuò)大。尤其是，城市化進(jìn)程中，行政任務(wù)通過法的領(lǐng)域的擴(kuò)張向城市空間縱深滲透的特征愈見明顯，進(jìn)而不斷侵蝕著城市的自治空間。這種行政任務(wù)深度擴(kuò)張帶來的城市自治空間的縮小，在現(xiàn)代社會主要體現(xiàn)于對私人權(quán)利與居民共同生活的物質(zhì)空間之間利益沖突的調(diào)和而生的行政權(quán)的擴(kuò)張之上。沒有人會否認(rèn)行政法作為行政權(quán)控制機(jī)制的公正品性，但面對現(xiàn)代行政所面臨的為了實(shí)現(xiàn)確保居民共同生活基礎(chǔ)的目標(biāo)，使得無論是在行政任務(wù)的范圍，抑或是行政作用手段、行政組織形態(tài)上，都呈現(xiàn)出前所未有的變化。而這種變化往往難以契合于業(yè)已構(gòu)建起的傳統(tǒng)行政及行政法模式，特別是這種模式可能招致的因復(fù)雜的行政環(huán)境變遷所帶來的對行政需求的遲鈍反應(yīng)的質(zhì)疑，因而促使行政法在現(xiàn)代行政中所體現(xiàn)的功能隨著外部語境的變化而應(yīng)相應(yīng)地作出調(diào)整［37］；以至不同的人在理念上發(fā)生了巨大的分野，“有些人偏愛通過司法審查實(shí)現(xiàn)公法價值，另外一些則更愿意看到公法價值在立法和行政規(guī)劃中得到體現(xiàn)?！保?8］而就行政法學(xué)研究而言，面對現(xiàn)代社會的快速變動性，以及與行政相關(guān)的諸多法現(xiàn)象的復(fù)雜性和多樣性帶來的諸多變量因素導(dǎo)入行政過程，使得在關(guān)注行政活動的合法性考量之外，也必然需要在合目的性考量基礎(chǔ)上作進(jìn)一步的推進(jìn)。即行政法學(xué)有必要將其重心由單一的法律形式轉(zhuǎn)向行政任務(wù)及其目的的有效實(shí)現(xiàn)，以透過其所追求的目的去探究行政活動的特征［39］。換言之，則是在一定程度上實(shí)現(xiàn)從控制行政權(quán)取向的行政法學(xué)向行政任務(wù)取向的行政法學(xué)的轉(zhuǎn)變（注：任務(wù)取向的行政法學(xué)是否成立關(guān)切行政法的根本旨趣，因此有學(xué)者在探討行政法的轉(zhuǎn)型或新概念行政法時明確指出“不論是何種路徑，行政法學(xué)的取向始終是控制”。但同時也認(rèn)為“取向背后的價值可能因行政的發(fā)展而有所轉(zhuǎn)變，從基本權(quán)利保障轉(zhuǎn)向提供福利”。但毋庸置疑，行政法的支撐價值已經(jīng)面臨現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，只是作為回應(yīng)挑戰(zhàn)的行政法學(xué)變革“是對傳統(tǒng)行政法的擴(kuò)展而非顛覆”。參見北京大學(xué)憲法與行政法研究中心.“新概念行政法”的嘗試［OL］. 北京大學(xué)公法網(wǎng): http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2248&Classid;=&ClassName;=，2008年10月16日最后訪問。）。

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Diversity of Administrative Tasks and Structural Changes of Modern Administration LawXU Jian

(Law School, Shanghai JiaoTong University, Shanghai 200240， China)

Abstract:

The present social transition, and especially urbanization, has obviously resulted in the expansion of administrative tasks and the revolutionary change of the tasks structures, including their quantity, range and connotation. Thus, it is hard for traditional patterns of administrative law to interpret and solve specific problems in modern administrative law. In order to adapt themselves to the diversity of administrative tasks, the means and organizational patterns of present administration have developed some pluralistic features that differ from traditional ones. Also, modern administrative law has to face with structural changes since social development requires a great diversity of administrative tasks. To some extent, that a transition is made from control of executive powers to accomplishment of administrative tasks is deemed a trend in developing modern administrative law.

Key Words:administrative tasks; administrative measures; organizational patterns; structural changes

本文責(zé)任編輯：汪太賢