李　劍

摘要：反壟斷法核心設(shè)施理論中爭議最大的是對核心設(shè)施的界定。以往的界定方法盡管都在一定程度上揭示了核心設(shè)施的一些特性，但仍然存在明顯的不足。其中，美國“MCI”案中法院提出的標(biāo)準(zhǔn)存在邏輯上的同語反復(fù)；公共利益標(biāo)準(zhǔn)將有待澄清的問題轉(zhuǎn)化為了另一個(gè)不確定的問題；競爭者標(biāo)準(zhǔn)忽略了市場的整體效果；消費(fèi)者偏好標(biāo)準(zhǔn)只是對于特定情況的處理，不能成為一個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。核心設(shè)施界定的關(guān)鍵是對“不可復(fù)制性”的理解，通過借鑒相關(guān)市場界定的方法，可以確定替代發(fā)生的范圍，以及替代實(shí)現(xiàn)的程度，從而對正確地適用核心設(shè)施理論提供新的思路。

關(guān)鍵詞： 反壟斷法；核心設(shè)施；界定標(biāo)準(zhǔn)；相關(guān)市場

中圖分類號： DF414

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、問題的提出：兩難的核心設(shè)施理論

核心設(shè)施理論（essential facility Doctrine）（注：“Essential Facility Doctrine”的中文翻譯可謂五花八門。其中，“Essential Facility”主要的翻譯包括：關(guān)鍵設(shè)施、樞紐設(shè)施、必要設(shè)施、必要設(shè)備、必需設(shè)備、關(guān)鍵設(shè)備等。如此不統(tǒng)一的主要原因，在于我國對于反壟斷法的研究時(shí)間不長，很多問題主要還是以借鑒國外立法為主，而在相關(guān)理論引入的過程中，因缺乏國內(nèi)學(xué)者充分的討論，使得在一些問題上還沒有達(dá)成共識。本文采用“核心設(shè)施理論”的譯名，主要考慮到幾個(gè)方面的原因：首先，將“essential”翻譯為“核心”更為切合它在反壟斷法中的含義，能夠突出其在競爭中的重要作用。核心在一個(gè)系統(tǒng)中只有一個(gè)，而“關(guān)鍵”卻可以有多個(gè)，相比之下，“必要”的重要性則要更低一些。同時(shí)，與本文采用嚴(yán)格限定該理論適用范圍的觀點(diǎn)相一致，希望在援引時(shí)限制在一個(gè)較小的范圍，因而更要突出其重要性。其次，將“facility”翻譯為“設(shè)施”相比“設(shè)備”，那么將更契合“facility”所指向的對象。在現(xiàn)有的核心設(shè)施判例中，其指稱的對象包括證券交易所、滑雪場、有線電視網(wǎng)等，如果稱之為“設(shè)備”與中文用語習(xí)慣不相符合，而叫“設(shè)施”更為恰當(dāng)。再次，雖然按照英文的直譯，“doctrine”經(jīng)常被譯為“原則”，但是，由于“原則”在法學(xué)領(lǐng)域中有其特定的用法，而此處與法學(xué)理論中的“原則”存在很大的差異，因此本文將其翻譯為“理論”。)是反壟斷法中歷史悠久，又極富爭議的理論。核心設(shè)施又被稱為瓶頸設(shè)施（bottleneck facility）。按照歐共體的認(rèn)定，核心設(shè)施是可以和消費(fèi)終端直接連接，并可以被競爭者視為對經(jīng)營有價(jià)值的設(shè)施。同時(shí)，這一設(shè)施還基于地理、法律或經(jīng)濟(jì)上的原因無法、或者非常難以復(fù)制［1］。在核心設(shè)施理論中，當(dāng)一個(gè)設(shè)施被認(rèn)定為“核心”之后，設(shè)施的擁有者就在一定程度上承擔(dān)以合理?xiàng)l件開放使用的義務(wù)，而不得拒絕交易。這在反壟斷法理論上具有非常重要的意義。因?yàn)樵诤诵脑O(shè)施理論下，設(shè)施的擁有者將不再具有契約自由的權(quán)利，市場被完全封閉的狀況也將因此而大為改善。例如，在通常的自然壟斷行業(yè)中，由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的存在，只建立一個(gè)覆蓋整個(gè)市場的網(wǎng)絡(luò)是最優(yōu)的，而終端服務(wù)往往由于沒有自然壟斷屬性，可以開放競爭來提高整體的效率。（注：在傳統(tǒng)理論中，自然壟斷行業(yè)屬于反壟斷法適用除外領(lǐng)域。但隨著自然壟斷行業(yè)本身的技術(shù)等方面的變化，原本不能競爭的領(lǐng)域逐漸變得可競爭，反壟斷法在放松管制中的作用漸漸凸顯，而核心設(shè)施理論在這一過程中扮演了重要角色。)但是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)的擁有者同時(shí)也經(jīng)營終端服務(wù)時(shí)，出于壟斷下游市場的考慮，它會拒絕其他終端服務(wù)商使用網(wǎng)絡(luò)的要求，因此，即便終端服務(wù)是可以競爭的，但由于網(wǎng)絡(luò)本身的“核心”地位，網(wǎng)絡(luò)的擁有者會同時(shí)壟斷上、下游產(chǎn)業(yè)，造成下游市場的封閉。因此，如果要實(shí)現(xiàn)終端服務(wù)的市場競爭，同時(shí)又不造成社會資源的浪費(fèi)，那么讓網(wǎng)絡(luò)的擁有者在合理的條件下開放使用則是必然的選擇，而體現(xiàn)在反壟斷法理論上，就是核心設(shè)施理論的確立。

核心設(shè)施理論天然地存在一種兩難境地。

如果從掌握核心設(shè)施的企業(yè)的角度來看，反壟斷法上的核心設(shè)施理論實(shí)際上就是一種法律強(qiáng)加的交易義務(wù)，是占據(jù)市場支配地位的企業(yè)相比普通企業(yè)所要額外承擔(dān)的責(zé)任。而這和自由經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)存在沖突。自由經(jīng)濟(jì)下的自由競爭允許企業(yè)自由選擇交易的對象，自由決定是否進(jìn)行相關(guān)交易以及進(jìn)行何種交易。而且，對于任何參與市場競爭的企業(yè)而言，在市場中獲得競爭優(yōu)勢，再憑借這種競爭優(yōu)勢獲得超過平均利潤的收益，是其競爭的目的。換句話說，成為壟斷者、收取壟斷利潤是每個(gè)企業(yè)的目標(biāo)。市場競爭也正是在競爭成功后的高回報(bào)“前景”中得以吸引資源，并引導(dǎo)資源向最有效率的領(lǐng)域進(jìn)行配置，從而發(fā)揮市場機(jī)制配置資源的作用。毫無疑問，自由競爭是市場機(jī)制得以建立的基礎(chǔ)。如果這種基礎(chǔ)被輕易地否定掉，那么市場也就失去了配置資源的作用，市場機(jī)制也就不復(fù)存在；但是，另一方面，自由經(jīng)濟(jì)下的契約自由、交易自由是以市場具有自我調(diào)節(jié)功能作為前提的，如果市場因?yàn)榉N種原因喪失了自我調(diào)節(jié)功能，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)契約自由無疑會進(jìn)一步強(qiáng)化市場的封閉性，也會使得市場喪失資源配置的作用。此時(shí)，干預(yù)市場就成為必要而且合理的選擇。

在這樣一種對立而統(tǒng)一的情況下，如何確定核心設(shè)施理論的適用范圍，在開放市場、引入競爭的同時(shí)，又不會抑制投資激勵(lì)功能就是一個(gè)需要充分進(jìn)行分析和論證的問題。而解決這一問題的困難在于，僅僅從理念上進(jìn)行梳理是不夠的，還必須使具有“不確定性”名聲的反壟斷法具有可操作性，并將其與傳統(tǒng)的反壟斷法分析框架相融合。但就目前來看，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)仍有相當(dāng)難度，在理論和實(shí)務(wù)中所引發(fā)的爭議也非常大。

按照學(xué)界的共識，核心設(shè)施理論在反壟斷法中被確立，可以追溯到1912年的“U.S. V. Terminal Railroad Association of St. Louis案”（以下稱“終端鐵路案”）。（注：在該案中，圣?路易斯市是美國各地鐵路網(wǎng)的重要匯集地之一，在19與20世紀(jì)交替之際，有24條來自全美各地的州際鐵路線抵達(dá)該處，但是由于密西西比河寬等原因，這些州際鐵路線在抵達(dá)河岸之前必須設(shè)立終點(diǎn)站?？缭酱蠛佑腥N途徑，分別是St. Louis橋、Merchants橋和Wiggins渡輪公司。使用橋梁跨越大河時(shí)，必須使用當(dāng)?shù)氐膿Q車站(terminal)及鐵道等設(shè)施連接至跨河大橋， 經(jīng)過大橋后再使用對岸的換車站及鐵道，才能抵達(dá)其他鐵路線的終點(diǎn)站。橋梁、渡輪、兩岸的換車站及連橋鐵道原本是由不同的鐵路公司所有，并形成3項(xiàng)鐵路跨河設(shè)施相互競爭的狀況，雖然有重復(fù)投資浪費(fèi)資源的問題，但是這種競爭也帶來價(jià)格的降低或服務(wù)質(zhì)量的提升。后來，數(shù)家經(jīng)營當(dāng)?shù)負(fù)Q車站、連橋鐵道的公司與St. Louis橋聯(lián)合成立Terminal Railroad Association of St. Louis 公司(TR)，并最終完全掌控圣?路易斯鐵路跨河設(shè)施。法院最后認(rèn)定TR構(gòu)成壟斷未遂行為。)在該案件中，法院首次提到要求開放使用設(shè)施的原因在于兩個(gè)方面：一是其他運(yùn)輸公司在事實(shí)上無法建立自己的跨河設(shè)施；二是運(yùn)輸公司要通過圣?路易斯市必須使用這些設(shè)施。也正是出于這兩個(gè)因素的考慮，使得該案被認(rèn)為是核心設(shè)施理論的源頭［2］。理論雖源遠(yuǎn)流長，但“Essential Facility Doctrine”文字第一次出現(xiàn)，則是在“終端鐵路案”發(fā)生65年之后美國法院對“Hecht V. Pro－Football案”的判決中。（注：波斯納認(rèn)為，這一案件是因?yàn)榈貐^(qū)法院不愿意下令解散終端鐵路協(xié)會，所以為了救濟(jì)的目的，它只能把該案作為一個(gè)單方拒絕交易的案件來處理，因此只能命令該協(xié)會以非歧視性的條件跟競爭鐵路做交易。（參見：波斯納.反托拉斯法：第2版［M］.北京：法律出版社, 2003:244.）)（注：570 F.2d 982, 992 (D.C. Cir. 1977).)而到了1983年的“MCI案”（注：MCI Communications v. AT & T Co. 708 F. 2d 1081(1983).)時(shí)，美國法院才第一次提出了判斷核心設(shè)施的4個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，盡管這一套標(biāo)準(zhǔn)爭議頗多。而且，美國最高法院至今仍然沒有對這一理論有明確的態(tài)度，既不承認(rèn)也不拒絕。（注：學(xué)說中經(jīng)常討論的其他5件美國最高法院判決包括：1927年“Eastman Kodak Co. V. Southern Photo Materials Co.”、1951年“Lorain Journal Co. V. U.S.”、1973年“Otter Tail Power Co. V.U.S.”、1985年“Aspen Skiing Co. V. Aspen Highland Skiing Corp”以及1992年“Eastman Kodak Co. V. Image Technical Services, Inc.”雖然它們都是單方拒絕交易案件，而不涉及壟斷協(xié)議的問題，但是，美國最高法院從未以核心設(shè)施理論作為判決依據(jù)，最多只在“Aspen Skiing案”的最后一個(gè)腳注中提到：“既然已有足夠證據(jù)支持下級法院判決，我們認(rèn)為沒有必要討論核心設(shè)施理論的可能相關(guān)性?！保▍⒁姡簞⒖字?以關(guān)鍵設(shè)施理論限制專利強(qiáng)制授權(quán)之范圍［J］. 公平交易委員會季刊, 15(1):37.）)

在歐共體競爭法中，核心設(shè)施理論在理論與司法實(shí)踐中的含混也同樣存在。學(xué)理上認(rèn)為，歐洲法院最先依據(jù)核心設(shè)施理論處理的案件是1974年的“Commercial Solvents案”（注：Commercial Solvents是一種名為“amiobutanal”的化學(xué)原料壟斷性生產(chǎn)者，其客戶之一的Zoja使用該原料制造名為“ethambutol”的藥劑，用于治療肺結(jié)核。這種藥劑的只有包括Zoja在內(nèi)的3個(gè)生產(chǎn)商能夠生產(chǎn)。而Commercial Solvents在收購Zoja失敗之后，決定自行生產(chǎn)ethambutol藥劑，并同時(shí)斷絕供給原料給Zoja。（Joined Cases 6-7/73, ［1974］ ECR 223.）)。但是，值得注意的是，該案的判決中也沒有直接使用“核心設(shè)施理論”的字樣［3］。直到1992年的“B&I; V. Sealink案”，（注：［1992］ 5 CR 255.)

歐共體委員會才正式明文承認(rèn)核心設(shè)施理論并將其作為裁決推論的依據(jù)。在該案中，法院認(rèn)為：如果擁有并使用的核心設(shè)施的支配性企業(yè)拒絕讓其競爭對手使用，或者以相比其自己提供服務(wù)不利的條件同意競爭對手使用該設(shè)施，從而使得其競爭對手處于競爭劣勢的，那么，就違反了《羅馬條約》第86條（即現(xiàn)行第82條）。

核心設(shè)施理論發(fā)展中所反映的理論與司法實(shí)踐之間的脫節(jié)或許有很多原因，但一直沒有很好地界定“核心設(shè)施”本身無疑是最為重要的一個(gè)方面。因?yàn)檎麄€(gè)核心設(shè)施理論都是圍繞“核心設(shè)施”而展開的。而具體的案件處理中，原告所主張的核心設(shè)施包括電力網(wǎng)絡(luò)、體育館、客戶名單、航空訂票系統(tǒng)、報(bào)刊投遞網(wǎng)絡(luò)、電視節(jié)目單等等，呈現(xiàn)出混亂狀況。因此，只有當(dāng)核心設(shè)施的界定有明確的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，開放義務(wù)才能夠得以真正、有效地實(shí)現(xiàn)。然而，可惜的是，當(dāng)核心設(shè)施理論受到法院和學(xué)者相當(dāng)關(guān)注的時(shí)候，并沒有一個(gè)精確的定義說明什么是核心設(shè)施［4］?；诖?，對于核心設(shè)施理論的研究而言，確立界定核心設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)成為首要的任務(wù)。

二、核心設(shè)施認(rèn)定的幾個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)

在核心設(shè)施理論下，當(dāng)一個(gè)設(shè)施被認(rèn)為具有核心性后，就需要承擔(dān)開放使用的義務(wù)。但是，如何才能算是一個(gè)核心設(shè)施呢？對這一問題的爭論和探討主要在以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中展開：

（一）“MCI案”的標(biāo)準(zhǔn)

“MCI案”在核心設(shè)施理論上具有非常重要的地位，因?yàn)樵谠摪傅膶徖碇?，法院第一次提出了認(rèn)定核心設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)——盡管這一標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)了很大的爭議。此案之后，在司法實(shí)踐和理論上又提出了不少標(biāo)準(zhǔn)，但基本都是以這一標(biāo)準(zhǔn)作為基礎(chǔ)進(jìn)行的改進(jìn)。因此，可以說，“MCI案”中的核心設(shè)施界定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了一個(gè)理論基石。

1案情簡介 1969年之前的美國電信市場是由AT&T;所屬的23家市內(nèi)電話公司（Bell System）及長途電話部門所壟斷。長途電話部門提供的服務(wù)有一般用戶使用的長途電話、point to point private lines（tie line）、foreign exchange（FX）、common control switching arrangement（CCSA）等，其中FX及CCSA是大量使用電話的商業(yè)客戶經(jīng)常采用的服務(wù)，只是電信公司提供此種服務(wù)時(shí)均需連上市內(nèi)交換機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)（local switching network）。

1969年，MCI的前身Microwave Communications Inc.獲FCC允許經(jīng)營私人專用電信線路的長途電話業(yè)務(wù)。1971年6月，F(xiàn)CC宣布開放這一市場，實(shí)行開放競爭的政策。此時(shí)AT&T;也表示愿意與新業(yè)者協(xié)商網(wǎng)絡(luò)互連的問題，因此，F(xiàn)CC延緩裁決MCI對于AT&T;濫用其市內(nèi)電話市場支配地位的控訴案。但是，由于FCC內(nèi)部對于所謂專營長途電信服務(wù)沒有明確的定義，也沒有對網(wǎng)絡(luò)互連義務(wù)的明確規(guī)定，于是AT&T;和MCI對于FX及CCSA這兩項(xiàng)長途電信服務(wù)究竟是否在開放范圍內(nèi)，以及AT&T;有無義務(wù)提供這兩項(xiàng)服務(wù)所需的市內(nèi)交換機(jī)系統(tǒng)連網(wǎng)等問題各自持相反的立場。1971年9月，兩家公司簽訂暫時(shí)性協(xié)議，AT&T;僅提供tie line所需的市內(nèi)線路設(shè)施（local distribution facilities）。1972年l月l日，MCI開始提供芝加哥和圣?路易斯之間的tie line長途電信服務(wù)。同時(shí)期內(nèi)，MCI宣布建立全國性長途電信服務(wù)網(wǎng)的計(jì)劃，并獲得股市投資人的高度支持。1972年，MCI開始建設(shè)全國長途電信設(shè)施，并于同年底再與AT&T;就新建長途電信網(wǎng)部分進(jìn)行市話網(wǎng)絡(luò)的互連進(jìn)行談判，但是談判數(shù)月并無進(jìn)展。MCI隨后向FCC請求救濟(jì)，指控AT&T;非法拒絕網(wǎng)絡(luò)互連、對市內(nèi)管線設(shè)施要價(jià)過高、提供設(shè)施時(shí)故意拖延。而AT&T;一方面向全美49個(gè)州的電信管制機(jī)關(guān)申報(bào)網(wǎng)絡(luò)互連費(fèi)率，使得MCI如果反對該費(fèi)率，就必需要在全國各州提起訴訟；另一方面，AT&T;卻仍然與MCI進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)互連談判，直到MCI意外獲悉費(fèi)率申報(bào)案后，AT&T;才正式停止談判。

一審法院于1980年6月判決AT&T;敗訴，賠償1.8億美元及訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用。AT&T; 在1980年8月25日提起上訴，美國聯(lián)邦上訴法院于1983年l月12日判決，推翻原審判決中關(guān)于掠奪定價(jià)及損害金額的認(rèn)定，但維持原審判決中關(guān)于拒絕連網(wǎng)來從事非法壟斷行為的認(rèn)定。在判決中，法院提出通過4個(gè)要件來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成核心設(shè)施：（1）設(shè)施為壟斷者控制；（2）競爭對手無法實(shí)際或者合理地復(fù)制這一設(shè)施；（3）對競爭對手使用設(shè)施被拒絕；（4）提供設(shè)施是可能的。

2MCI標(biāo)準(zhǔn)存在的問題 盡管MCI標(biāo)準(zhǔn)是第一個(gè)在法院判決中直接表明的核心設(shè)施認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但這一標(biāo)準(zhǔn)并不完善。最為突出的問題是邏輯比較混亂，缺乏可操作性。這一標(biāo)準(zhǔn)中最重要的是第（1）和第（2）項(xiàng)要件，即核心設(shè)施為壟斷者所控制，同時(shí)競爭對手無法實(shí)際或者合理地復(fù)制這一核心設(shè)施。這其實(shí)存在同語反復(fù)的問題。

按照反壟斷案件分析的一般步驟，要認(rèn)定是否存在支配地位濫用的行為，（注：作為拒絕交易的一種形式，核心設(shè)施理論在行為類型上屬于市場支配地位濫用。)需要確定壟斷行為所涉及的范圍，而相關(guān)市場這是解決這一問題的理論框架。因?yàn)閺睦碚撋现v，相關(guān)市場是限制競爭行為所發(fā)生的市場［5］，同時(shí)也是彼此施加一定競爭約束力的產(chǎn)品的集合［6］。在反壟斷實(shí)踐中，反壟斷機(jī)關(guān)通常要將那些只對涉案企業(yè)的行為產(chǎn)生微不足道影響的企業(yè)從相關(guān)市場中排除，同時(shí)要將那些在同一地域供應(yīng)同一產(chǎn)品或相關(guān)產(chǎn)品，并對被告的市場支配地位構(gòu)成顯著影響的企業(yè)納入相關(guān)市場范圍。這種將企業(yè)納入相關(guān)市場之內(nèi)或排除在相關(guān)市場之外的過程，就是相關(guān)市場界定［7］。相關(guān)市場所關(guān)注的都是產(chǎn)品的可替代性問題，因此，在核心設(shè)施理論案件的分析中，如果設(shè)施無法實(shí)際或合理地被復(fù)制，則足以在反壟斷相關(guān)市場界定中構(gòu)成單獨(dú)的市場，而擁有這一設(shè)施的企業(yè)，當(dāng)然就是壟斷者，而且是100%地占據(jù)市場的壟斷者。那么，第（1）個(gè)要件實(shí)際上隱含在第（2）個(gè)要件之中，如果再要求控制核心設(shè)施的是壟斷者就失去了意義。

這一同語反復(fù)的問題不僅在“MCI案”中存在，而且在歐共體競爭法上占據(jù)重要的地位的“Oscar Bronner案”（注：Oscar Bronner GmbH & Co. KG V. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Case C-7/97, 1998 E.C.R. I-7791, ［1999］ 4 C.M.L.R. 112.)中也同樣存在。在該案中，法院審理后認(rèn)為，如果滿足以下條件可以認(rèn)定構(gòu)成支配地位濫用：（1）拒絕可能在個(gè)人服務(wù)方面消除日報(bào)市場所有的競爭；（2）拒絕沒有客觀合理性；（3）由于缺乏實(shí)際的或者潛在的替代品，該系統(tǒng)是對個(gè)人服務(wù)業(yè)務(wù)不可或缺的。雖然這一案件列出了3個(gè)要件，但是，與MCI情況類似的是，在第（1）個(gè)條件和第（3）個(gè)條件之間是否存在差異？如果設(shè)施對要求開放的企業(yè)是核心的，拒絕授權(quán)不可避免地妨礙市場的競爭，甚至?xí)偁?；如果拒絕使用設(shè)施不可能消除所有競爭，意味著事實(shí)上存在替代，那么設(shè)施就不是核心的。因此，這里實(shí)際上只有兩個(gè)條件：第一，設(shè)施對要求企業(yè)在下游市場的競爭是必要的；第二，對拒絕沒有客觀合理的理由［3］491。

對此，Christopher M. Seelen曾一針見血地指出：“MCI Communications案中的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)隱含了一個(gè)重要假設(shè)。如果驗(yàn)證第一和第二步，我們會很快發(fā)現(xiàn)這一驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上假定設(shè)施就是有疑問的核心設(shè)施。MCI的標(biāo)準(zhǔn)存在循環(huán)論證。一個(gè)設(shè)施滿足了這四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就會被認(rèn)為是核心設(shè)施。但是，在符合這一標(biāo)準(zhǔn)之前，我們必須在第一步就相信這一設(shè)施就是核心設(shè)施?！?［8］因此，“MCI案”雖然提出了一套認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但這一套標(biāo)準(zhǔn)至少在邏輯上仍有進(jìn)一步完善的地方。

（二）競爭者標(biāo)準(zhǔn)

Troy主張以“廠商被拒絕使用核心設(shè)施是否將危及該廠商的生存”這一完全客觀的妨礙競爭效果作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。依照其提出的架構(gòu)，核心設(shè)施的成立要件有3個(gè)：進(jìn)入該市場必須（necessary）使用該設(shè)施；重復(fù)建置該設(shè)施超過標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)入成本（standard cost of entry）；持續(xù)地被拒絕交易將逼使其退出市場。一旦成立核心設(shè)施，設(shè)施所有人即有提供交易的義務(wù)。但與此同時(shí)，設(shè)施擁有人有3項(xiàng)正當(dāng)?shù)木芙^理由：產(chǎn)量不足；交易對象資質(zhì)不足；妨礙舊客戶使用該設(shè)施［9］ 。Troy的理論在一定程度上使得判斷核心設(shè)施具有了相對容易觀察的標(biāo)準(zhǔn)。按照他的觀點(diǎn)，無論設(shè)施所有人是否與要求使用該設(shè)施的廠商在鄰接市場（adjacent market）內(nèi)處于競爭關(guān)系，只要后者因無法使用核心設(shè)施而被迫退出市場，并造成妨礙競爭的效果，就可以認(rèn)定核心設(shè)施成立。

歐共體前任執(zhí)委會競爭事務(wù)主管John T. Lang也持有類似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，占據(jù)市場支配地位的企業(yè)，至少在某些情形下，如果拒絕交易將顯著影響競爭，那么就負(fù)有交易的義務(wù)。具有市場支配地位的企業(yè)的客戶同時(shí)也是支配性企業(yè)在某市場內(nèi)的競爭者，競爭通常會發(fā)生在拒絕交易的下游市場，此時(shí)，影響競爭的三大變量為：（1）購買者能否在他處取得該商品或勞務(wù)；（2）下游市場內(nèi)是否有其他競爭者；（3）該商品或勞務(wù)對于購買者的經(jīng)營的重要性如何。如果購買者有其他合適的供給來源，如果該商品或勞務(wù)并沒有核心性，或者增加一名競爭者不會顯著增加競爭，那么反壟斷法就不應(yīng)要求支配企業(yè)開放使用。但是，如果支配企業(yè)拒絕使用，實(shí)際上使得市場內(nèi)已經(jīng)很少的競爭者之一將被迫退出市場時(shí)，反壟斷法就可以要求支配企業(yè)不得拒絕交易；換句話說，當(dāng)拒絕交易將消滅全部或大部分市場內(nèi)的競爭者時(shí)，使用該設(shè)施就具有核心性［10］。

Lang進(jìn)一步提出，是否構(gòu)成核心設(shè)施必須評估拒絕提供核心設(shè)施對競爭者造成的進(jìn)入障礙是永久性的還是暫時(shí)性的。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是：被拒絕使用該設(shè)施所造成的缺陷，在合理的預(yù)期下，是否將致使“一般通?！保╪ormal, average）的競爭者的經(jīng)營活動(dòng)成為不可能，或永久、嚴(yán)重且無可避免地不經(jīng)濟(jì)。簡而言之，一個(gè)設(shè)施的所有人如果拒絕他人使用，會使得市場內(nèi)全部或大多數(shù)競爭者被迫退出市場時(shí)，歐共體競爭法就應(yīng)要求支配市場的企業(yè)有提供設(shè)施給競爭者的交易義務(wù)。支配市場的企業(yè)是否完全預(yù)知其拒絕交易行為對市場影響，以及被拒絕的競爭者是否存在個(gè)體上的差異都不影響上述判斷。同時(shí)，核心設(shè)施是由于地理因素、政治因素還是經(jīng)濟(jì)因素造成的也不重要，不限于自然壟斷的情況?？萍及l(fā)展、新形態(tài)的同業(yè)合作都可能產(chǎn)生過去并不存在或不需要的新的核心設(shè)施，例如航空電腦訂位系統(tǒng)［10］ 504-506。

從市場中競爭者的存在與否，以及拒絕交易之后對市場競爭者的影響的角度來界定核心設(shè)施，應(yīng)該說，這種思路具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義。因?yàn)樵谶@種標(biāo)準(zhǔn)中，有較為直觀的結(jié)果，是否構(gòu)成容易判斷，而且對于被“損害”的企業(yè)而言，也有動(dòng)力啟動(dòng)救濟(jì)程序。但是，將保護(hù)競爭與保護(hù)競爭者直接等同起來是否合理呢？或者說以競爭者數(shù)量來確定適用核心設(shè)施理論是否合適呢？

盡管在一定意義上可以說，競爭體現(xiàn)在競爭者的參與上，如果市場中沒有競爭者，則競爭就會處于被抑制狀態(tài)。但是，反壟斷法并不是以保護(hù)競爭者為目的的，競爭是否充分也不以競爭者的多少為標(biāo)準(zhǔn)。就前者而言，市場競爭必然會產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰，效率高的企業(yè)理應(yīng)獲得市場的“獎(jiǎng)勵(lì)”。如果市場中有一個(gè)企業(yè)的效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于它的對手，以至于競爭對手無法與之競爭而全部退出市場，此時(shí)人為地干預(yù)只會造成“獎(jiǎng)懶罰勤”的效果，而這不是反壟斷法的本意。就后者來說，市場中僅有一個(gè)企業(yè)并不能說明市場缺乏競爭。按照產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，潛在的競爭者隨時(shí)進(jìn)入市場的壓力會使得在位者無法獲得壟斷利潤。因?yàn)樵谖徽咭坏┨岣邇r(jià)格，潛在進(jìn)入者就會進(jìn)入市場，增加產(chǎn)品的供給，在位者將因此而無利可圖。在壟斷與競爭的具體關(guān)系上，傳統(tǒng)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，一個(gè)市場中的廠家數(shù)量多，就意味著存在競爭；如果數(shù)量少，則意味著存在壟斷。例如，如果市場中只有一個(gè)廠家，那么該市場就是完全壟斷市場；如果有少數(shù)幾個(gè)廠家，就是寡頭壟斷市場；如果廠家數(shù)量眾多，但廠家之間的產(chǎn)品有著差別，則該市場就是壟斷競爭市場［11］。但是，必須清楚的是，保護(hù)競爭并不是保護(hù)競爭者，競爭者在市場中的數(shù)量并不能真正反映市場競爭的激烈程度。因此，問題的關(guān)鍵并不是是否造成了競爭者退出市場，而是核心設(shè)施的存在對市場所形成的進(jìn)入障礙的嚴(yán)重程度。

此外，這一標(biāo)準(zhǔn)特別強(qiáng)調(diào)核心設(shè)施對于現(xiàn)有競爭的影響；但是，“足以驅(qū)除全部或大部分競爭者”的假設(shè)前提是市場中本來存在的競爭格局由于核心設(shè)施的產(chǎn)生而發(fā)生變化。而從競爭者標(biāo)準(zhǔn)來看，這種變化是不能被允許的。競爭總會有勝負(fù)之分，當(dāng)電燈被發(fā)明出來后，以前生產(chǎn)煤油燈的全部或大部分企業(yè)就會被驅(qū)逐出市場，如果此時(shí)這些企業(yè)認(rèn)為電燈專利是核心設(shè)施而要求電燈企業(yè)以合理價(jià)格進(jìn)行許可，理由似乎就顯得牽強(qiáng)。實(shí)際上，競爭者標(biāo)準(zhǔn)在強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新會產(chǎn)生新的核心設(shè)施的同時(shí)，卻忘了動(dòng)態(tài)效率的實(shí)現(xiàn)也是反壟斷法所追求的目標(biāo)。

（三）公共利益標(biāo)準(zhǔn)

Gregory Werden認(rèn)為，除非有一個(gè)原來就存在的管制機(jī)構(gòu)，并有能力充分地進(jìn)行監(jiān)管，核心設(shè)施理論才有意義。如果立法機(jī)構(gòu)不能合適地規(guī)制產(chǎn)業(yè)，那么這一產(chǎn)業(yè)中的設(shè)施就不是核心設(shè)施［12］。按照這一邏輯前提，只有公用企業(yè)才可能成為核心設(shè)施的擁有者。Lawrence Sullivan也詳細(xì)描述了用“公用企業(yè)的方法”來認(rèn)定核心設(shè)施的問題［13］。他將“Terminal Railroad Assn 案”和“ Otter Tail案”理解為建立了一個(gè)規(guī)則，即認(rèn)為對待稀有資源或者自然壟斷產(chǎn)業(yè)的法律要像規(guī)制公用企業(yè)一樣。Sullivan認(rèn)為這些案件對核心設(shè)施強(qiáng)加了責(zé)任，類似于對公用企業(yè)強(qiáng)加的兩個(gè)責(zé)任一樣：提供合適的服務(wù)和無差別的使用的責(zé)任，以及不超過合理水平的價(jià)格的責(zé)任。因此，Werden和Sullivan用公用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來獲得對核心設(shè)施一致的界定。Seelen也認(rèn)為，公眾需求應(yīng)當(dāng)是界定核心設(shè)施的關(guān)鍵。就像在“MCI案”中適用標(biāo)準(zhǔn)的要求一樣，法院應(yīng)當(dāng)對于公平適用設(shè)施的公眾需求進(jìn)行認(rèn)定［9］1117 。Hilmer認(rèn)為，國會立法創(chuàng)設(shè)競爭者對于核心設(shè)施的使用權(quán),必須由相關(guān)的聯(lián)邦政府部長認(rèn)為符合下列要件：（1）使用該設(shè)施對于其上、下游市場的有效競爭具有核心性，而非僅便利（convenient）而已；（2）核心設(shè)施的開放使用應(yīng)當(dāng)符合公共利益，考慮事項(xiàng)包括：第一，該產(chǎn)業(yè)對全國經(jīng)濟(jì)的重要性；第二，該產(chǎn)業(yè)內(nèi)有效競爭對全國競爭力的預(yù)期效應(yīng)，設(shè)施所有人不同意公告時(shí)，部長須經(jīng)NCC 提出建議，才能開放使用。并且，使用條款應(yīng)依據(jù)NCC的建議或經(jīng)設(shè)施所有人同意［14］。

由于核心設(shè)施案件中涉及大量的管制行業(yè)，這些觀點(diǎn)將“核心設(shè)施”問題直接轉(zhuǎn)換為了公共利益問題，認(rèn)為只有符合公共利益并被管制時(shí)，一個(gè)設(shè)施才能被認(rèn)定為核心設(shè)施。這一觀點(diǎn)對于理解一些特定問題非常有幫助。但是，由于“公共利益”本身的界定往往就有很大的模糊性，因此，這一問題在轉(zhuǎn)化后仍然存有極度的不確定性?！肮病笔窍鄬τ凇八接小倍缘?，其表明了針對某一對象擁有所有權(quán)或使用權(quán)的人數(shù)。從最寬泛的意義上說，凡是涉及到一個(gè)人以上的對象都屬于“公共”的范疇?！八较鄬τ诠?，只是人群集合規(guī)模的大小。小的人群中的事相對于大的人群中的事來說，屬于私；反之，則屬于公。同樣，個(gè)人相對于群體來說，再大的事也屬于私；而群體相對于個(gè)人來說，再小的事也屬于公。所以，公私的概念只是人的集合狀態(tài)或規(guī)模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個(gè)人與集體的相對性。實(shí)際上，公私的邊界是模糊的和無法確定的，需要更多地取決于‘涉事者個(gè)人的理解和領(lǐng)悟?！保?5］正是這一原因，在對公共利益的界定上，至今也沒有很好地達(dá)成共識。

在界定核心設(shè)施時(shí)，公共利益是否可以理解為消費(fèi)者福利、競爭秩序等理念呢？如果是，那么這些目標(biāo)本身就是反壟斷法的多元目標(biāo)之一，依此來支持核心設(shè)施理論就顯得說服力不足。如果僅僅是以“公共利益”的名義將核心設(shè)施問題縮小至公用企業(yè)的問題，那么就完全變成了一個(gè)管制的問題，進(jìn)而將反壟斷法與行業(yè)管制等同起來。因此，不管從何種角度來看，簡單地將核心設(shè)施的界定轉(zhuǎn)換為公共利益問題，并不能與反壟斷法的理論框架很好地銜接并得出有操作性的方案。

（四）消費(fèi)者偏好標(biāo)準(zhǔn)

消費(fèi)者偏好是消費(fèi)者根據(jù)自己的需要，對可能消費(fèi)的商品進(jìn)行的排列。不同的人在相同收入、相同價(jià)格條件下會購買不同的商品組合，這是因?yàn)樗麄兊钠酶鞑幌嗤?。如果消費(fèi)者對特定的商品有特別的偏好，會對該商品的需求相對缺乏彈性，從而使得該商品即便面臨同類產(chǎn)品的競爭仍然可以將價(jià)格定在競爭水平之上。如，中國消費(fèi)者喜歡吃中餐，雖然在功能上西餐可以成為中餐的替代品，但是因?yàn)槠玫拇嬖冢幢阒胁蛢r(jià)格上漲，消費(fèi)者仍然不會因此而選擇西餐。從生產(chǎn)者的角度講，其生產(chǎn)的產(chǎn)品都是以出售給消費(fèi)者為最終目的，而消費(fèi)者的選擇會決定廠商的存亡。因此，在一些案件中，法院認(rèn)為消費(fèi)者偏好是認(rèn)定核心設(shè)施的一個(gè)關(guān)鍵因素。

在著名的“Aspen Skiing Co. V. Aspen Highlands Skiing案”（注：472 U.S. 585 (1985).)中，兩個(gè)滑雪公司提供了6天的打折票，包含了Aspen Skiing Co.擁有的3個(gè)和Highlands擁有的1個(gè)滑雪場。當(dāng)Aspen Skiing Co.銷售包含3個(gè)滑雪場的套票來替代原來包含Highlands那1個(gè)滑雪場的票時(shí)，Highlands提起了訴訟。美國最高法院認(rèn)定包含4個(gè)滑雪場的套票是核心設(shè)施。法院認(rèn)為，消費(fèi)者喜歡“方便”，套票在假期中增加了可選擇的范圍。法院指出，對消費(fèi)者的調(diào)查表明，超過50％的消費(fèi)者希望在套票中包含進(jìn)Highlands的滑雪場。

但是，如果要將消費(fèi)者偏好作為判斷核心設(shè)施的一般性標(biāo)準(zhǔn)似乎還存在很大的障礙。就目前的一些案例來看，法院的意見也不相一致。在“Fishman V. Estate of Wirtz案”（注：807 F.2d 520 (7th Cir. 1986).)中，法院的處理就有所保留，并引發(fā)了一些爭議。在該案中，F(xiàn)ishman所領(lǐng)導(dǎo)的投資團(tuán)體試圖購買芝加哥公牛隊(duì)。而NBA 董事會則不允許將這一球隊(duì)賣給Fishman，因?yàn)樗荒鼙ＷC租賃到芝加哥體育館。第二個(gè)投資團(tuán)體則得到了許可，并購買了該球隊(duì)，因?yàn)樵撏顿Y團(tuán)體的成員之一Wirtz就擁有芝加哥體育館。Fishman對Wirtz提起訴訟，認(rèn)為自己被不公平地拒絕得到芝加哥體育館這一核心設(shè)施。在認(rèn)定芝加哥體育館是否是核心設(shè)施的問題上，地區(qū)法院將該體育館和芝加哥的另一個(gè)室內(nèi)體育館Amphitheatre進(jìn)行了比較。法院認(rèn)為前者有更多的座位和更明亮的電視設(shè)備。但法院對消費(fèi)者偏好采取了有保留的認(rèn)可，認(rèn)為不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)設(shè)施比另一個(gè)更好就認(rèn)定該設(shè)施是核心設(shè)施。（注：Fishman V. Estate of Wirtz, 807 F.2d 520, 539 (7th Cir. 1986).)而與地區(qū)法院的態(tài)度不同，美國第7巡回法院對于用消費(fèi)者偏好來確定芝加哥體育館是核心設(shè)施上沒有保留，明確持肯定的態(tài)度。上訴法院針對Wirtz的觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定核心設(shè)施必須基于客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，而客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)通常包含了個(gè)人偏好，體育館的市場支配地位是籃球贊助人個(gè)人偏好的一部分。因此，法院的結(jié)論是，在認(rèn)定芝加哥體育館是否是核心設(shè)施上，偏好具有相關(guān)性。

用消費(fèi)者偏好認(rèn)定核心設(shè)施的風(fēng)險(xiǎn)在于，法院必須對兩個(gè)競爭性的設(shè)施進(jìn)行比較。在比較兩個(gè)設(shè)施的時(shí)候，隱患在于法院可能僅僅因?yàn)橄M(fèi)者喜歡被告的設(shè)施勝過原告的設(shè)施而認(rèn)定它為核心設(shè)施，而喜好的法律含義并不明確。這一顧慮其實(shí)對法院的判決也構(gòu)成了很大的影響。在“Blue Cross案”（注： Blue Cross & Blue Shield V. Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406 (7th Cir. 1995).)中，Blue Cross認(rèn)為Clinic和它的醫(yī)生是核心設(shè)施，因?yàn)樗麄兊穆曌u(yù)是最好的。實(shí)際上，Blue Cross認(rèn)為Clinic的聲譽(yù)太好，以至于沒有人愿意和HMO簽訂合同，或者將沒有Clinic參與的計(jì)劃列為首選。審理該案的法院認(rèn)定，在反壟斷法分析中消費(fèi)者偏好信賴是沒有位置的，消費(fèi)者偏好不能決定設(shè)施是否核心。

消費(fèi)者偏好標(biāo)準(zhǔn)看到了消費(fèi)者偏好對于設(shè)施實(shí)際的替代性的客觀影響，但是，沒有處理好如何與現(xiàn)有的反壟斷法理論體系相協(xié)調(diào)的問題。從消費(fèi)者行為理論上講，消費(fèi)者偏好包含了3個(gè)假定：首先是完備性假定。給定消費(fèi)空間里任何一對消費(fèi)組合X和Y，下列三者關(guān)系之一必定成立：或者X＞Y，或者Y＞X，或者X=Y。也就是說，面對任何消費(fèi)組合，理性的人都能夠判斷哪一個(gè)更好，或者一樣好。其次是傳遞性假定。給定三組消費(fèi)組合X、Y和Z，如果X＞Y且Y＞Z，那么X＞Z。最后是多比少好。在大多數(shù)的消費(fèi)問題里，商品總是越多越好。這就是所謂“越多越好”的原則，即在其他狀況都一樣的條件下，某商品越多，消費(fèi)者就感到越滿意。我們以X=（X₁，X₂，…，X_n）和Y=（Y₁，Y₂，…，Y_n）表示兩組消費(fèi)組合，其中Xi和Yi分別是X和Y中商品i的數(shù)量。如果對所有的i，X_i＞Y_i，并且其中至少存在一個(gè)j使得X_j＞Y_j，那么X＞Y。此即“越多越好”的原則。

消費(fèi)者偏好本身是一個(gè)主觀的判斷，因此存在很大的隨意性和無法預(yù)計(jì)性，而且人的理性在消費(fèi)中往往也會被感性所戰(zhàn)勝。在完備性假定中，其實(shí)很難判斷是早上吃3個(gè)桃子、晚上吃4個(gè)好，還是早上吃4個(gè)晚上吃3個(gè)好。更何況世界上的商品千千萬萬，其中有不少為消費(fèi)者聞所未聞。某人若從未見過酥油茶，又如何叫他比較酥油茶和龍井茶的滋味？當(dāng)然，從一定數(shù)量的統(tǒng)計(jì)角度而言，對某一商品的偏愛會存在，但是否因此而構(gòu)成認(rèn)定核心設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)則是另外一回事情。同時(shí)，核心設(shè)施理論強(qiáng)調(diào)的是設(shè)施本身的“難以復(fù)制性”，如果相互進(jìn)行比較的設(shè)施之間只存在一定程度的偏好，應(yīng)該如何去確定是否是核心設(shè)施？（注：消費(fèi)者偏好標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上從需求彈性的角度表述了相關(guān)市場的理論，但只是單純地從消費(fèi)者偏好的角度無法很好地借用相關(guān)市場理論。)也就是說，消費(fèi)者偏好目前還很難很好地賦予法律含義。也正是基于這樣的原因，即便以消費(fèi)者偏好來認(rèn)定核心設(shè)施，也會因?yàn)橄M(fèi)者偏好標(biāo)準(zhǔn)本身的局限無法成為具有廣泛適用的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，目前最為主要的核心設(shè)施界定標(biāo)準(zhǔn)，都存在不盡完善的地方，不能形成有操作性的法律技術(shù)方案。對此，Hovenkamp曾感嘆：“所謂核心設(shè)施理論，是謝爾曼法中最麻煩、不完整且難以處理的責(zé)任基礎(chǔ)。反壟斷法的世界將會更加美好，如果我們能夠?qū)⑺鼟仐?，而以更?xì)致的壟斷者拒絕交易法則取而代之的話……結(jié)論是，這個(gè)理論不是多余，就是違反了反壟斷法的基本原理?！保?6］Hovenkamp的看法在一定程度上反映了核心設(shè)施界定上的困難對整個(gè)核心設(shè)施理論造成的影響，但這并不意味著核心設(shè)施的界定是完全無法與反壟斷法的傳統(tǒng)理論框架相融合的，相關(guān)市場界定就提供了很好的理論視角。

三、從相關(guān)市場界定出發(fā)的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)

在已有的研究中，學(xué)者們都希望提出一個(gè)嚴(yán)密而具有可操作性的核心設(shè)施界定標(biāo)準(zhǔn)，使問題一勞永逸地得以解決；但是，市場形態(tài)的豐富性往往又讓標(biāo)準(zhǔn)無法一般性地得到適用。的確，要弄清某種投入品是否是核心設(shè)施是一個(gè)復(fù)雜的問題。通常，一種重要設(shè)施會賦予其擁有者一定的競爭優(yōu)勢，打垮只掌握低效率投入品的競爭對手。當(dāng)然，我們不能稱一種只賦予其擁有者很小競爭優(yōu)勢的投入品為“核心設(shè)施”。另一方面，有些替代性投入品是一些非常糟糕的替代品，以至于根本不能使競爭對手憑借它們來展開競爭。但是，很難確定某種投入品高檔到什么程度才能被認(rèn)定為“必不可少”［6］53。那么，應(yīng)該如何找到問題突破的路徑呢？筆者認(rèn)為，按照前文的思路，考慮核心設(shè)施理論的適用，要結(jié)合反壟斷法現(xiàn)有的理論框架來找突破口。這一方面可以讓核心設(shè)施理論與反壟斷法的整體理論更好地銜接，不至于非常突兀；另一方面，可以使已有的分析方法能夠很好地被借鑒到核心設(shè)施的界定中，帶來更大的確定性。

（一）相關(guān)市場界定：核心設(shè)施分析的基本方法

在幾乎所有的關(guān)于核心設(shè)施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，“不可復(fù)制性”都是必不可少的一個(gè)考量因素。而“不可復(fù)制性”意味著該設(shè)施在市場中是惟一的、僅有的、無法替代的，從而成為整個(gè)市場的“瓶頸”。這也是“核心”設(shè)施本身含義的來源。而事實(shí)上，將“不可復(fù)制性”問題轉(zhuǎn)換為反壟斷法理論中已有的術(shù)語，其實(shí)就是對相關(guān)市場的完全壟斷。

著名反壟斷法專家Hovenkamp曾提出，所謂相關(guān)產(chǎn)品市場是指其需求及供給彈性均相當(dāng)?shù)?，足以提高價(jià)格而不至于無利可圖的一組產(chǎn)品。所謂核心設(shè)施的定義與所謂相關(guān)市場無任何差別。如果核心設(shè)施理論對于壟斷者所附加的交易義務(wù)和反壟斷法上壟斷者所負(fù)擔(dān)的交易義務(wù)的一般情況完全相同，那么核心設(shè)施理論將變得多余［17］。這一觀點(diǎn)非常敏銳地發(fā)現(xiàn)了核心設(shè)施理論與相關(guān)市場理論之間的關(guān)聯(lián)性。但是，基于對“不可復(fù)制性”的嚴(yán)格要求，核心設(shè)施理論應(yīng)僅僅限于要求更嚴(yán)格的交易義務(wù)，相比之下，相關(guān)市場理論中對相關(guān)市場的界定更為寬松。換句話說，核心設(shè)施界定中要求的市場力量相比反壟斷法上通常要求的壟斷者的市場力量（一定時(shí)期內(nèi)提高價(jià)格不至于無利可圖）更巨大——必須要達(dá)到不具有成本優(yōu)勢的替代物也不存在才能與之相符合。也就是說，核心設(shè)施的界定可以借助于相關(guān)市場理論的框架，但要求要比相關(guān)市場界定更為嚴(yán)格。

事實(shí)上，美國法院在很多核心設(shè)施案件中，已經(jīng)在使用相關(guān)市場理論來思考問題，只是還沒有完全明確。如，在“Twin Lab. V. Weider Health & Fitness案”（注： 900 F.2d 566 (2nd Cir. 1990).)中，Twin Lab.和Weider Health & Fitness都生產(chǎn)保持體形的營養(yǎng)補(bǔ)充劑，同時(shí)，Weider Health & Fitness還擁有兩家發(fā)行量很大的體形保持雜志。由于Twin Lab只擁有發(fā)行量很小的雜志，Twin Lab認(rèn)為Weider的雜志就是核心設(shè)施，對方應(yīng)當(dāng)在其雜志上為Twin Lab雜志留下廣告空間。審理該案的法院認(rèn)為，Weider的雜志不是核心設(shè)施，因?yàn)門win Lab有很多替代性的選擇。類似地，在“Olympia Equip. Leasing V. Western Union Telegraph案”（注：797 F.2d 370 (7th Cir.), rehg denied, 802 F.2d 217 (1986), cert. denied, 480 U.S. 934 (1987).)中，Olympia Equip. Leasing認(rèn)為Western Union Telegraph的銷售力量是核心設(shè)施，如果不將Olympia Equip. Leasing的名字添加到Western Union Telegraph自己的消費(fèi)者供應(yīng)名單上，就沒有公司能夠與Western Union Telegraph這樣已經(jīng)建立優(yōu)勢的公司進(jìn)行競爭。美國第7巡回法院認(rèn)為核心設(shè)施理論并不是“暗示已有公司”有向其客戶通知新公司這樣的義務(wù)。

為了進(jìn)一步說明這一問題，我們可以再看看相關(guān)市場的測定方法。

從最為基本的理論出發(fā)可以看到，市場界定是一個(gè)分兩步走的過程。首先，必須界定受法律保護(hù)的買方群體。其次，必須界定為這些買方提供服務(wù)的賣方群體；或者界定期由于銷售的是優(yōu)良消費(fèi)替代品或者生產(chǎn)替代品，所以只要市場價(jià)格略微上升就會提供同樣服務(wù)的賣方群體。該產(chǎn)品的產(chǎn)出連同它的優(yōu)良替代品的產(chǎn)出，一起構(gòu)成相關(guān)市場的產(chǎn)出，在計(jì)算每個(gè)生產(chǎn)者的市場份額時(shí)作分母，而每個(gè)生產(chǎn)者的產(chǎn)出是分子。但是，如何判斷一個(gè)替代品是不是一個(gè)非常相近的替代品？最干脆的辦法是測量企業(yè)在它們的銷售領(lǐng)域內(nèi)引發(fā)的該產(chǎn)品價(jià)格的變動(dòng)與被認(rèn)為是相近替代品的產(chǎn)品價(jià)格的變動(dòng)之間的相關(guān)性，無論后者是不同的產(chǎn)品還是在另一個(gè)地理區(qū)域銷售的相同產(chǎn)品。如果兩個(gè)變動(dòng)之間有很強(qiáng)的相關(guān)性，而且沒有明顯的時(shí)滯，那么這就是該替代產(chǎn)品與目標(biāo)產(chǎn)品屬于同一市場的絕對證據(jù)［18］。這一最基本的思路是很多相關(guān)市場界定方法的核心。

在具體的方法上，美國在1982年頒布的《合并指南》中提出了SSNIP（small but significant and no-transitory increase in prices）界定法。SSNIP界定法也叫“假定的壟斷者測試”，這種方法從一個(gè)假定的狹小產(chǎn)品（地理）市場出發(fā)，逐步分析在價(jià)格發(fā)生小幅、顯著和非短期性變化情況下（一般情況是假設(shè)在可預(yù)見的未來價(jià)格上升了5％－10％）企業(yè)盈利的變化情況，如果價(jià)格上漲后有足夠多的消費(fèi)者轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品（地理）市場，那么企業(yè)就不能從漲價(jià)中獲得盈利，原先作為分析起點(diǎn)的產(chǎn)品（地理）市場就應(yīng)當(dāng)被擴(kuò)大到消費(fèi)者擬轉(zhuǎn)向的目標(biāo)市場。這個(gè)測試過程要一直進(jìn)行下去直到最后出現(xiàn)某一產(chǎn)品（地理）市場，這個(gè)產(chǎn)品（地理）市場上企業(yè)可以通過漲價(jià)實(shí)現(xiàn)盈利。SSNIP界定法實(shí)際上是一種思想實(shí)驗(yàn)室，在實(shí)驗(yàn)的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產(chǎn)品市場中來，直到一些產(chǎn)品形成一個(gè)組合，這個(gè)組合就是競爭分析所要界定的市場。因?yàn)樵谶@個(gè)組合之內(nèi)，如果假定的壟斷者提高價(jià)格5％，那么消費(fèi)者就會轉(zhuǎn)向其他的替代品，企業(yè)無法從中獲利。而在這個(gè)組合之外如果假定的壟斷者繼續(xù)提高產(chǎn)品價(jià)格的話，因產(chǎn)品間無法替代，消費(fèi)者別無選擇只好繼續(xù)購買該企業(yè)的產(chǎn)品［19］。和傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能法相比，SSNIP界定法將市場界定建立在嚴(yán)密的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析論證的基礎(chǔ)之上，從而大大減少了傳統(tǒng)產(chǎn)品功能界定法所固有的主觀任意性。

作為現(xiàn)代反壟斷法最為主要的相關(guān)市場界定方法，SSNIP是在假定5％－10％幅度的漲價(jià)下，可能發(fā)生替代的范圍來確定相關(guān)市場。這一漲價(jià)范圍非常重要，因?yàn)閺臉O端角度來講，沒有任何產(chǎn)品是無法替代的。例如，壟斷電信企業(yè)提高了電話費(fèi)，如果幅度非常之高，人們可以回到用驛站送信的方式來傳遞信息，來作為對電話的替代。核心設(shè)施所要求的“不可復(fù)制性”就是在一定幅度的漲價(jià)下，仍然無法獲得有效的替代品，和相關(guān)市場界定異曲同工。而從這一角度出發(fā)，很多針對核心設(shè)施的觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)就有問題，因?yàn)槠浜雎粤诉@種界定的前提，并影響到對核心設(shè)施理論的整體認(rèn)識。

例如，Gerber以縱向整合的經(jīng)濟(jì)理論來審視核心設(shè)施理論，認(rèn)為廠商拒絕交易是屬于廠商如何安排自身縱向生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的問題，通常是達(dá)成內(nèi)部生產(chǎn)效率化的方法，只有在非常少數(shù)的情況下存在例外。當(dāng)這種拒絕交易的縱向整合有損經(jīng)濟(jì)效率時(shí)，才構(gòu)成核心設(shè)施理論介入的基礎(chǔ)。依照其分析，所謂核心設(shè)施的案例，從經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的角度而言，設(shè)施所有人與使用人屬于縱向的生產(chǎn)關(guān)系，而不是橫向的競爭關(guān)系。在縱向的生產(chǎn)關(guān)系中，壟斷者調(diào)整其縱向結(jié)構(gòu)時(shí)，通常是基于效率的動(dòng)機(jī)，而非反競爭的意圖，法律如果強(qiáng)加交易義務(wù)，極可能損害到有效率的行為。因此，在交易成本不高的情形下，市場運(yùn)作的結(jié)果，無論最初的分配情形如何，都可以通過私人交易達(dá)成最有效率的資源配置，壟斷者與使用者無法達(dá)成交易，表明這一交易可能不符合經(jīng)濟(jì)效率。法律強(qiáng)制交易，反而破壞了原本可達(dá)成的效率狀態(tài)。極少數(shù)可能的例外（拒絕交易的結(jié)果損及效率）是：受價(jià)格管制的壟斷者以拒絕交易之方式逃避價(jià)格管制（交叉補(bǔ)貼），或壟斷者無法精確地依使用量對下游使用者收取費(fèi)用，而采用較高的單一價(jià)格交易，也就是拒絕對某一部分使用者提供設(shè)施，來限制下游總產(chǎn)出的數(shù)量。后一類情況明顯地對于多數(shù)廠商合資成立的設(shè)施施加了較重的義務(wù)，但是此種情況忽視了不論單一廠商或多數(shù)廠商擁有同一設(shè)施，其產(chǎn)生的競爭效應(yīng)及經(jīng)濟(jì)誘因并無不同。廠商的合資行為經(jīng)常是為了增進(jìn)生產(chǎn)效率，除非有證據(jù)表明該合資行為并未增進(jìn)生產(chǎn)效率，否則應(yīng)推定其增進(jìn)了效率。銷售同種或不同商品的企業(yè)共同組成的集中商場，足以說明此種情況。集中商場降低了消費(fèi)者的交易成本，并鼓勵(lì)商場內(nèi)企業(yè)相互的競爭。核心設(shè)施案例應(yīng)該注意的是終端消費(fèi)市場上的效應(yīng)，通常核心設(shè)施所有人都可以任意制定壟斷性的價(jià)格，以獲得最大化的利潤，下游的使用者間的競爭并不足以改變上游的壟斷。法律對下游使用者加以保護(hù)，也沒有在最終的消費(fèi)市場降低價(jià)格或增加產(chǎn)出。因此，法院處理個(gè)案時(shí)，應(yīng)該區(qū)別核心設(shè)施是否屬于縱向生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中具有生產(chǎn)效益的一環(huán)。只有在自然壟斷的情況下，才應(yīng)該對于設(shè)施所有人施加交易義務(wù)。同時(shí)，還應(yīng)該注意的是，設(shè)施所有人未必具有壟斷力量，尤其下游使用者的產(chǎn)品有其他替代品時(shí)，設(shè)施所有人無法提高使用價(jià)格，設(shè)施已達(dá)到最佳的經(jīng)濟(jì)規(guī)模時(shí)，也不應(yīng)再強(qiáng)制其交易，設(shè)施間的競爭即表明該設(shè)施所有人只能獲得合理的報(bào)酬［20］。

Gerber的觀點(diǎn)注意到了縱向一體化帶來的效率，但是，如果從相關(guān)市場界定的角度出發(fā)，當(dāng)一個(gè)設(shè)施能夠被認(rèn)定為核心設(shè)施，就根本不可能存在“設(shè)施之間的競爭”。而正是由于沒有替代，才可能造成市場封閉的效果，并進(jìn)而影響到競爭。

盡管核心設(shè)施界定與相關(guān)市場界定相關(guān)聯(lián)，但核心設(shè)施的要求其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過通常反壟斷法相關(guān)市場界定。相關(guān)市場界定中假設(shè)的漲價(jià)幅度在5%-10%之間，以此確定合理的替代范圍。而綜合眾多的案件的情況來看，核心設(shè)施所要求的是漲價(jià)幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過相關(guān)市場界定的要求，因?yàn)橹挥羞@樣才可能具有真正意義上的“不可復(fù)制性”——在經(jīng)濟(jì)上的不現(xiàn)實(shí)性。這種不現(xiàn)實(shí)性是界定核心設(shè)施的關(guān)鍵。正如Scott Makar所提到的，將事實(shí)上的不可復(fù)制等同于“核心”無法做到公正地?cái)喽扔性O(shè)施的核心性，因?yàn)橐粋€(gè)競爭對手是不能在“事實(shí)上”復(fù)制它的。他認(rèn)為，僅僅因?yàn)椴荒軌颉昂侠淼亍钡玫綇?fù)制就被宣布為核心設(shè)施是荒謬的。如果將這一理論推向極端，就會要求所有有空桌子的餐館必須將人行道邊上賣的熱狗寫進(jìn)菜單——如果賣熱狗的不能為其消費(fèi)者提供更低價(jià)格的同時(shí)提供座位［21］。從相關(guān)市場的角度，及從整個(gè)市場的競爭效率上著眼，對競爭可進(jìn)行整體的評估；同時(shí)，因?yàn)橄嚓P(guān)市場界定是反壟斷法學(xué)界和實(shí)務(wù)界中討論較多的話題，有著相對成熟的分析框架和方法，有大量的案例可供借鑒，因此，從這一角度導(dǎo)入核心設(shè)施界定，有著理論銜接上的優(yōu)勢。但是，通常的相關(guān)市場界定假定價(jià)格提高5％－10％的范圍對核心設(shè)施界定的方法并不適用，因?yàn)槎咚鉀Q的問題并不一致。如何確定這一假定的漲價(jià)比例是一個(gè)問題，但相對來講，并不是一個(gè)無法操作的問題。

從相關(guān)市場界定出發(fā)，再回顧現(xiàn)有的核心設(shè)施案件可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)很多案件都可以遵循這一方法來進(jìn)行分析，并得出相對合理的結(jié)論。歐共體競爭法上著名的“Bronner案”就是如此。在該案中，奧地利一家名為Oscar Bronner的日報(bào)社（其發(fā)行的日報(bào)在1994年占奧地利日報(bào)市場3.6%的發(fā)行量及6%的廣告收入），在1996年依據(jù)《奧地利卡特爾及其他限制競爭防止法》第35條第1項(xiàng)（相當(dāng)于《羅馬條約》第82條），向維也納邦高等法院針對Mediaprint日報(bào)集團(tuán)（包含出版公司、派報(bào)公司及廣告公司，其發(fā)行的2種日報(bào)在1994年占奧地利日報(bào)市場46.8%的發(fā)行量、42%的廣告收入，在14 歲以上家居國民中有53.3%閱報(bào)率，更在全部閱報(bào)人口中有71%的閱報(bào)率）拒絕Bronner使用其全國性的投遞系統(tǒng)（在奧地利是全國惟一的系統(tǒng)）的行為，要求禁止Mediaprint濫用其支配市場地位，而應(yīng)以合理報(bào)酬將Bronner發(fā)行的日報(bào)納入其投遞服務(wù)。Bronner主張郵政系統(tǒng)一般要到接近中午才能送達(dá)，所以并非一種可行的替代性投遞系統(tǒng)，而且其訂戶太少，若自行建立自己的派報(bào)系統(tǒng)必定全然無利可圖。Mediaprint則抗辯，若必須將其投遞系統(tǒng)提供給奧地利所有報(bào)紙發(fā)行人使用，會超出其系統(tǒng)的能力，而且擁有支配市場地位本身并未使其因而有義務(wù)以協(xié)助競爭對手的方式補(bǔ)貼市場競爭。

維也納邦高等法院認(rèn)為，開放使用需要滿足的條件是：拒絕提供送報(bào)上門服務(wù)足以消滅日報(bào)市場的全部競爭、拒絕提供并無正當(dāng)理由以及因?yàn)闆]有其他現(xiàn)在或潛在渠道可代替。而本案不具備這3項(xiàng)要件——即使在奧地利只有1家全國性的上門投遞服務(wù)系統(tǒng)，而該系統(tǒng)之所有人在該系統(tǒng)構(gòu)成的服務(wù)市場或該系統(tǒng)所屬的市場占有支配地位。首先，無可爭議的是，尚有其他配銷日報(bào)的方法存在，而且確實(shí)被日報(bào)社采用，例如郵遞、在商店或書報(bào)攤銷售等方式，即使對某些日報(bào)的配銷較為不便利。其次，似乎并沒有任何技術(shù)、法律或甚至經(jīng)濟(jì)障礙，會使得其他日報(bào)發(fā)行人不可能甚至不合理地難于獨(dú)自或與其他發(fā)行人建立自己的全國性上門投遞機(jī)制，以遞送其日報(bào)。如果只是以日報(bào)訂戶數(shù)量或發(fā)行量小而無法建立經(jīng)濟(jì)上可存活的派報(bào)機(jī)制為理由，還不足以證明在既有的投遞系統(tǒng)外并沒有真實(shí)的潛在代替可能，以致使用現(xiàn)有系統(tǒng)不可或缺的。要證明僅僅使用現(xiàn)有系統(tǒng)不可或缺，至少必須證明建立與現(xiàn)有投遞機(jī)制規(guī)模相當(dāng)?shù)牡?家派報(bào)機(jī)制是經(jīng)濟(jì)上無法存活的。

在一定意義上可以說，司法實(shí)務(wù)中對很多案件的困惑其實(shí)就是源于沒有真正地基于相關(guān)市場界定的方法來思考核心設(shè)施理論的問題。

（二）核心設(shè)施界定的其他因素

從相關(guān)市場界定的方法出發(fā)，可以從理論上判定核心設(shè)施的范圍。但考慮到要對核心設(shè)施理論適用加以

嚴(yán)格的限制以平衡由此帶來的抑制投資的效果，因此，本文認(rèn)為還需要綜合考慮以下因素：

1設(shè)施的開放使用是否可行 設(shè)施的所有人之所以投資進(jìn)行設(shè)施的建設(shè)，是希望通過該項(xiàng)投資獲得投資的回報(bào)，并愿意為此而承擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)。如果設(shè)施建立后尚不能完全滿足自身的需要，要強(qiáng)制所有人開放使用則會嚴(yán)重地抑制投資。同時(shí)，在自身需求不能滿足的情況下，要確定讓他人使用的“合理?xiàng)l件”會更加困難。因此，即便一個(gè)設(shè)施本身缺乏可替代性，但仍然要在開放使用是可行的情況下，才能被認(rèn)定為是“核心性”的設(shè)施。

對此，美國聯(lián)邦第4巡回上訴法院在1991年的“Laurel Sand & Gravel, Inc. V. CSX Transportations, Inc.案”（注：Laurel Sand & Gravel, Inc. V. CSX Transportation, Inc 924 F. 2d 539, 545.在本案中，原告Laurel Sand & Gravel, Inc.為生產(chǎn)砂石的公司；被告CSX Transportations, Inc. 為提供運(yùn)輸服務(wù)的全國性鐵路公司。)（原告要求被告同意原告僅承租其鐵軌而不承租其車廂）中表示：所謂有能力提供該核心設(shè)施給其競爭對手使用，應(yīng)該是在被告既有營業(yè)范圍內(nèi)衡量，而不能要求被告必須窮盡其全部可能性之后仍無法提供，才能證明其確實(shí)無能力提供該設(shè)施。被告是否有能力提供其鐵軌，并不能從被告作為鐵路公司所具有的全部可能性加以分析，而應(yīng)該在其一般營運(yùn)的范圍考慮。并沒有證據(jù)顯示CSX有將其鐵軌出租給其他鐵路公司的行為。在CSX一般營運(yùn)的范圍——提供鐵路運(yùn)輸服務(wù)——內(nèi)將鐵軌出租給MMR（另一個(gè)原告）是不可行的。CSX為其拒絕提供鐵軌權(quán)（trackage rights）有正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)理由，包括避免改變CSX與可為其帶來利潤的線路，避免將CSX轉(zhuǎn)變成“收租者”（即只收租金，而不提供鐵路運(yùn)輸服務(wù)）。要求作為運(yùn)輸服務(wù)提供者的CSX單獨(dú)授予鐵軌權(quán)是不可行的［22］。

2拒絕開放沒有正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)理由 一旦已經(jīng)確定核心設(shè)施成立，下一個(gè)問題就是拒絕交易是否有客觀合理性。維持競爭的目的是為了提供更好、更便宜、更多樣化的產(chǎn)品和服務(wù)，如果拒絕設(shè)施的使用能夠?qū)崿F(xiàn)這些目標(biāo)，那么拒絕就是合理的。這些正當(dāng)理由通常包括：品質(zhì)保證、維持產(chǎn)出的一致性、避免“搭便車”行為、技術(shù)安全、使用效率、交易成本、保持技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的一致等［23］。例如，前述的“Commercial Solvents案”中，Zoja主張它生產(chǎn)的ethambutol要比占支配地位的Commercial Solvents公司更便宜。Lang和 Hancher認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是一種客觀合理性，拒絕交易沒有正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)理由［24］。所有人應(yīng)當(dāng)清楚說明拒絕交易具有的促進(jìn)競爭的效果超過了對競爭的限制。如果設(shè)施的所有人在消除下游市場的競爭之后把價(jià)格提到競爭水平之上，它就會被要求授權(quán)開放給更有效率的競爭者。如果設(shè)施的所有人在下游市場出現(xiàn)，很明顯他提出的價(jià)格不能高于對他的附屬機(jī)構(gòu)的出價(jià)。如果下游的行為是對相同公司的一體化，或者所有人對其附屬機(jī)構(gòu)要求很高價(jià)格，就會構(gòu)成定價(jià)的問題［8］ 491。

四、結(jié)語

“核心設(shè)施”的認(rèn)定一直是核心設(shè)施理論這一充滿爭議的理論前沿問題的“核心”。多年的理論發(fā)展以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累雖然為如何確定核心設(shè)施提供了很好的幫助，但無論是“MCI案”的標(biāo)準(zhǔn)、競爭者標(biāo)準(zhǔn)，還是公共利益標(biāo)準(zhǔn)等，都無可避免地存在某些不足。從相關(guān)市場界定的角度來為核心設(shè)施的界定尋求方向，則可以在嚴(yán)格限定適用核心設(shè)施理論的同時(shí)，與傳統(tǒng)反壟斷法分析框架銜接，將核心設(shè)施的認(rèn)定問題轉(zhuǎn)化為幾乎所有反壟斷案件都需要解決的相關(guān)市場問題，有利于問題的簡化。

我國于2008年8月1日正式實(shí)施的《反壟斷法》第17條規(guī)定：“ 禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”。這一條文規(guī)定了拒絕交易行為，并沒有直接表明是否適用核心設(shè)施理論。但作為拒絕交易制度的下位制度，核心設(shè)施理論完全可以從該條文中被引申出來。如果我國要在今后的實(shí)踐中確立核心設(shè)施理論，那么，核心設(shè)施界定問題將是不可回避的主要問題。

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The Criteria of Defining Essential Facilities:

In the Perspective of Relevant Markets

LIJian

(Koguan Law School, Shanghai Jiaotang University, Shanghai 200240, China)Abstract:

How to define essential facilities is the most controversial issue in antitrust law theories. Traditional ways of demarcation tends to focus on revelation of the characteristics of essential facilities that have proved far from satisfactory, among which, the criterion laid down by the court in the case of MCI seems tautological in logic; the public welfare criterion appears to transfer a vague issue into an even indefinite one; while the competitor standard ignores the integral effectiveness of the whole market; and the standard based on consumers preference only applies to special cases which cannot be held a basic judgment standard. Thus, the present endeavor maintains that the key point to define essential facilities is to take into account “non-duplication.” By reference of the demarcation of relevant markets, the scope and extent of replacement can be determined, which may show a new way to apply the Essential Facility Doctrine.

Key Words:antitrust law; essential facility; criteria of definition; relevant market

本文責(zé)任編輯：盧代富